臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(五)字第80號上 訴 人即 自訴人 甲○○
丙○○共 同自訴代理人 郭令立律師被 告 乙○○選任辯護人 陳秀卿律師
林世芬律師上列上訴人因自訴被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院八十四年度自字第一二０號，中華民國八十四年六月十五日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第五次撤銷發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係金星建設股份有限公司（以下簡稱金星公司）總經理，金星公司於民國八十一年四月間，在台北縣○○鄉○○○段田心子小段一九二之二號土地上，興建店舖及住宅集合式別墅型透天厝「豪門金星」Ａ至Ｈ共八棟，丙○○、甲○○分別於同年五月一日、五月十三日各購買「豪門金星」Ｆ棟、Ｅ棟一戶，而分別立有土地買賣契約書及房屋委託興建契約書各一件，並委託金星公司代刻印章，代辦請領執照及產權登記等有關事項。嗣乙○○於地界鑑界時，發現地界與建築線有偏差，依原始設計，恐完工後無法取得使用執照，乃徵得甲○○、丙○○之同意，於八十一年八月十五日申請變更設計（下稱第二次變更設計），並於八十一年八月二十四日經主管機關核准，將Ａ至Ｆ棟配位移動，並增設屋頂突一樓梯間、原屋頂突一水箱變為屋頂突二，屋頂突一樓梯間轉換為第四層以計入權狀面積，使得建物之總面積較原申請建築執照時增加。八十二年三月一日，建築技術規則停車空間規定修正，變更設計如導致面積增加超過原建築面積八分之一，依修正後規定，即須將一樓正面之店舖變更為正面之一部分設為停車空間。故如連接屋頂突一樓梯間之雨遮，其面積被計入第四層後，勢必超過Ａ至Ｆ棟建築原設計之面積八分之一，依修正後之建築技術規則規定，即須將Ａ至Ｇ棟建築物第一層由第二次變更後經核准之「三八三．○八平方公尺，用途為店鋪、住宅」，變更設計為「店舖、住宅三四
八．七三平方公尺，停車空間為三十四．三五平方公尺，用途為店舖、住宅、停車空間」，林、蔡二人所購Ｅ棟、Ｆ棟房屋，一樓正面之店舖，須變更為其中一部分設停車空間，乙○○明知甲○○、丙○○所購預售屋名義上之起造人，如欲變更Ｅ棟、Ｆ棟房屋之設計，為符行政程序，須以其二人名義，向主管機關提出變更設計申請書，惟為避免甲○○、丙○○拒絕變更，遂乘保管及持有甲○○及丙○○印章之便，於八十二年七月二十日未經甲○○、丙○○之同意，盜用其二人之印章，分別加蓋於變更設計申請書上之起造人欄所示附件名冊Ｅ棟甲○○、Ｆ棟丙○○項下，表示同意變更之意，將雨遮連接之屋頂突一樓梯間變更為第四層，並將其等承購位於Ｅ棟、Ｆ棟房屋一樓用途，由前述之店舖住宅變更成一樓為店舖、住宅、停車空間，而冒用甲○○、丙○○名義，在變更設計申請書上偽造二人同意變更之文書。旋利用不知情之設計人徐長安向台北縣政府工務局提出申請變更登記而行使之（下稱第四次變更設計），嗣於八十二年八月十八日經主管機關核准。
二、案經被害人甲○○、丙○○提起自訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：查自訴人於原審提出之自訴狀，雖未明確指陳被告有事實欄所載被告偽造文書犯行，惟自訴代理人業於八十四年六月八日原審審理時表明，被告第四次變更設計時，盜用印章，偽造變更設計申請書，係犯偽造文書（見原審卷第一一三頁），其自訴狀復指陳被告擅自申請變更設計，參互以觀，應認自訴範圍包括行使偽造私文書，核先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○承認金星公司有於右揭時地售屋予自訴人等，嗣將售與自訴人之房屋一樓變更為停車空間之事實，惟否認有偽造文書之犯行，辯稱：我是因原二樓各棟樓梯間不連接，為方便購屋者使用，乃將樓梯間之雨遮予以連接，致樓板面積增加，嗣於施工後，方得知建築技術規則已修正，而依新修正之規定，需增加停車空間，為順利取得使用執照，故申請變更一樓為停車空間，以符合法令要求，而申請變更設計，使用自訴人之印章，均本於自訴人事先授權，並無不法云云。
二、經查：㈠自訴人甲○○與金星公司訂有委託書，委託書上載明「立
委託書人甲○○（下簡稱甲方）茲因訂購金星公司（下簡稱乙方）興建坐落如本約第一條豪門金星第Ｅ棟「透天別墅」房屋，今委託乙方代刻印章乙枚，該印章委由乙方負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請」等語，此有八十一年五月十三日自訴人甲○○與金星公司訂立之委託書一紙在卷可稽（見本院更二審卷㈠第五十二頁）；自訴人丙○○與金星公司訂有委託書，委託書上載明「立委託書人（下簡稱甲方）茲因訂購金星公司（下簡稱乙方）興建坐落如本約第一條豪門金星第Ｆ棟第一、二、三樓房屋，今委託乙方代刻印章乙枚，該印章委由乙方負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請」等語，此有八十一年五月一日自訴人丙○○與金星公司訂立之委託書一紙在卷可稽（見更一審卷第八十五頁反面）。可認自訴人二人均委託金星公司代刻印章並負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請等情。
㈡本件金星公司於系爭房地興建過程中，共經過四次變更，
其中第一次與第三次變更僅為起造人名義之變更，未及於房屋興建本身之實質變更，此為自訴人二人及被告所不爭執（見原審卷第一至二頁、上訴審卷第三四五頁至三五四頁、更二審卷㈠第三十二頁至三十九頁）。而第二次變更與第四次變更即為自訴人與被告爭執所在，故以下僅就第二次變更及第四次變更加以說明。
㈢自訴人二人固於買賣契約成立時立有委託書，委託被告代
刻自訴人二人印章，辦理請領執照產權登記及有關事項之申請，然該委託書既與買賣契約同時訂立，其委託事項，自以買賣契約之內容為限，如有溢出契約內容以外之事項，即非原委託之範圍，此乃當然之解釋。經查，「豪門金星」興建過程中之第二次變更，係將Ａ－Ｆ棟配位移動，並增設屋頂突一樓梯間、原屋頂突一水箱變為屋頂突二等等；而第四次變更，係梯間位置大小變更、增設第四層四九點九五平方公尺，屋頂突一減少十二點四八平方公尺，突二減少二十二點八四平方公尺，總樓地板面積增加二十一點○九平方公尺、停車位增加等等，有八十一年八月十五日第二次變更設計申請書及八十一年北工建字第七一七二號設計變更通知書、第四次變更設計申請書、台北縣政府工務局八十二年北工建字第五四一八號設計變更通知書（見上訴審卷第四十、四十一、四十三、二一八、二二五頁）在卷可佐。上揭第二次變更與第四次變更，涉及房屋興建本身之實質變更，與自訴人甲○○、丙○○之利益有重大關係，觀之上揭自訴人甲○○、丙○○分別與金星公司所訂之委託書，該委託保管之印章，係專為辦理「請領執照產權登記及有關事項之申請」，被告因地界線超出建築線之錯誤，依法需申請變更設計，建築物面積因而發生異動，致雙方原立買賣契約內容發生實質上之更易，應已超出原買賣契約內容之範圍，故仍應經自訴人之授權及同意。
㈣被告又辯稱：因第二次變更設計後建築技術規則停車空間
規定修正，不得不為第四次變更設計增加停車位空間，而自訴人本於雙方所立契約，既全權委託處理本件建築事項，使用其印章提出申請，自無偽造文書之可言。第二次變更與第四次變更，均是本於自訴人等委託書內「請領使用執照及有關事項之申請」之授權，... 第二次變更與第四次變更面積變更幾乎相同，只不過多了雨遮部分，面積也很小，心想變更不大，為免自訴人受風吹雨淋之苦，故未經其同意，即逕將變更設計圖送主管機關辦理變更登記云云。查被告係於基地鑑界時，發現地界線超出建築線，恐完工後無法取得使用執照，始辦理第二次變更設計，於辦理前亦由設計人在場向自訴人等說明，經自訴人等同意後，並由自訴人等親自在平面圖上簽名，業據證人即承辦建築師事務所之設計人徐長安於本院上訴審結證屬實（見上訴審卷第二一五頁）。再質之自訴人甲○○於本院上訴審調查時復坦承在第二次變更設計平面圖上親自簽名，並稱「他（即徐長安）跟我說不縮，房子沒辦法蓋，我才簽名的」等語（見本院上訴審卷第二一六頁反面）；自訴人丙○○亦於更㈠審證稱：第二次變更前，他們是打電話說沒蓋章無法蓋等語（見更㈠審卷第二○頁）。而自訴人甲○○、丙○○並在設計人杜樹生於000年0月000日繪製之變更設計圖上簽名表示同意，亦有變更設計圖二份在卷可稽（見原審卷第一二○頁、第一二一頁），足見被告等辦理第二次變更設計，確係因地界線超出建築線，為符合法令規定，於徵得自訴人二人同意後申請本次變更，應可認定。然就第四次變更，被告乙○○始終陳稱未事先取得自訴人二人之同意。參諸前述，第二次變更與第四次變更同屬與自訴人有利害關係之建築上實質變更，其中第二次變更設計之過程，既取得自訴人二人同意，為求慎重，並由其二人於變更設計圖上簽名，自無可能謂如事實欄所載之第四次變更設計，不須經自訴人二人同意之理。足見被告所辯第四次變更設計乃基於自訴人二人之概括授權，僅係飾卸之詞。
㈤被告辯稱自訴人丙○○於八十三年五月十日出具同意交屋
證明書與金星公司，其內載明「經貴公司依約建築完成，本人同意交屋」，自訴人丙○○既於其同意交屋證明書上簽名，足證金星公司及被告並未逾越授權範圍，故被告申請為第四次變更，並無偽造文書情事云云。對此，自訴人丙○○陳稱金星公司在交屋前均不願讓其看屋，更表明需先簽立同意交屋證明書始得領取鑰匙等語。經查，自訴人丙○○所簽立之同意交屋證明書，記載「茲向豪門金星購買F棟一至三樓房屋，經貴公司依約建築完成，本人同意交屋，點交無誤，附鎖匙一式，特立此書」等語，並由丙○○於立書人簽章處簽名，此有自訴人丙○○八十三年五月十日出具之同意交屋證明書一紙可稽（見原審卷第一四六頁）。依該同意交屋證明書之記載，自訴人丙○○在簽立時，尚未取得鎖匙，故自訴人丙○○辯稱根本未看過房屋狀況云云，應非無據。且該證明書上所記載之事項，亦係金星公司單方製作並提供之定型化契約，自訴人本無更改餘地。故尚難以自訴人丙○○於事後簽立該同意交屋證明書，即認被告為第四次變更時，未逾自訴人等之授權。㈥被告於原審聲請傳訊證人蔡傳袋，以證明被告於辦理相關
變更登記時，均有告知自訴人一事。證人蔡傳袋經本院前審傳喚到庭，證稱：有向金星公司購買Ａ、Ｂ二棟房屋，我沒有考慮所買房屋是透天別墅或店舖，金星公司也沒有講，我也沒有問，看合意就買，我是金星公司的股東等語（見更二審卷㈠第八十五頁至八十六頁）。惟證人蔡傳袋向金星公司購屋，與自訴人二人分向金星公司購屋，係屬不同之交易，自不能以證人蔡傳袋向金星公司購屋時，並未考慮所買房屋是透天別墅或店舖，即謂自訴人二人向金星公司購屋時，未做此種考慮，進而認被告已告知自訴人二人。故證人蔡傳袋之證詞，並不足採為有利或不利於被告之證據。
㈦被告未經自訴人二人同意，盜用其二人印章在第四次變更
設計申請書起造人欄所示附件名冊Ｅ棟甲○○、Ｆ棟丙○○項下，表示二人同意變更之意，並委由杜樹生向主管機關提出申請，亦有該申請書及附件名冊附卷（見上訴審卷第二二五頁至二二六頁）及杜樹生於原審供證（見上訴審卷第二九四頁至二九七頁）屬實。嗣台北縣政府並於八十二年八月十八日核准變更，並有該府八十二年九月六日北工建字第五四一八號函在卷足參（見上訴審卷第四十三頁）。
㈧按刑法第二百十六條、第二百十條所謂足以生損害於他人
之法益，並不以文書內容所載之經濟價值為準，如於物之所有人之使用收益處分有所侵害，即不能不認為足生損害於人，此參照最高法院二十八年上字第六十七號判例意旨即明。本件被告辯稱第四次變更後坪數不但未減少，還有增加，沒有多收錢云云，然本件房屋興建於第四次變更設計後，Ａ至Ｇ棟一樓由第二次變更後經核准之「三八三．○八平方公尺，用途為店鋪、住宅」（其中，Ｅ棟、Ｆ棟一樓平面，並標示為店舖），變更為「店舖、住宅三四八．七三平方公尺，停車空間為三十四．三五平方公尺，用途為店舖、住宅、停車空間」，而自訴人二人所購Ｅ棟、Ｆ棟之一樓均須設停車空間，除有前引第二次、第四次變更之申請書、通知書可參外，並有第二、四次之一樓變更設計圖可佐（見上訴審卷第二二一頁、第二三三頁）。依據設計圖所示，Ｅ棟、Ｆ棟一樓正面原規劃為店舖處，已一分為二，其中一半成為停車空間，自已使自訴人二人使用收益處分受有侵害，仍屬足生損害於自訴人二人。
㈨綜上，被告未經自訴人之同意或授權，於變更設計申請書
上，擅自盜蓋自訴人二人之印章，表示二人分別同意變更Ｅ棟、Ｆ棟設計之意旨，於八十二年七月二十日，利用不知情之設計人徐長安向台北縣政府工務局提出申請變更登記，而為第四次變更，即係偽造文書並進而行使，被告前揭犯行，足堪認定。至於被告為順利取得執照，依新修正之建築技術規則相關規定，將一樓變為停車空間，頂樓梯間變為第四層，並據以製作第四次變更設計書，所為變更設計登記與建築完成情形相符，並無損害台北縣政府工務局對建築執照之管理，亦無致生損害於公眾之虞，併予說明。
三、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。其盜用印章之行為係偽造私文書之階段行為，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為偽造甲○○、丙○○二人之文書，侵害數法益，為想像競合關係，應依刑法第五十五條從一重處斷。又其利用不知情之建築師杜樹生提出申請，則為間接正犯。
四、原審不察，徒以本件係契約不完全給付之民事糾葛，而為被告為無罪之諭知，尚有未合，自訴人上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、至自訴人二人之危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，以示懲戒。
又被告行為後，刑法第四十一條關於有期徒刑易科罰金之規定，業於九十年一月十日修正公布，修正後本條第一項，已將易科罰金條件，即所犯者須為法定最重本刑三年以下有期徒刑之罪，修正為五年以下有期徒刑之罪，經比較新舊法，以適用新法對被告最為有利，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準以三百元折算一日。至被告盜用自訴人二人印章所蓋印文，係屬真正，並非刑法第二百十九條所指之偽造印文，爰不予宣告沒收。
五、至自訴人於本院上訴審八十四年十一月二十九日狀指陳被告向主管機關行使偽造之變更設計申請書，並涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，惟此部分本非自訴範圍，自訴人又未能提出被告之行為係使公務員登載不實於何種文書之相關事證，本院尚無從以此部分與前揭有罪部分具牽連犯之裁判上一罪關係併予論究，附此敘明。
貳、不另無罪諭知部分：
一、自訴意旨另以：被告乙○○因前揭行使偽造文書之犯行，違背自訴人所委託其承建之任務，造成自訴人之重大損害，因認被告涉犯刑法之詐欺得利及背信等罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又按刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之利益，以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院四十六年台上字第二六０號判例）。另按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（參照最高法院二十二年上字第三五三七號判例）。
㈡關於詐欺罪部分：
⒈自訴人二人於自訴狀指稱：被告於起初繪製建築設計圖
，故意將法定停車位隱瞞，又佯稱一樓為「店鋪」，使自訴人陷於錯誤，以圖得不法利益等語，自訴代理人並於原審八十四年六月八日審理時，口頭補充被告第四次變更後，並圖得不法利益等語。訊據被告否認有詐欺之犯行，辯稱因法令變更才變更設計，坪數不但未減少，還有增加云云。
⒉關於自訴人二人與金星公司間所訂立之買賣契約標的究為「店鋪住宅」或為「透天別墅」一事：
⑴自訴人於自訴狀中指稱：自訴人參觀樣品屋，並經該
公司人員說明地面層為店舖，二、三、四樓均為住宅，…迨房屋竣工，自訴人索取使用執照竟發現一樓用途為停車間及梯間，顯與自訴人二人購買之初，係約定一樓店舖不符等語，並提出台北縣政府工務局建築執照及使用執照做為佐證（見原審卷二十七頁、第十六頁）。惟被告亦辯稱雙方簽約時僅約定買賣標的物為「透天別墅」云云，並提出自訴人甲○○、丙○○之房屋委託興建契約書第一條、土地買賣契約書第一條及委託書、委託房地貸款委託書、豪門金星土地買賣契約書為證（見更㈠審卷第八十五頁反面、更三審卷㈠第四十二頁至五十一頁、五十三頁至五十九頁、五十二頁、六十三至六十五頁）。
⑵經查，自訴人二人所購房地，在被告為第四次變更前
，其一樓之用途均為店舖、住宅，二、三樓則為住宅，此參八十一年八月十五日第二次變更設計申請書、台北縣政府工務局八十一年北工建字第七一七二號設計變更通知書及第二次變更之一樓平面設計圖（見上訴審卷第四十頁、第四十一頁、第二一八頁、第二二一頁），而台北縣政府工務局八十一年金建字第六九四號建築執照於建築物各層用途欄記載「店鋪住宅、住宅」（見原審卷第二十七頁），另依台北縣工務局承辦人員林慶熹證述，被告興建之系爭房屋係以店舖住宅申請建築執照，依法一樓可作為店舖用等語（見上訴審卷第三一九頁至第三二○頁），足見自訴人所購房屋，一樓本得作為店舖使用。自訴人二人分別與金星公司簽立之房屋委託興建契約書，其第一條雖均約明標的物分為Ｅ、Ｆ棟之「透天別野」，惟縱如自訴人二人所言，係向被告購買店舖，因上開二屋之一樓部分本得作為店舖使用，是金星公司於自訴人二人八十一年五月一日、十三日分別購屋當時，尚無不能履約問題，均不能作為判斷被告有無詐欺犯意之依據。
⑶建築技術管理規則停車空間設置規定，係於八十二年
三月一日始行修正，斯時已在自訴人二人購屋及第二次變更設計經核准之後，顯見被告於出售該屋時，並未有意圖獲得不法利益，故意佯以店舖價格出售，而使自訴人等陷於錯誤之行為。證人陳劉色卿雖於本院前審供稱：我與自訴人甲○○前往購屋時，接待中心小姐稱一樓可作店面使用（見上訴審卷第二五二頁至二五三頁），因上開房屋在申請建築執照時，一樓確可作店舖使用，已如前述，因此證人陳劉色卿之供述，並不足採為不利於被告之證據。
⒊又本件金星公司於八十一年四月間，係以建築物各層用
途為店舖、住宅，向台北縣政府工務局申請建造執照，然建築技術管理規則停車空間設置規定於八十二年三月一日修正時，將居住用途之建築物，以原一千三百平方公尺為單位，每逾三百平方公尺須設立一停車位，修正為以五百平方公尺為單位，每逾一百五十平方公尺即須設一停車位，此參修正後建築技術規則停車空間相關法條即明。而本件金星公司因有興建連接屋頂突一樓梯間之雨遮，造成因二樓樓板面積增加及施工後屋頂突出物面積超過該棟建築面積八分之一而變更為四樓，致於八十二年七月二十日申請變更登記時，台北縣政府工務局依八十二年三月一日新修正之建築技術規則規定審查，經設計人依內政部八十二年五月四日台內營字第八二○二三八三號函會議紀錄第一案決議檢討後，方變更設計於一樓設置室內停車空間四輛，室外停車空間一輛等事實，業經被告及本件建物設計人徐長安分別供明在卷（見原審卷第九十頁反面、第九十一頁、上訴字卷第二九五頁至第二九六頁），核與卷附台北縣政府工務局八十四年五月二十六日北工建字第B04307號函釋（見原審卷第九十五頁至第九十九頁）情節一致，是被告係於出售上開房地予自訴人後，因施工結果樓板面積增加，須依新修正之法令變更增設停車空間之事實，堪以認定。故自訴人主張：被告於訂約時，隱匿前開一樓店舖將成為停車空間之事實，而充當店舖以高價出售，圖得不法利益乙節，即與實情不符，尚非可採。
⒋茲因審究者為：被告為何要興建雨遮？係如自訴人主張
之為避免承購戶解約或減少價金之虞而虛灌坪數？或如被告所辯：因金山地區風大雨多，始善意連接屋頂突一樓梯間之雨遮，以利購屋人使用？說明如下：
⑴金星公司於八十一年八月二十四日，經台北縣政府工
務局北工建字第七一七二號函核准之第二次變更內容，為：「一、原臨道路A-F棟配置位移，G、H棟配合位置變更；二、各棟平面配置變更；三、立面及結構配合平面變更；四、增設突一樓梯間，原突一水箱變更為突二；五、建築面積及建蔽率減少；六、總樓地板面積及工程造價增加；七、其餘同原核准」（見上訴字卷第四十一頁、第二一八頁）。
⑵金星公司於八十二年八月十八日，經台北縣政府工務
局北工建字第五四一八號函核准之第四次變更內容，為：「一、梯間位置大小變更、水箱立面變更；二、增設第四層四十九．九五平方公尺、屋頂突出物一層減少十二．四八平方公尺、突出物二層變更減少二十
二．八四平方公尺，總樓地板面積增加二十一．○九平方公尺，工程造價增加九萬三千一百元（新台幣，下同））；三、A-F棟高度增加為十二．一五平方公尺；四、停車位增加；五、於八十二年四月二十九日北工建字第二一三六號辦理變更設計時，其中申請書二樓面積為四百十四．五七平方公尺筆誤，應更正為四百十四．七八平方公尺、三樓面積為四百零六．八五平方公尺筆誤，應更正為四百零七．七九平方公尺；六、層棟戶數變更為四層一棟六戶及三層二棟二戶」（見上訴字卷第四十二頁、第一四四頁）。
⑶觀諸第二次變更內容，確係將建築物之結構作一重大
改變，並增加工程造價九萬餘元，與其後第四次變更，二者時間相距近一年，其間適逢於八十二年三月一日尚有建築技術管理規則停車空間設置規定之修正，故自訴人主張：第二次變更設計係為第四次變更設計舖路乙節，尚非可採；而因第四次變更時，二樓樓地板面積增加回復六．四六平方公尺（即變更後之四百
二十一．二四平方公尺，減變更前之四百十四．七八平方公尺），有前開建造執照變更設計申請書影本在卷可稽，與原建造執照申請之面積，僅相差二．五二平方公尺（即變更前之四百二十三．七六平方公尺減變更後之四百二十一．二四平方公尺），此又與自訴人主張：被告於第四次變更設計係虛灌坪數之情形，不相符合。
⑷證人即設計人徐長安於原審及本院前審結證：因樓梯
間二個雨遮原未相連接，而被告當初是認為對住戶比較好，才將其連接，不會漏雨，與新法公佈停車空間法令變更使法定空間有改變，改連在一起時，恰因設計者知，但做工程的人不知，亦未通知我們，等結構體完成，準備申請使用執照時才發現於法不合，只好一樓改為車庫等語（見原審卷第九十一頁、上訴字卷第二九五頁、更一審卷第十九頁）；證人杜樹生亦證稱: 若未連接，在下雨時會造成樓梯間積水，在完工後，我們請領使用執照才知道，認為也有必要，才修改竣工圖向工務局申請等語（見上訴審卷第二九四頁反面），並有被告提出興建後之雨遮照片6張存卷可參（見更一審卷第一一八頁至第一二一頁）。因雨遮確有防止雨水潑入樓梯間之遮擋功能，而金山地區多雨，為眾所皆知之事實，故雨遮之興建，亦難認與社會常情有違；再參以前開證人之證述，亦難認前開雨遮之興建與建築常規有所違背。
⑸依自訴人甲○○提出之第二次變更面積計算表及被告
提出之第四次面積計算表對照結果（見本院上訴審卷第一一三頁、第二二○頁、第二二一頁），第二次變更後，自訴人甲○○之一樓部分面積為三十八．一一平方公尺、二樓部分面積為四十一．四七平方公尺、三樓部分為四十一．四七平方公尺、屋頂突出物㈠梯間為五．八○平方公尺、屋頂突出物㈡水箱為三．七二平方公尺；而第四次變更後，一至三樓部分之面積與變更前相同，四樓為八．三四平方公尺、屋頂突出物㈠為三．七二平方公尺，第四次變更結果，僅係因連接雨遮致比第二次變更增加二．五四平方公尺｛即〔八．三四平方公尺（四樓）＋三．七二平方公尺（突一）〕－〔五．八○平方公尺（突一）＋三．七二平方公尺（突二）〕＝二．五四平方公尺，約○．七六八三五坪｝，以兩造均曾提出之每坪價格為十二萬七千三百七十五元（見上訴審卷第一一八頁反面、第一○九頁反面）計算結果，約為九萬七千八百六十九元。
⑹又依自訴人丙○○提出之第二次變更面積計算表及被
告提出之第四次面積計算表對照結果（見上訴字卷第一一三頁、第二二○頁、第二二七頁），第二次變更後，自訴人丙○○之一樓部分面積為四十六．三四平方公尺、二樓部分面積為四十七．七○平方公尺、三樓部分為四十六．三四平方公尺、屋頂突出物㈠梯間為六．五三平方公尺、屋頂突出物㈡水箱為四．二四平方公尺；而第四次變更後，一至三樓部分之面積分別與變更前相同，四樓為六．八四平方公尺、屋頂突出物㈠為四．四四平方公尺，第四次變更結果，僅係因連接雨遮致比第二次變更增加○．五一平方公尺｛即〔六．八四平方公尺（四樓）＋四．四四平方公尺（突一）〕－〔六．五三平方公尺（突一）＋四．二四平方公尺（突二）〕＝○．五一平方公尺，約○．
一五四二七五坪｝，若以自訴人丙○○主張每坪價格為十二萬零三百九十六元（見更一審卷第二○五─二四頁）計算結果，約為一萬八千五百七十四元。⑺另自訴人丙○○業經同意交屋，為其所不否認，且系
爭房屋均已移轉登記予自訴人二人，並均經辦理貸款乙節，亦有建築改良物登記簿影本二份在卷足憑（見原審卷第139頁至第144頁）。
⑻綜上所述，因自訴人二人均同意第二次之變更，而第
四次變更時，二樓樓地板面積增加回復六．四六平方公尺，參諸前述證人徐長安、杜樹生之證述，足認被告興建雨遮與社會常情、建築常規並不違背，以及第四次變更結果，對自訴人二人之房屋面積、換算之金額影響均不大，與自訴人丙○○前已同意交屋，而金星公司已將前開房屋移轉登記予自訴人2人，自訴人2人亦以前開房屋辦理貸款等情，足認被告所辯：我係金山地區之在地人，因金山地區風大雨多，始善意連接屋頂突1樓梯間之之雨遮，以利購屋人使用，我並無詐欺意思等語，尚堪採信。至自訴人二人雖認金星公司之變更設計不符其等意願，核屬金星公司有無不完全給付之民事問題，應另依民事途徑解決。
⒌自訴代理人於原審雖陳稱，被告於第四次變更後，有圖
得不法利益，於本院更五審則改稱第四次變更後，被告有詐欺取財行為。惟自訴代理人始終未具體提出被告究竟施何詐術，自不能遽認被告有其所指此節犯行。
㈢關於背信罪部分：
自訴人二人指稱：被告在樓梯間建造不必要之雨遮並使之連接，並以本件突一、突二之水箱、樓梯間連接之雨遮等，充作因建築線退縮而減少之房屋面積，使自訴人等不得要求解約或請求減少價金。因被告虛灌坪數而將突一之樓梯間、突二之水箱、樓梯間連接之雨遮等計入層數計算結果，導致必須適用八十二年三月一日新修正之建築技術規則停車空間規定，被告明知所為將使一樓之店舖變為停車空間，嚴重損及自訴人等權益，然為達虛灌坪數之不法目的，仍執意將原一樓之店舖變更為室內停車空間，造成房屋使用及交易價值大減，故意違背其與自訴人簽立之房屋委建契約書，因認被告等涉犯背信等犯行云云。訊據被告否認有何背信犯行，並辯以：金山地區風大雨多，始連接屋頂突一樓梯間之雨遮，以利購屋人使用，此與社會常情無違等語。經查：本件自訴人二人雖與金星公司訂有房屋委託興建契約書，但併同自訴人同時簽訂之土地買賣契約書以觀，雙方之約定，實係由金星公司為本件房屋設計、購料、施工等事宜，並訂有房屋總價額，金星公司就房屋、土地之登記、過戶、點交暨所有權狀之交付，悉於自訴人依約履行交付價金等義務後為之，而土地買賣契約亦不能單獨成立，應與房屋委託興建契約書及其有關附件共同簽署，並應併同履行始生效力，此參房屋委託興建契約書第一至六條，及土地買賣契約書第四條、第七至九條、第十二條之規定即明，足見本件實為預售屋買賣契約，自訴代理人徒執建物部分之契約名稱為委託興建契約，即謂本件並非買賣，自訴人二人與被告有委任關係云云，核非可採。兩造間既非委託建造之關係，被告顯非受任人，自不能以背信罪責相繩。
㈣綜上說明，本件即無積極證據足認被告有何詐欺或背信犯
行，此外，卷內亦無其他證據可資證明被告有此部分犯罪，因自訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十一 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 廖紋妤法 官 范清銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 95 年 6 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。