臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更㈥字第179號上 訴 人即自訴 人 甲○○
丙○○共 同自訴代理人 郭令立 律師被 告 乙○○選任辯護人 陳秀卿 律師
林世芬 律師上列上訴人因自訴被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院84年度自字第120號，中華民國84年6月15日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係金星建設股份有限公司（以下簡稱金星公司）總經理，金星公司於民國 81年4月間，在台北縣○○鄉○○○段田心子小段192之2號土地上，興建店舖及住宅集合式別墅型透天厝「豪門金星」A至H共八棟，丙○○、甲○○分別於同年5月 1日、5月13日各購買「豪門金星」F棟、E棟一戶，而分別立有土地買賣契約書及房屋委託興建契約書各一件，並委託金星公司代刻印章，代辦請領執照及產權登記等有關事項。嗣乙○○於地界鑑界時，發現地界與建築線有偏差，依原始設計，恐完工後無法取得使用執照，乃徵得甲○○、丙○○之同意，於 81年8月15日申請變更設計（下稱第二次變更設計），並於81年 8月24日經主管機關核准，將A至F棟配位移動，並增設屋頂突一樓梯間、原屋頂突一水箱變為屋頂突二，屋頂突一樓梯間轉換為第四層以計入權狀面積，使建物之總面積較原申請建築執照時略有增加。嗣乙○○認金山地區氣候較多風雨，乃將連接屋頂突一樓梯間之雨遮與屋頂突出物連接，致使該樓梯間與雨遮面積超過建築面積八分之一，而須將該E、F棟由三層樓房變更為四層樓房之設計，且因此總樓地板面積超過一三００平方公尺，因而須申請第四次變更設計。惟建築技術規則關於停車空間之規定恰於82年3月1日修正，將原規定之「以一三００平方公尺為單位，每逾三００平方公尺，須設立一停車位」，修正為「以五００平方公尺為單位，每逾一五０平方公尺，須設一停車位」，則依該規定即須於該等建物一樓部分增設新的停車空間。乙○○恐如此變更建物用途不為甲○○、丙○○所接受，竟明知甲○○、丙○○為該預售屋名義上之起造人，如欲變更 E、F 棟建物之設計，須以其二人名義，向主管機關提出變更設計申請書，仍乘保管及持有甲○○及丙○○印章之便，於82年 7月20日，未經其二人同意，盜用其等印章，分別加蓋於變更設計申請書上起造人欄所示名冊E棟甲○○、F棟丙○○項下，表示其等已同意變更，而將A至G棟建物第一層由第二次變更後經核准之「三八三．○八平方公尺，用途為店鋪、住宅」，變更設計為「店舖、住宅三四八．七三平方公尺，停車空間三四．三五平方公尺，用途為店舖、住宅、停車空間」，即將雨遮連接之屋頂突一樓梯間變更為第四層，並將其等承購位於E、F建物一樓店舖部分，因應前開建築技術規則關於停車空間規定之修正，由前述之「店舖、住宅」，變更為「店舖、住宅、停車空間」，增設原始設計所無之停車位。而冒用甲○○、丙○○名義，在變更設計申請書上偽造二人同意變更之文書。旋利用不知情之設計人徐長安向台北縣政府工務局提出申請變更登記而行使之（下稱第四次變更設計），足以生損害於甲○○、丙○○。嗣於82年 8月18日經主管機關核准。
二、案經被害人甲○○、丙○○提起自訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分㈠查自訴人於原審提出之自訴狀，雖未明確指陳被告有事實欄
所載被告偽造文書犯行，惟自訴代理人業於84年6月8日原審審理時表明，被告第四次變更設計時，盜用印章，偽造變更設計申請書，係犯偽造文書（見原審卷第 113頁），其自訴狀復指陳被告擅自申請變更設計，參互以觀，應認自訴範圍包括行使偽造私文書之部分，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本案卷內杜樹生、徐長安等證人於歷審訊問時及各項房地契約書、建物管理文書等，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然自訴人、被告、選任辯護人於本院審理時，就本案以下所援引各證據之證據能力，均表示無意見，迄本案言詞辯論終結前亦未對卷內各項證據之證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承金星公司有於上揭時地售屋予自訴人等，嗣將售予自訴人之建物一樓變更為停車空間等事實，惟否認有何偽造文書之犯行，辯稱：伊是因原二樓各棟樓梯間不連接，為方便購屋者使用，乃將樓梯間之雨遮予以連接，致樓板面積增加，嗣於施工後，方得知建築技術規則已修正，而依新修正之規定，需增加停車空間，為順利取得使用執照，故申請變更一樓為停車空間，以符合法令要求，而申請變更設計，使用自訴人之印章，均本於自訴人事先授權，並無不法云云。
二、經查：㈠自訴人甲○○與金星公司訂有委託書，委託書上載明「立委
託書人甲○○（下簡稱甲方）茲因訂購金星公司（下簡稱乙方）興建坐落如本約第1條豪門金星第E棟「透天別墅」房屋，今委託乙方代刻印章乙枚，該印章委由乙方負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請」等語，此有81年 5月13日自訴人甲○○與金星公司訂立之委託書一紙在卷可稽（見本院更二審卷㈠第52頁）；自訴人丙○○與金星公司訂有委託書，委託書上載明「立委託書人（下簡稱甲方）茲因訂購金星公司（下簡稱乙方）興建坐落如本約第 1條豪門金星第 F棟第一、二、三樓房屋，今委託乙方代刻印章乙枚，該印章委由乙方負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請」等語，此有81年5月1日自訴人丙○○與金星公司訂立之委託書一紙在卷可稽（見更一審卷第85頁反面）。可認自訴人二人均委託金星公司代刻印章並負責保管，專為辦理請領執照產權登記及有關事項之申請等情。
㈡本件金星公司於系爭房地興建過程中，共經過四次變更，其
中第一次與第三次變更僅為起造人名義之變更，未及於房屋興建本身之實質變更，此為自訴人二人及被告所不爭執（見原審卷第1至2頁、上訴審卷第345至354頁、更二審卷㈠第32至39頁）。而第二次變更與第四次變更即為自訴人與被告爭執所在，故僅就第二次變更及第四次變更加以說明。
㈢自訴人二人固於買賣契約成立時立有委託書，委託被告代刻
自訴人二人印章，辦理請領執照產權登記及有關事項之申請，然該委託書既與買賣契約同時訂立，其委託事項，自以買賣契約之內容為限，如有溢出契約內容以外之事項，即非原委託之範圍，此乃當然之解釋。經查，「豪門金星」興建過程中之第二次變更，係將 A-F棟配位移動，並增設屋頂突一樓梯間、原屋頂突一水箱變為屋頂突二等等；而第四次變更，係梯間位置大小變更、增設第四層四九點九五平方公尺，屋頂突一減少十二點四八平方公尺，突二減少二二點八四平方公尺，總樓地板面積增加二一點○九平方公尺、停車位增加等，有81年 8月15日第二次變更設計申請書及81年北工建字第7172號設計變更通知書、第四次變更設計申請書、台北縣政府工務局82年北工建字第5418號設計變更通知書（見上訴審卷第40、41、43、218、225頁）在卷可佐。上揭第二次變更與第四次變更，涉及建物興建本身之實質變更，與自訴人之利益有重大關係，觀之上揭自訴人分別與金星公司所訂之委託書，該委託保管之印章，係專為辦理「請領執照產權登記及有關事項之申請」，被告因地界線超出建築線之錯誤，依法需申請變更設計，建築物面積因而發生異動，致雙方原立買賣契約內容發生實質上之更易，應已超出原買賣契約內容之範圍，故仍應經自訴人之授權及同意，應甚明確。
㈣被告雖辯稱：因第二次變更設計後建築技術規則停車空間規
定修正，不得不為第四次變更設計增加停車位，而自訴人本於雙方所立契約，既全權委託處理本件建築事項，使用其印章提出申請，自無偽造文書之可言。第二次變更與第四次變更，均是本於自訴人等委託書內「請領使用執照及有關事項之申請」之授權，... 第二次變更與第四次變更面積變更幾乎相同，只不過多了雨遮部分，面積也很小，因想變更不大，為免自訴人受風吹雨淋之苦，故未經其同意，即逕將變更設計圖送主管機關辦理變更登記等語。查，被告係於基地鑑界時，發現地界線超出建築線，恐完工後無法取得使用執照，始辦理第二次變更設計，於辦理前亦由設計人在場向自訴人說明，經自訴人同意後，並由自訴人親自在平面圖上簽名，業據證人即承辦建築師事務所設計人徐長安於本院上訴審結證屬實（見上訴審卷第 215頁）。再質之自訴人甲○○於本院上訴審調查時坦承在第二次變更設計平面圖上親自簽名，並稱「他（即徐長安）跟我說不縮，房子沒辦法蓋，我才簽名的」等語（見本院上訴審卷第 216頁反面）；自訴人丙○○亦於本院更㈠審證稱：第二次變更前，他們是打電話說沒蓋章無法蓋等語（見更㈠審卷第20頁）。而自訴人甲○○、丙○○並在設計人杜樹生於00年 0月00日繪製之變更設計圖上簽名表示同意，亦有變更設計圖二紙在卷可稽（見原審卷第100、121頁），足見被告辦理第二次變更設計，確係因地界線超出建築線，為符合法令規定，於徵得自訴人二人同意後申請本次變更，應可認定。然就第四次變更，被告始終陳稱未事先取得自訴人二人之同意。參諸前述，第二次變更與第四次變更，同屬與自訴人有重大利害關係之建物實質變更，其中第二次變更設計之過程，既取得自訴人二人同意，為求慎重，並由其二人於變更設計圖上簽名，自無可能謂如前所述之第四次變更設計，反毋須經自訴人同意之理。足見被告所辯第四次變更設計乃基於自訴人之概括授權，僅係事後卸責之詞，尚不足採。
㈤而被告因認金山地區氣候較多風雨，乃將連接屋頂突一樓梯
間之雨遮與屋頂突出物連接，然此使該樓梯間與雨遮面積超過建築面積八分之一，而須將該E、F棟由三層樓房變更為四層樓房之設計，且因此總樓地板面積超過一三００平方公尺，因而須申請第四次變更設計，然建築技術規則關於停車空間之規定恰於82年3月1日修正，將原規定之「以一三００平方公尺為單位，每逾三００平方公尺，須設立一停車位」，修正為「以五００平方公尺為單位，每逾一五０平方公尺，須設一停車位」，依等該規定即須於該等建物一樓部分增設新的停車空間等情，除據被告自承在卷外，亦經證人即台北縣政府工務局負責審核建造執照之林慶熹於本院上訴審證稱：被告將雨遮與屋頂突出物連接後，則增加面積 31.01平方公尺。因被告將雨遮與屋頂突出物連接後，面積超過該棟建築面積八分之一，須變更為四樓，第四次變更設計係在八十二年三月一日建築技術規則停車空間規定修正後提出申請（原以一三００平方公尺為單位，每逾三００平方公尺，須設立一停車位，修正後以五００平方公尺為單位，每逾一五０平方公尺，須設一停車位），依該第四次申請變更設計時之建築技術規則，應於一樓設置室內停車空間四輛，室外停車空間一輛，合計五輛等語（見本院上訴審卷 319頁），併有台北縣政府工務局八四北工建字第 Ｂ04307號函附卷可稽（見本院上訴審卷115頁）。
㈥被告另辯稱：自訴人丙○○於83年 5月10日出具同意交屋證
明書予金星公司，其內載明「經貴公司依約建築完成，本人同意交屋」，自訴人丙○○既於其同意交屋證明書上簽名，足證金星公司及被告並未逾越授權範圍，故被告申請為第四次變更，並無偽造文書情事等語。就此，自訴人丙○○陳稱金星公司在交屋前均不願讓其看屋，更表明需先簽立同意交屋證明書始得領取鑰匙等語。經查，自訴人丙○○所簽立之同意交屋證明書，記載「茲向豪門金星購買F棟一至三樓房屋，經貴公司依約建築完成，本人同意交屋，點交無誤，附鎖匙一式，特立此書」等語，並由丙○○於立書人簽章處簽名，此有丙○○83年 5月10日出具之同意交屋證明書一紙可稽（見原審卷第 146頁）。依該同意交屋證明書之記載，自訴人丙○○在簽立時，尚未取得鎖匙，故自訴人丙○○辯稱根本未看過房屋狀況等語，並非無據。且該證明書上所記載之事項，亦係金星公司單方製作並提供之定型化契約，自訴人本無更改餘地。故尚難以自訴人丙○○於事後簽立該同意交屋證明書，即認被告為第四次變更時，未逾自訴人等之授權。
㈦被告於原審聲請傳訊證人蔡傳袋，以證明被告於辦理相關變
更登記時，均有告知自訴人一事。證人蔡傳袋經本院前審傳喚到庭，證稱：有向金星公司購買A、B二棟房屋，我沒有考慮所買房屋是透天別墅或店舖，金星公司也沒有講，我也沒有問，看合意就買，我是金星公司的股東等語（見更二審卷㈠第85至86頁）。按證人蔡傳袋向金星公司購屋，與自訴人分向金星公司購屋，係屬不同之財產交易，自不能以證人蔡傳袋向金星公司購屋時，並未考慮所買房屋是透天別墅或店舖，即謂自訴人向金星公司購屋時，亦毋庸為此等考慮，進而認被告已告知自訴人上述事項；且證人蔡傳袋為金星公司之股東，難免與金星公司存有相當利害關係，其證言之證明力自值斟酌，其所言亦無法證明被告於辦理相關變更登記時均有告知自訴人，故其證詞尚不足採為有利或不利於被告之證據。
㈧被告未經自訴人二人同意，盜用其二人印章在第四次變更設
計申請書起造人欄所示附件名冊E棟甲○○、F棟丙○○項下，表示二人同意變更之意，並委由徐長安向主管機關提出申請，亦有該申請書及附件名冊附卷（見上訴審卷第225至226頁）及徐長安於原審供證（見上訴審卷第295頁至297頁）屬實。嗣台北縣政府並於82年 8月18日核准變更，並有該府82年9月6日北工建字第5418號函在卷足參（見上訴審卷第43頁）。
㈨按刑法第216條、第210條所謂足以生損害於他人之法益，並
不以文書內容所載之經濟價值為準，如於物之所有人之使用收益處分有所侵害，即不能不認為足生損害於人，此參照最高法院28年上字第67號判例意旨即明。本件被告辯稱第四次變更後坪數不但未減少，還有增加，沒有多收錢云云，然本件房屋興建於第四次變更設計後，A至G棟一樓由第二次變更後經核准之「三八三．○八平方公尺，用途為店鋪、住宅」（其中，E棟、F棟一樓平面，並標示為店舖），變更為「店舖、住宅三四八．七三平方公尺，停車空間為三四．三五平方公尺，用途為店舖、住宅、停車空間」，而自訴人二人所購E棟、F棟之一樓均須設置停車空間，除有前揭第二次、第四次變更之申請書、通知書可參外，並有第二、四次之一樓變更設計圖可佐（見上訴審卷第221頁、第233頁）。依據設計圖所示，E棟、F棟一樓正面原規劃為店舖之面積，已一分為二，其中一半成為停車空間，自已使自訴人二人使用收益處分之權能受有損害，當已足生損害於自訴人即房屋買受人甲○○、丙○○。
㈩綜上，被告未經自訴人之同意或授權，於變更設計申請書上
，擅自盜蓋自訴人二人之印章，表示二人分別同意變更 E棟、F 棟設計之意旨，於82年 7月20日，利用不知情之設計人徐長安向台北縣政府工務局提出申請變更登記，而為第四次變更登記，即係偽造文書並進而行使，被告前揭犯行，足堪認定。至於被告為順利取得執照，依新修正之建築技術規則相關規定，將一樓變為停車空間，頂樓梯間變為第四層，並據以製作第四次變更設計書，所為變更設計登記與建築完成情形相符，並無損害台北縣政府工務局對建築執照及新建建物之管理，應無致生損害於公眾之虞，併予說明。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，㈠被告行為後，刑法第41條業於90年 1月10日修正公布，而於
0年 0月00日生效施行，其修正後之條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，與修正前刑法第四十一條第一項（僅限於最重本刑為三年以下有期徒刑之罪始得易科罰金）之規定相較，修正後條文顯較有利於被告，自應適用90年1月12日修正後刑法第41條第1項之規定論科。惟該90年修正後之規定復於95年7月1日修正生效施行，並規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。經比較行為時、中間時及裁判時易科罰金之折算標準，仍以90年修正之規定較有利於被告（最重本刑五年以下，得以新臺幣九百元折算一日）。依前揭說明，應依刑法第2條第1項規定，適用90年刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。㈡刑法關於想像競合犯之規定亦經修正，惟新法第55條但書之
規定係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無刑法第2條第1項之適用。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。其盜用印章之行為係偽造私文書之階段行為，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一行為偽造甲○○、丙○○二人之文書，侵害數法益，為想像競合關係，應依刑法第55條從一重處斷。又其利用不知情之建築師徐長安提出申請，屬間接正犯。
五、原審不察，徒以本件係契約不完全給付之民事糾葛，而為被告無罪之諭知，尚有未合，自訴人上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，為有理由；又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日制定公布，於同年 0月00日生效施行，原審未及適用該條例減刑，亦有未洽。原判決既有前揭可議，，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，所致自訴人二人之損害及犯後雖坦承未得自訴人同意而為第四次變更登記，但仍堅稱其係為自訴人之利益而為之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，中華民國
96 年罪犯減刑條例業經總統於96年 7月4日制定公布，於0年0 月00日生效施行，犯罪在96年 4月24日以前者，除有該條例第 3條所列各罪，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑外，餘均依該條例第2條第1項之規定減刑，其中有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一，該條例第 2條第1項第3款、第3條第1項分別定有明文。查被告所為犯行，犯罪時間在82年間，合於上揭減刑要件，自應依法減刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。至被告盜用自訴人二人印章所蓋印文，係屬真正，並非刑法第219條所指之偽造印文，爰不予宣告沒收。
六、至自訴人於本院上訴審84年11月29日具狀指陳被告向主管機關行使偽造之變更設計申請書，並涉犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪，惟此部分本非自訴範圍，自訴人又未能提出被告之行為係使公務員登載不實於何種文書之相關事證，本院尚無從以此部分與前揭有罪部分具牽連犯之裁判上一罪關係併予論究，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、自訴意旨另以：被告乙○○因前揭行使偽造文書之犯行，違背自訴人所委託其承建之任務，造成自訴人之重大損害，因認被告涉犯刑法之詐欺得利及背信等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按刑法第 339條第2項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之利益，以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參照最高法院46 年台上字第260號判例）。另按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（參照最高法院22 年上字第3537號判例）。
㈠關於詐欺罪部分⒈自訴人二人於自訴狀指稱：被告於起初繪製建築設計圖，故
意將法定停車位隱瞞，又佯稱一樓為「店鋪」，使自訴人陷於錯誤，以圖得不法利益等語，自訴代理人並於原審 84年6月 8日審理時，口頭補充被告第四次變更後，並圖得不法利益等語。訊據被告否認有詐欺之犯行，辯稱因法令變更才變更設計，坪數不但未減少，還有增加云云。
⒉關於自訴人二人與金星公司間所訂立之買賣契約標的究為「店鋪住宅」或為「透天別墅」一事：
⑴自訴人於自訴狀中指稱：自訴人參觀樣品屋，並經該公司人
員說明地面層為店舖，二、三、四樓均為住宅... 迨房屋竣工，自訴人索取使用執照竟發現一樓用途為停車間及梯間，顯與自訴人二人購買之初，係約定一樓店舖不符等語，並提出台北縣政府工務局建築執照及使用執照做為佐證（見原審卷27頁、第16頁）。惟被告亦辯稱雙方簽約時僅約定買賣標的物為「透天別墅」云云，並提出自訴人甲○○、丙○○之房屋委託興建契約書第一條、土地買賣契約書第一條及委託書、委託房地貸款委託書、豪門金星土地買賣契約書為證（見更㈠審卷第85頁反面、更㈢審卷㈠第42至51頁、53至59頁、52頁、63至65頁）。
⑵經查，自訴人二人所購房地，在被告為第四次變更前，其一
樓之用途均為店舖、住宅，二、三樓則為住宅，此參 81年8月15日第二次變更設計申請書、台北縣政府工務局81年北工建字第7172號設計變更通知書及第二次變更之一樓平面設計圖（見本院上訴審卷第40、41頁、第218、221頁），而台北縣政府工務局 81年金建字第694號建築執照於建築物各層用途欄記載「店鋪住宅、住宅」（見原審卷第27頁），另依台北縣工務局承辦人員林慶熹證述，被告興建之系爭房屋係以店舖住宅申請建築執照，依法一樓可作為店舖用等語（見上訴審卷第319至320頁），足見自訴人所購房屋，一樓本得作為店舖使用。自訴人二人分別與金星公司簽立之房屋委託興建契約書，其第一條雖均約明標的物分為E、F棟之「透天別墅」，惟縱如自訴人二人所言，係向被告購買店舖，因上開二屋之一樓部分本得作為店舖使用，是金星公司於自訴人二人81年5月1日、13日分別購屋當時，尚無不能履約問題，均不能作為判斷被告有無詐欺犯意之依據。
⑶建築技術管理規則停車空間設置規定，係於82年3月1日始行
修正，斯時已在自訴人二人購屋及第二次變更設計經核准之後，顯見被告於出售該屋時，並未有意圖獲得不法利益，故意佯以店舖價格出售，而使自訴人等陷於錯誤之行為。證人陳劉色卿雖於本院前審證供稱：我與自訴人甲○○前往購屋時，接待中心小姐稱一樓可作店面使用（見上訴審卷第 252至 253頁），因上開房屋在申請建築執照時，一樓確可作店舖使用，已如前述，因此證人陳劉色卿之供述，並不足採為不利於被告之證據。
⒊又本件金星公司於 81年4月間，係以建築物各層用途為店舖
、住宅，向台北縣政府工務局申請建造執照，然建築技術管理規則停車空間設置規定於82年3月1日修正時，將居住用途之建築物，以原一千三百平方公尺為單位，每逾三百平方公尺須設立一停車位，修正為以五百平方公尺為單位，每逾一百五十平方公尺即須設一停車位，此參修正後建築技術規則停車空間相關法條即明。而本件金星公司因有興建連接屋頂突一樓梯間之雨遮，造成因二樓樓地板面積增加及施工後屋頂突出物面積超過該棟建築面積八分之一而變更為四樓，致於82年7月20日申請變更登記時，台北縣政府工務局依82年3月 1日新修正之建築技術規則規定審查，經設計人依內政部
82 年5月4日台內營字第8202383號函會議紀錄第一案決議檢討後，方變更設計於一樓設置室內停車空間四輛，室外停車空間一輛等事實，業經被告及本件建物設計人徐長安分別供明在卷（見原審卷第90頁反面、第91頁、上訴字卷第 295至296頁），核與卷附台北縣政府工務局84年5月26日北工建字第B04307號函釋（見原審卷第95至99頁）情節一致，是被告係於出售上開房地予自訴人後，因施工結果樓地板面積增加，須依新修正之法令變更增設停車空間之事實，堪以認定。故自訴人主張：被告於訂約時，隱匿前開一樓店舖將成為停車空間之事實，而充當店舖以高價出售，圖得不法利益乙節，即與實情不符，尚非可採。
⒋茲因審究者為：被告為何要興建雨遮？係如自訴人主張之為
避免承購戶解約或減少價金之虞而虛灌坪數？或如被告所辯：因金山地區風大雨多，始善意連接屋頂突一樓梯間之雨遮，以利購屋人使用？說明如下：
⑴金星公司於 81年8月24日，經台北縣政府工務局北工建字第
7172號函核准之第二次變更內容，為：「一、原臨道路 A-F棟配置位移，G、H棟配合位置變更；二、各棟平面配置變更；三、立面及結構配合平面變更；四、增設突一樓梯間，原突一水箱變更為突二；五、建築面積及建蔽率減少；六、總樓地板面積及工程造價增加；七、其餘同原核准」（見上訴字卷第41頁、第218頁）。
⑵金星公司於82年 8月18日，經台北縣政府工務局北工建字第
5418號函核准之第四次變更內容，為：「一、梯間位置大小變更、水箱立面變更；二、增設第四層四十九．九五平方公尺、屋頂突出物一層減少十二．四八平方公尺、突出物二層變更減少二十二．八四平方公尺，總樓地板面積增加二十一．○九平方公尺，工程造價增加九萬三千一百元（新台幣，下同））；三、A-F 棟高度增加為十二．一五平方公尺；四、停車位增加；五、於 82年4月29日北工建字第2136號辦理變更設計時，其中申請書二樓面積為四百十四．五七平方公尺筆誤，應更正為四百十四．七八平方公尺、三樓面積為四百零六．八五平方公尺筆誤，應更正為四百零七．七九平方公尺；六、層棟戶數變更為四層一棟六戶及三層二棟二戶」（見上訴字卷第42頁、第144頁）。
⑶觀諸第二次變更內容，確係將建築物之結構作一重大改變，
並增加工程造價九萬餘元，與其後第四次變更，二者時間相距近一年，其間適逢於82年3月1日尚有建築技術管理規則停車空間設置規定之修正，故自訴人主張：第二次變更設計係為第四次變更設計舖路乙節，尚非可採；而因第四次變更時，二樓樓地板面積增加回復六．四六平方公尺（即變更後之四百二十一．二四平方公尺減變更前之四百十四．七八平方公尺），有前開建造執照變更設計申請書影本在卷可稽，與原建造執照申請之面積，僅相差二．五二平方公尺（即變更前之四百二十三．七六平方公尺減變更後之四百二十一．二四平方公尺），此又與自訴人主張：被告於第四次變更設計係虛灌坪數之情形，不相符合。
⑷證人即設計人徐長安於原審及本院前審結證：因樓梯間二個
雨遮原未相連接，而被告當初是認為對住戶比較好，才將其連接，不會漏雨，與新法公佈停車空間法令變更使法定空間有改變，改連在一起時，恰因設計者知，但做工程的人不知，亦未通知我們，等結構體完成，準備申請使用執照時才發現於法不合，只好一樓改為車庫等語（見原審卷第91頁、上訴字卷第295頁、更一審卷第19頁）；證人杜樹生亦證稱：
若未連接，在下雨時會造成樓梯間積水，在完工後，我們請領使用執照才知道，認為也有必要，才修改竣工圖向工務局申請等語（見上訴審卷第 294頁反面），並有被告提出興建後之雨遮照片六張存卷可參（見更一審卷第118至121頁）。
因雨遮確有防止雨水潑入樓梯間之遮擋功能，而金山地區多雨，為眾所皆知之事實，故雨遮之興建，亦難認與社會常情有違；再參以前開證人之證述，亦難認前開雨遮之興建與建築常規有所違背。
⑸依自訴人甲○○提出之第二次變更面積計算表及被告提出之
第四次面積計算表對照結果（見本院上訴審卷第113、220、221頁 ），第二次變更後，自訴人甲○○之一樓部分面積為
三十八．一一平方公尺、二樓部分面積為四十一．四七平方公尺、三樓部分為四十一．四七平方公尺、屋頂突出物㈠梯間為五．八○平方公尺、屋頂突出物㈡水箱為三．七二平方公尺；而第四次變更後，一至三樓部分之面積與變更前相同，四樓為八．三四平方公尺、屋頂突出物㈠為三．七二平方公尺，第四次變更結果，僅係因連接雨遮致比第二次變更增加二．五四平方公尺｛即〔八．三四平方公尺（四樓）＋三．七二平方公尺（突一）〕－〔五．八○平方公尺（突一）＋三．七二平方公尺（突二）〕＝二．五四平方公尺，約○．七六八三五坪｝，以兩造均曾提出之每坪價格為十二萬七千三百七十五元（見上訴審卷第118頁反面、第109頁反面）計算結果，約為九萬七千八百六十九元。
⑹又依自訴人丙○○提出之第二次變更面積計算表及被告提出
之第四次面積計算表對照結果（見上訴審卷第113頁、第220頁、第227頁 ），第二次變更後，自訴人丙○○之一樓部分面積為四十六．三四平方公尺、二樓部分面積為四十七．七○平方公尺、三樓部分為四十六．三四平方公尺、屋頂突出物㈠梯間為六．五三平方公尺、屋頂突出物㈡水箱為四．二四平方公尺；而第四次變更後，一至三樓部分之面積分別與變更前相同，四樓為六．八四平方公尺、屋頂突出物㈠為四．四四平方公尺，第四次變更結果，僅係因連接雨遮致比第二次變更增加○．五一平方公尺｛即〔六．八四平方公尺（四樓）＋四．四四平方公尺（突一）〕－〔六．五三平方公尺（突一）＋四．二四平方公尺（突二）〕＝○．五一平方公尺，約○．一五四二七五坪｝，若以自訴人丙○○主張每坪價格為十二萬零三百九十六元（見更一審卷第205-24頁）計算結果，約為一萬八千五百七十四元。
⑺另自訴人丙○○業經同意交屋，為其所不否認，且系爭房屋
均已移轉登記予自訴人二人，並均經辦理貸款乙節，亦有建築改良物登記簿影本二份在卷足憑（見原審卷第139 頁至第144頁）。
⑻綜上，因自訴人二人均同意第二次之變更，而第四次變更時
，二樓樓地板面積增加回復六．四六平方公尺，參諸前述證人徐長安、杜樹生之證述，足認被告興建雨遮與社會常情、建築常規並不違背，以及第四次變更結果，對自訴人二人之房屋面積、換算之金額影響均不大，與自訴人丙○○前已同意交屋，而金星公司已將前開房屋移轉登記予自訴人二人，自訴人二人亦以前開房屋辦理貸款等情，足認被告所辯：我係金山地區之在地人，因金山地區風大雨多，始善意連接屋頂突一樓梯間之之雨遮，以利購屋人使用，我並無詐欺意思等語，尚堪採信。至自訴人二人雖認金星公司之變更設計不符其等意願，核屬金星公司有無不完全給付之民事問題，應另依民事途徑解決。
⒌自訴代理人於原審雖陳稱，被告於第四次變更後，有圖得不
法利益，於本院更五審則改稱第四次變更後，被告有詐欺取財行為。惟自訴代理人始終未具體提出被告究竟施何詐術，自不能遽認被告有其所指此部分犯行。
㈡關於背信罪部分
自訴人二人指稱：被告在樓梯間建造不必要之雨遮並使之連接，並以本件突一、突二之水箱、樓梯間連接之雨遮等，充作因建築線退縮而減少之房屋面積，使自訴人等不得要求解約或請求減少價金。因被告虛灌坪數而將突一之樓梯間、突二之水箱、樓梯間連接之雨遮等計入層數計算結果，導致必須適用82年3月1日新修正之建築技術規則停車空間規定，被告明知所為將使一樓之店舖變為停車空間，嚴重損及自訴人等權益，然為達虛灌坪數之不法目的，仍執意將原一樓之店舖變更為室內停車空間，造成房屋使用及交易價值大減，故意違背其與自訴人簽立之房屋委建契約書，因認被告等涉犯背信等犯行云云。訊據被告否認有何背信犯行，並辯以：金山地區風大雨多，始連接屋頂突一樓梯間之雨遮，以利購屋人使用，此與社會常情無違等語。經查：本件自訴人二人雖與金星公司訂有房屋委託興建契約書，但併同自訴人同時簽訂之土地買賣契約書以觀，雙方之約定，實係由金星公司為本件房屋設計、購料、施工等事宜，並訂有房屋總價額，金星公司就房屋、土地之登記、過戶、點交暨所有權狀之交付，悉於自訴人依約履行交付價金等義務後為之，而土地買賣契約亦不能單獨成立，應與房屋委託興建契約書及其有關附件共同簽署，並應併同履行始生效力，此參房屋委託興建契約書第1至6條，及土地買賣契約書第 4條、第7至9條、第12條之規定即明，足見本件實為預售屋買賣契約，自訴代理人徒執建物部分之契約名稱為委託興建契約，即謂本件並非買賣，自訴人二人與被告有委任關係云云，核非可採。兩造間既非委託建造之關係，被告顯非受任人，自不能以背信罪責相繩。
㈢綜上，本件即無積極證據足認被告有何詐欺或背信犯行，此
外，卷內亦無其他證據可資證明被告有此部分犯罪，因自訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第55條，修正前刑法第 41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 97 年 3 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。