臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(六)字第167號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭金溪律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院九十一年度少連重訴字第二號，中華民國九十一年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二六○八號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○故意對兒童犯殺人罪，處死刑，褫奪公權終身。扣案之柴刀壹把及打火機壹個均沒收。
犯罪事實甲○○與乙○○係同居十餘年之男女朋友關係，因甲○○在外賭博積欠賭債，二人頻生爭執，乙○○又時常遭甲○○毆打成傷，遂欲與甲○○分手，而搬離同居之基隆市○○區○○路○○○巷○○○號六樓之四住處。甲○○復因懷疑乙○○另結新歡，欺騙其感情，且同居期間購買之上開住處房屋所有權登記在乙○○名下，多次要求乙○○復合並返還財產，為乙○○拒絕且避不見面，心生怨恨，起意縱火燒死乙○○，以作為報復。民國九十一年七月六日下午六時許，甲○○先至基隆市○○○路○○○號中國石油股份有限公司成功一路加油站，以新台幣（下同）三百五十元之代價，購買十九點二五公升之九五無鉛汽油，裝於白色塑膠桶內放於住處，再尋找乙○○俟機縱火殺害。
九十一年七月十日晚上九時三十分許，甲○○以電話與乙○○取得聯繫後，得知乙○○翌日可能會至其胞弟戊○○基隆市○○路○○○巷二十五之四號二樓住處。乃於翌日（即九十一年七月十一日）下午四時四十分許，攜帶裝有汽油之白色塑膠桶及柴刀一把、打火機一個，至基隆市○○路○○○巷二十五之四號二樓（警詢筆錄中漏載之四號，火災調查報告書誤載為二十五號二樓之四）現供使用之住宅，趁大門未上鎖之際，擅自開門進入（侵入住宅部分未據告訴），適該住宅內有江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌等四人在客廳聊天；戊○○、蔡嵐鳳夫婦於臥室午睡；當時為五歲兒童林○璇（真實姓名詳卷，000年0月0日生）、六歲兒童江○雯（真實姓名詳卷，000年0月00日生）及八歲兒童江○柔（真實姓名詳卷，000年0月00日生）於木造閣樓夾層玩耍，因乙○○並未在該住宅內，在客廳之江朱吟遂當面告知甲○○，乙○○不在該處，惟甲○○猶認為乙○○應躲藏在屋內，且明知該處為戊○○夫婦及女兒江○雯、江○柔居住使用，在目光可及之客廳內並有江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌等人在場，且與上開人員並無任何過節，又該處為公寓大樓，該住宅內尚有各住戶或其他來訪之人員，竟因仇恨乙○○致毫無理智，亦能預見汽油為危險性極高之易燃物，在有人居住之集合公寓式住宅內點燃汽油，足以迅速燒燬並延燒至公寓住戶，致使停留在住宅內之人，極有可能因逃避不及發生灼傷、窒息或燒死之結果，且以汽油縱火致人員傷亡之新聞時有所聞，仍執意為之，而在大門入口處客廳神龕前，以柴刀將預先攜帶之白色塑膠桶猛力割破讓汽油流出，復以打火機引燃汽油，大火迅速燃燒至閣樓樓梯口、室內閣樓、客廳，甲○○於倉惶逃逸之際，隨手將大門關上（按未完全關閉），在客廳之江美玲大聲喊叫「趕快走」，江美玲、江朱吟、江麗珠、許美嬌及在臥室之戊○○、蔡嵐鳳等人及時逃往陽台躲避，乙○○則因未在場，均倖免於難。惟在閣樓夾層內嬉戲幼童林○璇、江○雯及江○柔因逃避不及，致遭火嚴重灼傷，林○璇其頭部、顏面、頸部、胸腹部、肩胛下方至下背部、左右手前側、左右足部前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之七十五，併呼吸道灼傷；江○雯其頭部、顏面、頸部、胸腹部、背腰部、四肢前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之九十以上，併吸入性灼傷；江○柔其頭部、顏面、頸部、胸腹部、左右手掌、左右足部前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之七十五，併呼吸道灼傷，三人雖經送往長庚紀念醫院林口醫學中心急救，仍分別至當日晚上九時許、翌日凌晨一時十五分許、翌日上午六時三十分許因呼吸道灼傷合併呼吸衰竭、全身超過百分之七十五以上灼傷而均傷重不治死亡。
該住宅則因大火，而受有大門門板內側烤漆受燒斑剝反白，門板把手鎖栓受燒熔化，客廳東側神龕及大門西側木櫃受燒碳化龜裂，大門入口神龕前地板磁磚受燒龜裂鼓起，神龕前單人沙發椅椅背背面受燒碳化，閣樓東側開放式置物間及西側南北兩間臥室內上半部置放之衣服、物品等其上方受高溫燻燒變形碳化，下半部置放之物品受煙燻，閣樓下之浴室、主臥室、廚房、往閣樓樓梯等處之天花板及沙發、電視機等物之塑膠製品受高溫變形，幸經社區保全人員發覺協助撲滅火勢並立即報警，方使該住宅未遭火焚燬而未遂（建築物未喪失主要效用）。甲○○放火時，其右手臂及右小腿亦受火燒傷，逃離現場後至基隆市○○路○○○巷○○○號騎乘機車，至基隆市區成功橋下之東和大樓小吃店喝酒；又轉○○○區○○路友人「阿榮」住處飲用維士比；其後再至基隆市○○街駕駛車號000－00營業小客車到台北市○○區○○街一帶藏匿，迨於九十一年七月十三日下午四時四十五分許，始在台北市○○路與市○○道口，為警持拘票逮捕。並於該營業小客車上，扣得其所有供犯罪所用之柴刀一把、打火機一個等物。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據三十除警訊筆錄及證據十二至證據十四、證據二十八外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據八、證據十一：證人乙○○、江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌、戊○○、吳恬誼、蘇寶玉於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十二至證據十四、證據二十八被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人乙○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人江朱吟證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據四：證人江美玲證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據五：證人江麗珠證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據六：證人許美嬌證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據七：證人戊○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據八：證人吳恬誼證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據九：證人丁○○（警員）證述（原審）。
證據十：證人蔡嵐鳳證述（本院）。
證據十一：證人蘇寶玉證述（警詢、本院）。
證據十一之一：證人丙○○證述（本院）。
證據十二：被告進入戊○○住處一樓之監視錄影帶翻拍照
片八紙（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第十一、十二頁）。
證據十三：現場照片二十六紙（見偵卷第二六○八號第六十四頁至七十六頁）。
證據十四：汽車照片暨扣案證物照片（見基警分四刑字第
○九一○○○○八二二號卷第四十七、四十八頁）。
證據十五：基隆市消防局九十一年七月十九日基消教字第
○九一五五六一號函送之火災原因調查報告書暨基隆市消防局火災證物鑑定報告。證據十六：基隆市警察局第四分局九十一年九月一日基警
分四刑字第○九一○○一二八○二號函及檢附之監視錄影帶翻拍照片二紙（照片見訴字卷第四十六之一頁）。
證據十七：被告購買無鉛汽油之統一發票（編號ＰＳ00000000）。
證據十八：九十一年七月十二日勘驗筆錄。
證據十九：林秉璇勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書。
證據二十：江憶雯勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書。
證據二十一：江柔柔勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書證據二十二：江憶雯長庚紀念醫院九十一年七月十一日出證據二十三：江柔柔長庚紀念醫院九十一年七月十二日診證據二十四：基隆市警察局第四分局九十三年四月十三日證據二十五：基隆市政府九十三年四月二十七日基府建商證據二十六：基隆市警察局第四分局九十三年四月二十五證據二十七：各警察局檢送姓名為許美淑之口卡存卷（見證據二十八：扣案之柴刀一把、打火機一個。
證據二十九：臺北榮民總醫院九十六年八月三十一日北總證據三十：本院調取基隆地院聲請保護令之卷證。
貳、認定之理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○，對於其於前揭時、地，持預先購買之汽油、並攜帶柴刀、打火機至基隆市○○路○○○巷二十五之四號二樓戊○○住處，以柴刀割破裝汽油之塑膠桶，用打火機點燃汽油放火等情，均坦承不諱。惟辯稱：
（一）由被告本院筆錄及證人許美嬌、江美吟、江麗珠、江珠吟、戊○○等證述可知，被告在客廳放火當時只見到許美嬌等人，並未見到被燒死之林○璇等三名小孩，且依被告主觀認識小孩應在學校上課，並沒有想到小孩會在被告目光所看不到之閣樓上玩。縱認被告放火時客觀上預見有人可能會逃避不及被燒死，亦僅係在客廳現場之許美嬌等四人而已，惟此四人均未被燒死，至多僅構成殺人未遂罪；至被燒死之林○璇等三名小孩，因被告並未見到他們，為被告目光所未及，而被告在主觀上又認為放火當時小孩應在學校，不會在家裡，故確信不會發生燒死小孩之結果，揆之最高法院判例意旨，此部份應以過失致人於死論處。
（二）依證人即消防警察丁○○原審證詞可知，被告放火時火勢不大，且被告離開火場，並未將門關上，主觀上並無致人於死之犯意，且公寓式集合住宅使用材質均是磚塊水泥或鋼筋亦不至於延燒至其他樓層或隔壁房屋而造成人員死亡，故在客觀上縱有預見造成人員傷亡之結果，但被告主觀上確無殺人意思。況殺人罪法定刑較放火罪重，倘認放火行為不論何種情形，均具有不確定之殺人故意，則基於想像競合關係從一重以殺人罪論處，則刑法放火罪豈均無適用餘地，足見此種論點顯有再探討空間。
（三）被告放火動機，係因被乙○○騙財、騙感情於前，再被戲弄於後，致一時衝動，犯下大禍，惟其放火後，並未將大門關上，讓煙霧不致在屋內悶燒，讓屋內人員有逃生機會，足見良心未泯，並非完全求其生而不可得，是縱認被告仍構成殺人既遂，亦請能免處死刑。
二、查被告於九十一年七月六日即起意殺害被害人乙○○，並著手購買汽油之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院更一審中供述在卷（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第六頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第八十頁背面、原審卷第八頁、本院九十二年度少連上重更㈠字第一號卷第四十六頁）。且被告原即係針對被害人乙○○縱火，燒死乙○○以予報復等情，業據被告於警訊中供稱：「（你所持有該汽油要做何用？）我是要用來同歸於盡燒死乙○○，但是我聽說她都住在中和路八十五巷二十五之四（漏載之四）號二樓戊○○的家，所以我才會去那裡縱火。」；於偵查中仍坦承：「（找乙○○為何要帶汽油、打火機、開山刀？）我想跟她一起死，我恨她．．
．。」、「（找不到乙○○，為何放火？）她說她在小弟那裏，我想應該會燒到她。」、「（你是否明知屋內有人才放火？）我認為乙○○應該在場，因為江並沒有在另外一個住處。」；於本院前審九十二年度少連上重更㈠字第一號審理時更明確供承：「（當時你是否想燒死乙○○？）是的。」（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第五頁、第六頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第八頁背面、第九頁、本院前開卷第八十頁）；於本院更四審中亦自承有燒死乙○○之意思（見本院更四審卷第七十七頁），核與證人乙○○於本院更四審審理中所證述：「他（甲○○）有打電話來說要回家，我就不讓他回來，他找我出去我也不出去，他就曾在電話中說要灑汽油。」等情相符（見本院更四審卷第七十頁），顯見被告確有以汽油燒死乙○○之犯意甚明。
又被告於前揭時、地，攜帶其所有之汽油、柴刀、打火機至被害人戊○○住處，於大門入口處神龕前，以柴刀將裝有汽油之白色塑膠桶劃割破，再以打火機點火燃燒之情，業據其於警詢、偵訊、原審、本院歷次更審時坦承不諱。
於九十一年七月十三日警訊時即坦承：「我是於案發當天十六時許返回住處拿出汽油桶（內有汽油），直接走到戊○○家中，他家門沒鎖，我直接將門推開走進屋內，就從我身上背的一只黑色袋子內用右手拿出預藏的柴刀，將汽油桶劃破十字形，又以右手拿打火機放火點燃汽油縱火」等語；於偵查中仍供稱：「（是否於七月十一日十六時四十分到基隆市○○路○○○巷二十五之四號二樓潑灑汽油並點火？）有的。」、「我推開門即放火，我將汽油桶放在下面，我用柴刀在塑膠桶上劃了十字，就用打火機點火，我的右手、右腳也有被火燒到」等語；於原審訊問時復供稱：「（你是否於九十一年七月十一日下午四時四十分時，持打火機、柴刀、手提裝有汽油之塑膠桶至基隆市○○路○○○巷二十五之四號（漏載二樓）戊○○住處放火？）是的，當天我提那些東西從家裡出發，走到被害人住處，約一分鐘，被害人大門未關，我直接推開大門進到屋裡，在客廳我就把汽油桶放在地上，我就用柴刀畫十字將汽油桶割開，油流出來後，我就直接用打火機點火點燃，我就跑走了，我人右手右腳也有燒到」等語（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第六頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第八頁背面、第八十一頁、原審卷第七頁）。核與證人即當時於該處客廳聊天目擊之江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌迭於警訊、偵查及原審審理時證述之情節相符（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第二十三頁、第二十九頁、第三十四頁、第三十七頁，九十一年度偵字第二六○八號卷第八十八頁至第八十九頁、原審卷第七十四頁至第八十八頁）。
復有被告購買無鉛汽油之統一發票（編號ＰＳ00000
000 ）一張、被告進入被害人戊○○住處一樓之監視錄影帶翻拍照片八張附卷可稽（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第四十五頁、第十一頁、第十二頁）及有被告所有供犯罪所用之打火機一個、柴刀一把扣案可證，應堪認定。至被告其後雖改稱：到九十一年七月十一日下午四時許，被害人乙○○沒有前來赴約，才起意要殺害她云云，惟與其之前供述，於九十一年七月六日即起意殺害被害人乙○○，並著手購買汽油之客觀事實不符，自難遽信。
三、被害人戊○○住處所發生之火災，經基隆市消防局調查結果，認為：經現場勘查，主要之火勢侷限於該址客廳，大門門板受燒烤漆脫落，客廳東側神龕及大門西側木櫃受燒碳化龜裂嚴重，神龕前地板磁磚龜裂鼓起，研判大門入口處客廳神龕前即為起火處，且神龕前地板並無堆放任何物品，現場地面僅遺留有一個燒熔變形之塑膠桶，經基隆市消防局採集大門入口神龕前地面鼓起之磁磚地板水泥塊及上開燒熔塑膠容器內容物攜回，將證物以烘箱加熱使用活性碳片吸附加入二硫化碳稀釋，將所得之氣體注入氣相層析儀鑑析結果，發現確含有石油系類促燃劑。綜合現場之勘查及現場採集跡證鑑識報告，研判起火原因係人為潑灑汽油引燃火種引起火災之可能性較大，此有該局九十一年七月十九日基消教字第○九一五五六一號函送之「火災原因調查報告書」暨基隆市消防局火災證物鑑定報告足參（見九十一年度偵字第二六○八號卷第二十五頁至第七十七頁）。是依證人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌等人之證言及火災原因調查報告書、卷內之證物、扣案之證物等補強證據，皆足資證明被告上開任意性自白具有真實性，被告前述自白放火行為之犯罪事實確屬真實。
四、按所謂「燒燬」，係指行為人利用火力，使特定物質焚燒燬滅，而一併失其形體效用；即使該特定物質主要部分或效用滅失者而言。又刑法第一百七十三條第一項放火燒燬現供人使用之住宅罪，所謂之燒燬，係指火力燃燒，喪失物之效用而言，必須其物喪失主要效用，始得為放火既遂；如僅將房屋內之傢俱、物件、電器燒燬或牆壁、天花板燻黑、磁磚燒黑剝落，但於房屋本身尚未達喪失其效用之程度者，即不得論以該罪之既遂犯（最高法院八十二年度台上字第四一一五號、九十三年度台上字第一○六九號判決意旨參照）。本件基隆市○○區○○路○○○巷二十五之四號二樓，現為被害人戊○○夫婦、子女共同居住使用之住宅，業據被害人戊○○於警訊、偵查、本院審理時、其配偶即被害人蔡嵐鳳於本院審理時陳稱明確（見本院更三卷第二七五頁至第二七七頁）。因被告之放火行為，致前開大門門板內側烤漆受燒斑剝反白，門板把手鎖栓受燒熔化，客廳東側神龕及大門西側木櫃受燒碳化龜裂，大門入口神龕前地板磁磚受燒龜裂鼓起，神龕前單人沙發椅椅背背面受燒碳化，閣樓東側開放式置物間及西側南北兩間臥室內上半部置放之衣服、物品等其上方受高溫燻燒變形碳化，下半部置放之物品受煙燻，閣樓下之浴室、主臥室、廚房、往閣樓之樓梯、沙發及電視機等物，僅塑膠製品、天花板受高溫變形等情；有火災原因調查報告書暨現場照片二十六張附卷可按（見九十一年度偵字第二六○八號卷第二十五頁至第六十三頁、第六十四頁至第七十六頁）；並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於火災發生之翌日即九十一年七月十二日至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（見九十一年度相字第二六二號卷第四頁）。又證人即基隆市消防局小隊長丁○○於原審中證稱：現場建築物沒有倒塌的現象，神桌、大門、沙發有部分燃燒剝落、牆壁有燻黑之現象，但主建物之結構沒有毀損及倒塌，火災現場如果再整理應該還可以住等語（見原審卷第六十七頁、第六十八頁），足證本件火災僅燒燬傢俱、衣物等物品，及大門燻燒、牆壁、天花板燻黑、地板磁磚燒黑龜裂，至該建物之建築結構如鋼筋混凝土之屋頂、牆壁、地板僅表面受燒或受煙燻，並未影響結構安全，該住宅之重要部分或居住效用，並未因火災燃燒而達滅失燒燬之程度，而為未遂甚明。
五、被害人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌、戊○○、蔡嵐鳳夫婦殺人未遂及被害人被害人林○璇、江○雯、江○柔殺人既遂部分：
（一）查本件因被告之放火行為，造成被害人林○璇因火燒受有頭部、顏面、頸部、胸腹部、肩胛下方至下背部、左右手前側、左右足部前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之七十五，併呼吸道灼傷經送至長庚紀念醫院林口醫學中心急救，延至同年七月十二日凌晨一時十五分許，因急性呼吸衰竭不治死亡；被害人江○雯因火燒受有頭部、顏面、頸部、胸腹部、背腰部、四肢前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之九十以上，併吸入性灼傷經送至長庚紀念醫院林口醫學中心急救，延至同年七月十一日晚間九時許，終因呼吸道灼傷合併呼吸衰竭不治死亡；被害人江○柔則因火燒受有頭部、顏面、頸部、胸腹部、左右手掌、左右足部前後側二至三度灼傷，面積約佔體表百分之九十，併呼吸道灼傷經送至長庚紀念醫院林口醫學中心急救，延至同年七月十二日上午六時三十分許，終因呼吸道灼傷合併呼吸衰竭傷重不治死亡等事實，有長庚紀念醫院林口醫學中心九十一年七月十一日出院診斷、出院病歷摘要、同年七月十二日出具之診斷證明書影本二份（被害人江○雯、江○柔部分）在卷可憑。並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各三份在卷足考（被害人林○璇部分，見九十一年度相字第二六三號卷第七頁至第十一頁；被害人江○雯部分，見九十一年度相字第二六四號卷第七頁至第十五頁；被害人江○柔部分，見九十一年度相字第二六二號卷第六頁至第十四頁），被害人林○璇、江○雯、江○柔之死亡確係因被告之放火行為所致，其間有相當因果關係，此部分復為被告所不爭執，應堪認定。
（二）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其可能發生而其發生並不違背其本意，以故意論，刑法第十三條定有明文。查被告於上揭時地持裝汽油之塑膠桶、柴刀、打火機等物侵入戊○○住宅放火行兇之際，該住處有被害人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌等人在客廳聊天，戊○○、蔡嵐鳳夫婦於臥室午睡，幼童林○璇、江○雯及江○柔於二樓閣樓夾層玩耍。其中被告進入上址時，確有看到被害人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌四人在客廳聊天，而被害人江朱吟並當面告知被告，乙○○不在該處，惟被告仍執意用柴刀割破裝汽油之塑膠桶，以打火機點火等情，業據被害人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌於警訊、偵查、原審及被害人江朱吟於本院九十二年度少連上重更㈠字第一號案件調查時到庭證述綦詳（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第二十三頁、第二十九頁、第三十四頁、第三十七頁，九十一年度偵字第二六○八號卷第八十八頁至第八十九頁、原審卷第七十四頁至第八十八頁、本院前開卷第四十八頁至第五十頁）。而被害人戊○○、蔡嵐鳳當時確在臥室午睡之事實，亦據戊○○、蔡嵐鳳於偵訊、本院更三審理時供述在卷（見九十一年度偵字第二六四號卷第四頁、本院更㈢審卷第二七五頁至第二七七頁），所述之內容均相符合，衡情被告既與乙○○同居十餘年，並多次到乙○○之弟戊○○住處（即放火殺人之處），當明確知悉戊○○家中有小孩江○雯、江○柔，且確曾看過上開二位小孩，為證人乙○○於原審、本院前審證述明確（參見原審卷第八十九頁、第九十五頁、本院重上更㈣卷第七十一），被告於警訊時亦自承：「（案發當時你侵入被害人家中縱火時，該家中是否有見到人？戊○○家中成員你是否知道？）我有見到一名女子江美玲（乙○○妹妹）站在陽台。他家中的成員有幾人我知道，因為我以前常去他家。」；於原審審理時亦稱：「（你知道該處平時是有住人的處所？）我知道。（是否認為該處應該有人在場？）（遲疑許久）知道。」;我常常去戊○○家；於本院九十二年度少連上重更㈠字第一號案件訊問時又稱：「我知道他（指戊○○）家有他，他的大陸老婆及小孩。」; 於本院九十二年度少連上重更㈡字第二號案件訊問時亦稱：「（是否經常去該處？知道是住家？）是。」等語（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第七頁、原審卷第六十四頁、第九十九頁本院九十二年度少連上重更㈠字第一號卷第二十八頁、九十二年度少連上重更㈡字第二號卷第三十八頁），上開證人所證應堪採信；再者，本件案發時間為「七月十一日」所有學校均早已放暑假，此為眾所週知之事實，被告亦難諉稱不知，足見被告甲○○於點燃汽油放火時，應知悉該處除被害人江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌四人在客廳外，另可預見戊○○、蔡嵐鳳夫婦及其小孩可能亦同在該住處甚明，被告辯稱：以為小孩應在學校，不會在家裡云云顯不足採信。
查本件火災現場係十一層樓建築物之二樓，為一集合式住宅，該住宅屋內之隔間位置、二樓閣樓陳設與被告之住處相同，被害人戊○○之住處大樓編為Ｎ棟，而被告之住處大樓編為Ｄ棟之事實為被告所是認（見原審卷第九十九頁、本院更㈢審卷第二八一頁），並有上開火災原因調查報告書暨現場照片二十六張附卷可按。而住宅供人使用，該處之公寓大樓，為集合式住宅，房屋內有各住戶或其他來訪人員，為一般人所能預見之事實；又汽油為高易燃物品，以火點燃足以使周遭之物迅速燃燒，被告對於其在被害人戊○○住處點火引燃汽油，非僅燃燒屋內之傢俱及物品，勢將導致火勢蔓延燃燒整戶住戶及集合住宅，極有可能使住宅內之江朱吟、江美玲、江麗珠、許美嬌、戊○○、蔡嵐鳳、江○雯、江○柔及其他公寓大樓集合之住戶居民及在場之人無法及時逃避，包括同棟集合公寓住宅鄰居女童林○璇因逃生不及，受火燒灼傷或吸入熱煙氣引起呼吸衰竭死亡，自應有所認識及預見，此由被告自承於放火後，有可能屋內之人會因火災而致死等語即可證明（見原審卷第九頁、本院九十一年度少連上重訴字第二號卷第六十四頁），詎其仍執意在屋內客廳神龕前，以柴刀將裝置汽油之白色塑膠桶猛力割破，使汽油流滿地上，再用打火機點燃，因汽油延伸至閣樓樓梯口，大火迅速往客廳、閣樓延燒，並因此發生燒死被害人林○璇、江○雯、江○柔之結果，自不違背其本意，足認其主觀上確有殺人之不確定故意甚明。
（三）再據證人江朱吟於原審證稱：被告在大門進來的地方放火，所以我沒有辦法從大門那裡出去；火勢是從大門向神明桌那裡燒過去等語（參見原審卷第七十七頁至第七十八頁）；於本院前審到庭證稱：被告一進門，手拿汽油桶，我告訴他，阿德，她（指乙○○）不在家，他一語不發，就從背包內拿出刀子把汽油桶劃破，用打火機點火後「就把門關上」，若當時不是有陽台，我們所有的人都被燒死了等語（參見本院九十二年度少連上重更
（一）第一號卷第四十八頁）；核與證人江美玲於檢察官訊問時證稱：被告用開山刀將桶子砍破，汽油流出來，他就打火機點火，並「將門帶上」等語（偵查卷第八十八頁反面）；於原審證稱：被告放火的位置在大門附近，他是進門之後放火然後門帶上直接跑走的；走的時候並「順手把門帶上」等語（參見原審卷第八十六頁）；於本院前審亦證稱：被告點火後是我喊快跑，他一點火「就把門關上」，我就喊大家快跑；被告不是放火就走掉，他還「將門慢慢拉，我們看到他門拉上」才快喊救命；被告沒有將門鎖上，因為我們的門不能鎖，所以他才能如此進入我們家；社區的救援隊先來，後來才是消防隊，若不是鄰居來救我們，全部的人可能都要死了等語（參見本院前審重上更㈣第卷第七十四頁至第七十五頁），均相符合。
另參酌現場照片（偵查卷第六十五頁），上址發生火災建物之大門內側門板受燒烤漆剝落反白，把手鎖栓燒熔，顯示受火燃燒甚為嚴重，而該大門外側門板受燒，僅飾條脫落，顯示受火燃燒較不嚴重，依此，則被告若在開門直接進入上開住宅，於點燃汽油後即自行逃逸並未將門關上，在大門敞開的情形下，應會造成大門外側為火燒烤較嚴重的結果，今並非如此，應係被告曾將大門關上，方會造成大門內側門板被火燒烤較為嚴重的情形，甚為明確。復據基隆市火災原因調查報告書摘要「三、起火原因研判」欄２記載「檢視大門門板內外側受燒情形，室內側受燒較室外側嚴重，烤漆受燒斑剝反白，室外側下方絞鏈處烤漆未受燒，門板鎖栓受燒融化，顯示火災當時門板為半開啟狀態，火流由室內向室外由下往上延燒」（見九十一年度偵字第二六○八號卷第二十七頁背面），可證明上開證人所謂「關上大門」並非僅指大門全部密合緊閉而言，此由大門內外側門板均有受燒烤痕跡亦可證明，且亦無法排除現場救火時方將大門打開，故上開證人證稱被告點燃汽油後有將大門關上之動作，尚非無據。
證人即基隆市消防局中山分隊小隊長丁○○於原審雖證稱：「（火燒起來的時候大門有沒有關上？）沒有」（見原審卷第六十九頁；按九十六年十一月二日死亡）等語，惟證人於原審法官再追問其「以大門燒燬的情形，大門有沒有被關上？」時則另證稱：我們到的時候大門是打開的；我們到之前另有救援隊先到，我們到的時候已經滅火了，卷附照片是後來鑑識組所拍攝的等語（參見原審卷第六十九頁），核與上開調查報告書摘要所載：搶救人員到達現場時，火勢已由社區保全人員利用滅火器及室內消防栓樸滅相符（參見偵查卷第二十七頁反面），則該建物之大門顯然係因社區保全人員救火時所打開，證人丁○○既未目睹起火之初大門究有無關上，亦無法以事後大門燒燬的情形，判斷或說明大門在起火當時有無關上，前開所證自難遽信。
（四）另據證人江朱吟於原審證稱：被告在大門進來的地方放火，所以我沒有辦法從大門出去（原審卷第七十七頁）；證人江麗珠於原審證稱：起火後我往後面陽台逃跑，因為大門的方向有濃煙，我沒有辦法往那裡跑等語（參見原審卷第八十二頁）；證人許美嬌證稱：被告打開門以後就把一桶東西丟在地上，然後劃破桶子點火等語（原審卷第八十三頁）；證人江美玲證稱：被告放火的位置在大門附近等語（原審卷第八十六頁），互核無訛，且與基隆市火災原因調查報告書摘要所載：經現場勘查，主要火勢限於該址客廳，大門門板受燒烤漆脫落，客廳東側神龕及大門西側木櫃受燒碳化龜裂嚴重，神龕前地板磁磚龜裂鼓起，研判大門入口處客廳神龕前即為起火點之結論相同，應可確定。再依火災現場照片以觀（偵查卷第六十六頁以下），上開住宅內部多為木造之裝潢，被告既曾去過該住宅，對於該狀況亦應知之甚詳，又以汽油縱火，極容易造成人員嚴重傷亡的新聞時有所聞，被告亦不得諉稱不知，今其竟在住宅大門口附近潑灑大量汽油，並率而點燃，於引發大火後復關上大門，使住宅內部人員完全無法逃生，其欲置住宅內部人員於死地之意圖甚為強烈，對於住宅內部當時究住有何人或究有多少人並不予理會，顯係不確定之殺人故意甚明，若曰其為過失殺人，則公平正義何在乎？
（五）被告雖辯稱於放火後有喊「快走」云云。然為當時在場之證人江美玲所否認，並堅稱「趕快走」是伊喊的，復為另在場人即證人江麗珠所證實（見本院更㈣審卷第二十八頁、第七十三頁、第七十四頁），且依一般常情而言，被告既前來放火殺人，於目睹屋內有多人在場，而在場之人並已告知乙○○不在，仍執意放火，本應有殺死人之不確定故意，又豈會於放火後喊叫被害人快走之理？前開所辯明顯有違事理，根本無法採信。
（六）被告雖另辯稱：案發當日中午與乙○○約在空中舞台卡拉ＯＫ店見面談判，請老闆「許美淑」見證，但乙○○沒有來，很生氣就一直喝酒，喝了很多ＸＯ洋酒，因酒醉失去理智，才回家拿汽油到她弟弟家放火，並沒有預謀犯案的意思，請傳訊證人空中舞台卡拉OK店老闆許美淑為證云云。然查：
１、證人乙○○於本院更三審中證稱：被告於案發前一日晚上七、八時打電話邀我去唱歌，但我拒絕，並未與被告約在空中舞台卡拉ＯＫ見面談判等語（見本院更㈢審卷卷第二六九頁）。於本院更四審中仍證稱：「 (案發前一日或是前幾日被告有無約你到空中舞台卡拉ＯＫ談判見面？)沒有。他在放火前一天還是前二天，有打電話約我要去唱歌，我說我人不舒服我不去，我就把電話掛掉。」、「 (你曾到過空中舞台卡拉ＯＫ？)我有與朋友一起去過，但不曾與被告一起去。他並沒有說要約我去那談判，他沒有說過。」、「（被告說有約你到空中舞台卡拉ＯＫ但等不到人，有無此事？）我不知道，沒有這回事。」等語（見本院更㈣卷第七十一頁）。
復經本院前審向基隆市警察局第四分局函查結果，空中舞台卡拉ＯＫ之負責人為吳陳秋桂，並非被告所稱之許美淑，有該警局九十三年四月十三日基警分四刑字第○九三○○○七四○一號函暨所附之空中舞台冷飲店（即被告所稱之空中舞台卡拉ＯＫ）營利事業登記證影本附卷可稽（見本院更㈢審卷第三十九頁、第四十頁、第一四○頁）；本院前審再向基隆市政府函查結果，該飲食店係獨資，負責人確為吳陳秋桂，並非許美淑，亦有該府九十三年四月二十七日基府建商參字第○九三○○四三二八三號函暨所附之營利事業登記抄本在卷可憑（見本院更㈢卷第四十六頁、第四十七頁）；又本院前審依被告所稱之許美淑姓名，向全國各警察局函查姓名為許美淑者之口卡，經各警察局檢送到院後，本院更三審審理時命被告辨識結果，並無被告所稱之許美淑之人，有被告之辨識筆錄及各警察局檢送姓名為許美淑之口卡存卷可參（見本院更㈢審卷第一六三頁至第二二三頁、第二四○頁）。
而被告於本院前審中陳報住址，聲請傳訊其所指之許美淑為證。惟經本院前審傳訊證人許美淑到庭結證，其證稱並未在空中舞台卡拉ＯＫ店工作，亦不認識被告（見本院更五審卷九十五年六月十三日筆錄）；另證人乙○○於本院更四審審理時亦證稱，在空中舞台卡拉ＯＫ店內不認識有許美淑之人等語（見本院更㈣審卷第七十一頁）；再依證人蘇寶玉（即案發期間於空中舞台飲食店負責日間店務之人）於本院更三審結證稱：該店很小，並未另僱用員工，而客人部分，僅認識人，並不知道姓名，案發期間係負責白天的店務，晚上由吳陳秋桂負責，案發當日（即九十一年七月十一日）沒有在店裡見過被告，當日也沒有客人喝醉酒的情形等語（見本院更㈢審卷第二六六頁至第二六八頁）。則依乙○○所證，被告於案發前一天僅係邀約其外出唱歌，但為乙○○所拒，並未邀約乙○○前往空中舞台卡拉ＯＫ店談判；另依蘇寶玉所證，案發當天並未見有被告前來空中舞台卡拉ＯＫ店飲酒，該店亦無被告所指稱之許美淑之人。而被告陳報住址傳訊其所指之許美淑，復證稱不認識被告，亦未在空中舞台卡拉ＯＫ店工作，顯見被告所辯縱火前約乙○○於空中舞台卡拉ＯＫ店談判，並請該老闆許美淑擔任見證人，並在等待中有喝酒云云，應非事實。
２、被告於放火行為之際並無意識不清、步履蹣跚、全身酒氣等情形，已據當時與其照面之證人吳恬誼於警詢、偵查及原審時到庭證稱：當天要回家拜拜，聽到後方大門被人用力推開，回頭看到被告手提塑膠桶，背上揹一個背包，未聞到被告身上有酒味，被告走樓梯上去，還告訴我，他要上二樓，看起來不像酒醉之人，無神智不清的情形等語（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第四十一頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第八十二頁背面、原審卷第七十頁至第七十一頁）。另現場之證人江美玲、許美嬌、江麗珠、江朱吟於偵查及原審中亦證稱：當日未聞到被告身上有酒味，他看起來亦不像喝醉酒的模樣等語。證人江美玲更明確證稱：我離他最近，我沒有聞到他有酒味等語（見九十一年度偵字第二六○八號卷第八十九頁、原審卷第七十六頁、第八十七頁、本院九十二年度少連上重更㈠字第一號卷第四十九頁、本院更㈣審卷第七十三頁）。參以被告供稱當時係由其住處步行至被害人戊○○住處，且攜帶汽油桶，用背包藏置柴刀，並以柴刀先將裝置汽油之白色塑膠桶猛力割破，將汽油流滿地上，再以攜帶打火機點燃；其放火後，復知迅速逃離現場，以求保全自身性命；又回住處樓下騎乘機車離開逃避，足證其於當時並無因喝酒而有意識不清之情形。且其於放火後，仍騎乘機車約十分鐘之時間，至基隆市區成功橋下喝酒；到晚上七時許在基隆市○○路○號前的公共電話打電話給乙○○，並恐嚇要乙○○女兒江明珠、兒子江明忠小心一點等語；其後又到仁四路「阿榮」之友人家中，喝了一瓶維士比，停留約半小時後才離去之事實，為被告於警訊、原審及本院更三審中供述在案（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第七頁至第八頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第九頁、原審卷第七頁、本院更㈢審卷卷第二八三頁至第二八四頁）。關於其恐嚇乙○○部分，亦經被害人乙○○證述屬實（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷Ｃ第十六頁、九十一年度偵字第二六○八號卷第九十頁、本院卷更㈢審卷第二八四頁，此部分被告係另行起意所犯，未據檢察官起訴）。另被告於為警查獲後，亦供承：「（你既然知道縱火殺人，為何又撂話加害乙○○的子女？）是因為我作案後又喝酒，神智不清才會亂說話。」（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號卷第九頁），並未提及作案前有喝酒之情事。又被告於偵訊、原審訊問時雖曾供稱：「我有喝酒」云云，惟均未供稱喝酒之數量，經原審判處死刑後提起上訴至本院時，才陳稱：「喝了一瓶拿破崙ＸＯ」云云；迄本院九十二年度少連上重更㈡字第二號訊問時，始稱：「當時我喝酒已經處於心神喪失狀態」云云。惟經本院更二審及更三審質以其於警訊陳述案發後又去喝酒之情事時，則又供稱：「我平時酒量很好。」、「三瓶蔘茸酒無所謂．．．。」等語（見九十一年度偵字第二六○八號卷第八十一頁、原審卷第三十六頁、本院九十二年度少連上重更㈡字第二號卷第九頁、本院更㈢審卷第二八四頁）。經核被告關於其於放火前有無喝酒、喝酒數量之供述前後不一，且核其於放火時之舉止措施並無異常；又知迅速逃離現場，保全自身性命；再於放火後騎乘機車至另二處所喝酒，並駕車至台北藏匿，其後所喝之數量亦多等情及被告自警訊、偵查、原審乃至本院最初審理時所供述犯行之過程，均相互一致，並無矛盾或不復記憶之情事，亦可徵其行為當時，對外界事務之知覺理會作用並未喪失或較常人減衰之情形甚明。
３、本件被告經本院送精神鑑定結果認為：被告案發前無慢性精神疾病，被告非為智能障礙之人，案發當時無法確認被告為「急性酒精中毒」，被告之個性固然較有敵意，脾氣控制力較差，然綜合以上推斷，被告於案發行為時並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力」或「因前項之原因，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情形，此有證據二十九：臺北榮民總醫院九十六年八月三十一日北總精字第○九六○○一六九九五號函所附精神鑑定報告在卷可稽（本院卷第九十九頁），綜上，被告於犯罪行為時有心神喪失或精神耗弱之情形應可明確予以排除。
４、而證人乙○○在本院前次更審中雖證稱「空中舞台卡拉ＯＫ店」除老闆娘外，還有「一位姊姊在那」（見更㈣卷第七三頁），其在原審此次更審中雖陳稱上開所述「一位姊姊」，是「老老的約六十幾歲」，並非「許美淑」（見更㈤卷第二四頁反面），惟被告於行為時既無心神喪失或精神耗弱之情形，已如前所述，則證乙○○所稱之該位「姊姊」，究係「空中舞台卡拉ＯＫ店」之工作人員或客人，即無再予調查之必要，且本件係發生在九十一年七月十一日，距今已近六年，縱能找到該位證人，對於被告當日是否在該店內飲酒，當已不復記憶，被告復放棄此部分之證據調查（參見本院卷第二十七頁），而勿庸依職權再予調查，併此敘明。
（七）綜上所述，被告所辯各節，均係事後翻異或諉卸之詞，不足採信，犯行明確，堪予認定，應予依法論科。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十一年七月十一日，原應依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，本有依上開規定比較新舊法之必要，惟被告所涉法條尚勿庸為新舊法比較。
二、刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就想像競合犯，新法第五十五條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院九十五年第八次及第二十一次刑事庭會議決議）。
貳、論罪：
一、本案被害兒童林○璇係000年0月0日出生、江○雯係000年0月00日出生、江○柔係八十三年三月十五日出生，均有年籍資料在卷可查，於遭火燒死時，尚未年滿十二歲。而被告為000年0月000日生，於犯罪行為時，為已滿二十歲之成年人，其故意對未滿十二歲之兒童犯殺人罪，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人既遂罪。又被告犯罪行為後，兒童及少年福利法業於九十二年五月二十八日公布施行，經比較該法第七十條第一項及兒童福利法第四十三條第一項之規定，二者均規定加重其刑至二分之一，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，自應適用裁判時之兒童及少年福利法第七十條第一項前段之規定加重其刑（惟按法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。
二、被告其他部分犯行，即放火燒燬房屋及殺害江美玲、江朱吟、許美嬌、江麗珠、戊○○、蔡嵐鳳部分，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。公訴人就被告放火殺害江美玲、江朱吟、許美嬌、江麗珠部分，起訴法條漏雖未論及，惟起訴書犯罪事實內已載明前開被害人於客廳聊天，故被告之此部分犯罪事實，應為起訴之範圍，本院自應加以審判。至被告就放火殺害戊○○、蔡嵐鳳部分，公訴人雖漏未起訴，惟因與起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、未遂犯：被告已著手於放火殺人之行為之實行，惟因被害人江美玲、江朱吟、許美嬌、江麗珠、戊○○、蔡嵐鳳及時逃避而未生死亡之結果，為未遂犯；另被告已著手放火燒燬現供人使用之住宅，然僅該住宅之傢俱、衣物等物品燒燬、大門燻燒、牆壁、天花板燻黑、地板磁磚燒黑龜裂，尚未使該住宅主要構成部分喪失效用等情，未生燒燬之結果，亦屬未遂犯，起訴意旨認係既遂犯，尚有未洽。
四、相像競合犯：被告以一放火殺人行為，致三名兒童林○璇、江○雯及江○柔死亡之三個殺人既遂罪，及被害人江美玲、江朱吟、許美嬌、江麗珠、戊○○、蔡嵐鳳未生死亡結果之六個殺人未遂罪，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從殺人既遂罪一重處斷。另被告以一故意放火殺人之行為（按殺人部分為不確定故意），同時觸犯殺人既遂罪與放火燒燬現供人使用住宅未遂罪二罪名，亦為想像競合犯，應從殺人既遂罪一重處斷（最高法院八十年度臺上字第三四三四號、八十二年度臺上字第一九四九號、八十四年度臺上字第四五五七號判決意旨參照），公訴人認前開二罪間，係牽連犯裁判上一罪關係，亦有誤會，併此敘明。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、本案犯罪地點，在基隆市○○路○○○巷二十五之四號二樓戊○○住處，原審事實欄為同一認定；然理由欄二卻記載為基隆市○○路○○○巷○○○號六樓之四，被告之住所，有所錯誤，且事實與理由矛盾。
二、被告本係針對乙○○放火殺人，其至戊○○住處時，雖乙○○適不在場，但其主觀上仍認乙○○在屋內而著手放火，原判決認被告明知乙○○未在戊○○住處仍執意放火，尚有未洽。
三、被告係以一放火行為，而實施對被害人林○璇、江○雯、江○柔、江朱吟、許美嬌、江麗珠、江美玲、戊○○、蔡嵐鳳等九人之殺人行為，原判決就被告所為對被害人戊○○、蔡嵐鳳等二人部分未論以殺人未遂罪，亦有未合。
四、被告放火所攜帶盛裝汽油之塑膠桶，業已燒燬，而不存在（詳後理由所述），原審未予查明，以非違禁物，為免將來執行困難，而為不沒收之諭知，亦與卷證資料所示不符，均有未洽，而無可維持。
貳、被告上訴意旨，仍執陳詞，否認有殺人犯罪故意，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
參、科刑審酌：
一、據證人乙○○於原審證稱：我與被告在一起有十幾年了，不過這一年來感情惡化，我之前有申請過保護令，因為被告愛賭，而且會打我；在本案發生前二個月左右他打我，我就跑到朋友那裡躲起來；與被告分手並無牽涉到我娘家的事情，我弟戊○○、我媽從來不曾為了我們的事情罵他或與他有爭執（參見原審卷第八十九頁、第九十四頁），核與證人江朱吟稱：被告常賭博而跟乙○○拿錢，沒有拿到錢到打乙○○，所以乙○○才離家等語相符（參見本院九十二年度少連上重更（一）第一號卷第五十頁），而證人乙○○確曾於九十一年五月二十九日以遭被告毆打而向原審民事庭聲請保護令，並提出行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書二份，以證明分別九十一年五月二十八日及同年六月三日確遭被告毆打（按惟其後因故撤回聲請），堪信證人所述屬實，被告辯稱其放火動機，係因被乙○○騙財、騙感情於前，再被戲弄於後，致一時衝動，犯下大禍云云，顯係未先正己而先指責他人之詞，並不足採。
再者被告於原審亦自承：戊○○與我沒有仇恨；之前與乙○○的家屬從來沒有過爭執等語（參見原審卷第九十七頁、第九十九頁），核與證人乙○○前開證言相符，亦堪採信，則被告對於無冤無仇之人，竟僅因仇視乙○○，懷疑江女躲藏在戊○○家中，雖經在場證人江朱吟告知乙○○不在該處，猶不予理會，縱火痛下毒手，造成三名無辜之幼童身心受到極大痛苦折磨後死亡，其行為侵害他人之生命、財產法益至為嚴重，對於被害人家屬更造成難以磨滅之傷痛；且被告動輒任意在集合住宅放火，危害公共安全及社會秩序至深且鉅，犯罪手法殘酷至極，泯滅人性罔顧他人生命、身體、財產之安全，惡性極為重大，罪行於法難容；再者於犯罪後亦未與被害人或死者家屬和解，以稍解被害者之損害，經本院斟酌再三，求其生而不得，仍認被告惡性實屬重大，無憫恕之處，而有與社會永久隔離之必要，爰依法判處死刑，以昭炯戒。
二、從刑部分：
１、褫奪公權：依刑法第三十七條第一項之規定，應宣告褫奪公權終身。
２、扣案之打火機一個、柴刀一把，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至被告所有供犯罪所用之塑膠桶一個，已燒熔變形，有基隆市火災原因調查報告書摘要、基隆市火災現場堪查紀錄及原因判斷均記載經現場勘查，神龕前地板並無堆放任何物品，現場地面有一燒熔變形之塑膠桶（見九十一年度偵字第二六○八號卷第二十七頁背面、第二十九頁、第三十頁）；且基隆市消防局火災現場照片資料，照片二十二下，亦說明：「於神龕前單人沙發椅附近發現一燒熔塑膠桶，經對照被告縱火當日走出所住大樓一樓之監視錄影帶翻拍照片（見基警分四刑字第○九一○○○○八二二號警卷第十一頁），於現場神龕前經燒熔變形之塑膠桶，應是被告用以裝置汽油並帶至現場之白色塑膠桶無訛。且經向基隆市政府警察局第四分局函查結果，該分局於九十二年四月二十五日以基警分刑四字第○九二○○○七九九七號函略稱：經查盛裝汽油之塑膠桶當日由基隆市消防局攜回化驗內部成份，其塑膠桶灰燼，已於化驗完畢後二個月銷燬等語（見本院九十二年度少連上重更㈠字第一號卷第六十五頁）。
是該汽油桶既已銷燬而滅失，爰不另行諭知沒收。另扣案被告犯罪時所穿白色上衣，及背包一個，與犯罪無直接關係，不予諭知沒收，併予敘明。
戊、按修正前刑法第二十六條後段雖規定：其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑；惟依修正後刑法第二十六條則規定：行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，比較新舊法自以新法對被告較為有利。查本件乙○○於被告縱火時並未在場，不可能發生死亡之結果，又無危險，依法應為不罰。此部分犯罪事實檢察官並未起訴，原審亦不認成立犯罪，惟本院前審則既論以殺人未遂罪，本院爰併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；兒童及少年福利法第七十條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第一百七十三條第三項、第一項、第五十五條前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
職權送上訴。
書記官 朱家惠中 華 民 國 97 年 5 月 21 日附錄論罪法條：
中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第173條第3項、第1項（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。