臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(四)字第4號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 秦玉坤律師上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第九九二號，中華民國八十五年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七二四二號、第一八二七九號、八十五年度偵字第一０一四號），提起上訴，及移請併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六九五四號），經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹拾壹月，緩刑參年。
如附表所示支票玖張背面偽造之己○簽名各壹枚均沒收。「泰源證券投資顧問委任契約」拾伍份上偽造之胡琇淑、蔡瑛藩、胡謙佳簽名各貳枚、陳碧玉、倪英碧、吳林敏華、張朱月英、丁○○、李淑惠、鍾國均、倪潔之、黃麗錦簽名各壹枚均沒收。「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」捌份上偽造之張朱月英、葉李春鄰、吳林敏華、簡聰賢、倪英碧、鍾國均、陳碧玉、李淑惠簽名各壹枚均沒收。
事 實
一、乙○○係台北市泰源證券顧問股份有限公司（下簡稱泰源證券公司）負責人，於民國八十二、八十三年間，為使泰源證券公司營業帳面呈現健全及營運良好之假象，俾能向金融機構、民間借貸資金或以公司名義支票貸得款項，期將貸得款項侵吞供其個人花用，竟基於偽造私文書及製作不實帳冊之概括犯意，先命不知情之公司會計庚○○製作該公司內容不實之統一發票二十三張（該公司並未向丁○○、張朱月英、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳、倪潔之、黃麗錦、葉李春鄰、簡聰賢等十四人收取顧問費，惟開立內容不實之統一發票，內載向丁○○等十四人收取顧問費，其中張朱月英、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳等九人名義各兩張，其餘五人各一張）；另為配合記帳之需要，又以上開丁○○等十四人名義，由不詳且不知情之成年人，於「泰源證券投資顧問委任契約」「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」立契約書人欄盜用渠等之印章，偽造渠等簽名，製作不實之渠等委任泰源證券公司之委任契約書二十三份（其中泰源證券投資顧問委任契約十五份，其上偽造胡琇淑、蔡瑛藩、胡謙佳簽名各二枚、偽造陳碧玉、倪英碧、吳林敏華、張朱月英、丁○○、李淑惠、鍾國均、倪潔之、黃麗錦簽名各一枚；泰源證券投資顧問教育訓練委任契約八份，其上偽造張朱月英、葉李春鄰、吳林敏華、簡聰賢、倪英碧、鍾國均、陳碧玉、李淑惠簽名各一枚），復連續於八十三年一月一日及八十四年一月一日，二次虛列泰源證券公司應收帳款分別為新台幣（下同）一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元；另又於八十三年年底簽發泰源證券公司支票，透過戊○○向李在發借貸一千五百萬元，八十三年十二月三十一日存入泰源證券公司在世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之現象，隨即於八十四年一月五日，分二筆提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元，歸還李在發，以達帳目資料表面之平衡；並利用該公司不知情之會計人員庚○○（業經檢察官為不起訴處分）據以製作不實之帳冊（屬八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款之帳冊及八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之帳簿），足生損害於丁○○、張朱月英、蔡瑛藩、吳林敏華、陳碧玉、胡琇淑、倪英碧、鍾國均、李淑惠、胡謙佳、倪潔之、黃麗錦、葉李春鄰、簡聰賢、泰源證券公司及商業主管機關對該公司帳冊管理、客戶對該公司業績判斷之正確性。
二、乙○○基於意圖為自己不法所有之業務侵占之概括犯意及承上偽造私文書之概括犯意：
(一)於八十三、四年間簽發泰源證券公司支票，透過該公司職員庚○○、辛○○、甲○○，其中一百五十萬元支票交予庚○○；五十萬元支票交予辛○○；一百五十萬元支票交予甲○○；另外二百五十萬元支票交予辛○○，向彼等或彼等之親友朱淑嬌、陳松源、劉炳龍、柏志欣、劉月瑩、蔡淑女、陳雲煌、魏玉珠、陳淑惠、顏慶麟、顏陳秋絨、朱淑媛、楊蘭鳳、夏守文、陳瑞霞、張惠暐、陸挽中、翁翠霞、壬○○、張惠暐、王李玲珠、王明麗等人借款達六百萬元，竟將該業務上持有之借得款六百萬元，未使用在公司，而供其個人侵吞花用。
(二)未經召開泰源證券公司董事會議，亦未經該公司掛名董事洪德耀、吳清田、監察人丁○○之出席及同意，虛偽製作泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議議事錄，並偽以洪德耀、丁○○、吳清田名義參與會議之出席，偽以吳清田為會議紀錄，決議通過向萬通銀行以土地質押辦理一千萬元以內週轉金授信業務之事項，且盜蓋洪德耀、丁○○、吳清田之印章於該會議事錄上，再憑以向萬通銀行借貸八百萬元，乙○○並將該業務上持有之借得款項八百萬元陸續提領侵占入己，供為個人使用，足生損害於洪德耀、丁○○、吳清田與該公司。
(三)未經泰源證券公司董事會或股東會之決議，於八十四年二月間，擅將泰源證券公司所有之台北市○○區○○段二小段（起訴書誤載為三小段）三八０號與三七二號土地及其上建物即台北市○○○路○○號八樓及地下二層，以泰源證券公司為債務人兼義務人，為戊○○設定一千萬元之最高限額抵押權，而向戊○○借貸六百萬元，並將其侵占入己花用，致生損害於該公司。又因乙○○所開具交付戊○○之支票屆期無法清償票款，乃應戊○○之請出具承諾書，載明由乙○○覓得保證人即乙○○之母吳蔡翠桑與其妻丁○○於所開具展期清償之支票背書保證，乙○○乃未經吳蔡翠桑之同意，於八十四年二月二十五日擅自盜取吳蔡翠桑之印章，並蓋用在乙○○所簽發ＦＡ0000000、ＦＡ0000000號，面額分別為一百八十一萬八千二百五十元、一百七十八萬五千二百六十二元之二張支票背面以作為背書之用而交付戊○○，足生損害於吳蔡翠桑。
三、乙○○復又意圖為自己不法之所有，於八十二年間，私下與己○約定，由己○提供五百萬元，供乙○○操作買賣股票，雙方約定該筆金錢由己○在金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）開立帳戶存入之，以供乙○○運用操作買賣股票，賣出股票所得款項採劃撥方式給付予己○名下，乙○○操作買賣股票不論賺賠，每月最少應支付己○九萬元，乙○○以五百萬元操作股票盈餘則歸己有。惟迄八十三年十月間，因乙○○週轉困難，復承前述意圖為自己不法所有之概括犯意，原本金鼎證券公司對客戶賣出股票可得之款項採劃撥給付，乙○○為圖取款之便利，竟基於概括犯意連續於如附表所示之時間盜蓋己○之印章於款項劃撥改付支票申請書上，向金鼎證券公司申請以支票方式給付股款，而取得金鼎證券公司所簽發彰化商業銀行敦化分行為付款人，並指定己○為受款人如附表所示之支票，並於在該支票上偽造己○之簽名以之背書領款，因乙○○操作股票時曾自行加碼買受股票，竟將上開戶頭款項屬己○所有之五百萬元全數領走（上開九張支票金額合計二千二百七十七萬一千六百三十一元），侵占該五百萬元之存款，並足生損害於己○。
四、案經乙○○於八十四年八月一日、十二月二十九日、八十五年三月十五日，就向戊○○借款六百萬元、將公司不動產設定抵押予戊○○、虛開發票製作不實帳冊、未召開董事會製作不實董事會會議紀錄、未經吳蔡翠桑同意盜用其印章書背書、侵占己○帳戶存款部分向檢察官自首，及由泰源證券公司之股東或債權人朱淑嬌、辛○○、陳松源、劉炳龍、庚○○、柏志欣、劉月瑩、蔡淑女、陳雲煌、魏玉珠、陳淑惠、顏慶麟、顏陳秋絨、朱淑媛、楊蘭鳳、夏守文、陳瑞霞、陸挽中、翁翠霞、壬○○、張惠暐、王李玲珠、王明麗、甲○○告訴，由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及被害人己○提出告訴，由同上檢察署移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對上開於八十三年一月一日、八十四年一月一日利用不知情之會計庚○○，製作內容不實之統一發票二十三張以及「泰源證券投資顧問委任契約」二十三份，製作內容不實之八十二年、八十三年應收帳款之帳冊；於八十三年年底簽發泰源證券公司支票，透過戊○○向李在發借貸一千五百萬元，存入世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之現象，以達帳目資料表面之平衡並據以製作不實之帳冊；以及開立泰源證券公司支票與辛○○等債權人，向辛○○等人借錢六百萬元；未經董事洪德耀、吳清田、丁○○出席及同意，製作董事會議事錄而向萬通銀行貸款；擅自以公司房地向戊○○抵押借款，盜蓋其母吳蔡翠桑印章於支票背面；盜蓋己○印章而向金鼎證券公司申請將款項劃撥改為支票給付，並偽造己○簽名背書領款等情均坦承不諱，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：泰源證券公司八十年至八十三年間共虧損四千二百八十二萬二千一百八十九元，自八十一年起至八十四年七月三十一日止，伊總計為泰源證券公司墊付四千一百三十九萬三千三百二十三元；而泰源證券公司僅於八十二年十月三十日向第一銀行貸款三百六十萬元，八十四年二月十五日向萬通商業銀行貸款八百萬元，抵償其代墊款，八十四年十月二十六日伊又向弟弟吳清安借款返還萬通銀行上開之八百萬元貸款，因之實際上伊仍替泰源證券公司墊付三千七百七十九萬三千三百二十三元；另伊只跟辛○○借五十萬元、庚○○借一百五十萬元、甲○○借一百五十萬元，還有甲○○的母親借二百五十萬元，其他的人，伊沒有向他們借款，且借入的六百萬元雖係入到伊的帳戶，但公司有需要用錢時則找伊墊付；泰源證券公司一直沒錢，也沒還伊，伊並未侵占上開之八百萬元及六百萬元。又八十三年十二月十五日之董事會議事錄，伊沒有盜蓋印章，議事錄是伊指示會計庚○○做的，因為公司要向萬通銀行貸款，萬通銀行打電話通知會計，要補議事錄，會計告訴伊後，伊指示會計做。伊有蓋吳清田、丁○○的印章，彼二人的印章是伊保管，其他議事錄上的章，都是庚○○蓋，且洪耀德有概括授權伊，吳清田、丁○○亦同意貸款，縱令未召開董事會而製作議事錄，亦無偽造可言。另伊是以個人名義，用公司的房地，向戊○○借款六百萬元，戊○○直接將錢匯到伊帳戶，但伊仍均將之用於公司，縱伊未經公司股東會或董事會之同意，以公司的不動產向戊○○抵押借錢，充其量僅係違反修正廢止之公司法第十六條第二項之規定，且該款最後也是伊個人出面清償，伊沒有侵占。再者，伊與己○僅係借貸關係，伊向己○借五百萬元，每月付利息九萬元，買賣雖以己○名義為之，但盈虧均歸伊本人，伊縱有向金鼎證券公司申請款項劃撥改付支票，並代為己○背書轉讓於已之行為，亦不成罪。又因伊在同時期曾將一千零七十萬元存入己○設於彰化商業銀行敦化分行五五七二─五一─二二二七三─三○一號帳號內，並簽發兩張支票共八百八十五萬五千零九十九元，經加減後伊亦僅領得三百五十萬零六千五百三十二元云云。
二、經查：
(一)被告乙○○有製作泰源證券公司公司內容不實之統一發票二十三張，內載向丁○○等十四人收取顧問費，另為配合記帳之需要，又以上開丁○○等十四人名義，製作不實之渠等委任泰源證券公司為證券投資顧問及教育訓練之委任契約書二十三份，復連續於八十三年一月一日及八十四年一月一日，二次虛列泰源證券公司應收帳款分別為新台幣一千四百九十萬元及一千三百三十一萬元；另又於八十三年年底簽發泰源證券公司支票，透過戊○○向李在發借貸一千五百萬元，八十三年十二月三十一日存入泰源證券公司在世華聯合商業銀行之帳戶，使泰源證券公司帳目呈現不實營收之現象，隨即於八十四年一月五日，分二筆提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元，歸還李在發，以達帳目資料表面之平衡；並利用該公司不知情之會計人員庚○○（業經檢察官為不起訴處分）據以製作不實之帳冊等事實，除據被告供承不諱外，核與庚○○指訴、證人戊○○證述之情節相符，並有統一發票影本二十三張、「泰源證券投資顧問委任契約」、「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」書影本二十三份、應收帳款明細表二頁、泰源證券公司簽發之一千五百萬元支票影本一紙、泰源證券公司世華聯合商業銀行活期存款存摺影本在卷足憑（參偵字第一八二七九號卷第八八頁至第一三二頁、第四頁、第二十二、二十三頁、本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第一宗第一八九頁、一九○頁）。被告乙○○雖稱，上開不實之統一發票係由公司之股東兼會計庚○○負責製作，委任契約書係由公司股東兼襄理辛○○負責製作，其等均知不實，均為共犯云云。惟庚○○、辛○○均係泰源證券公司之職員，其等均聽命於公司負責人即被告乙○○之指示辦事，對公司之業務來源及財務狀況未必均全盤了解，即便確有依被告之指示製作上開統一發票、委任契約書，要難因之即認其等與被告有犯意聯絡或行為分擔之共犯關係，何況辛○○否認該委任契約書為其所製作；亦無證據足資證明該等契約書確由辛○○所製作。又庚○○、辛○○與被告就該部分並無共犯關係，亦經檢察官以台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第六○八三號為不起訴處分在案，有不起訴處分書一紙在卷足參（見本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第一宗第一○四、一○五頁），是被告該部分所指，應認並無證據證明為真實。另透過戊○○向李在發借得之一千五百萬元，亦係用於平衡帳目，已於八十四年一月五日，分二筆提領七百零一萬一千四百五十九元及七百九十八萬八千五百四十一元，歸還李在發等情，亦據證人戊○○證述明確（見臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七二四二號卷第十六頁至第二十頁），如被告將借得之該一千五百萬元侵占入己且未歸還，戊○○應無為如此證言之必要，是其上開之證言應認為可採。而被告就該一千五百萬元部份所為，並不構成侵占犯行，公訴人乃不另為不起訴處分等情，亦有本件起訴書在卷足考（即台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一七二四二、一八二
七九、八十五年度偵字第一○一四號起訴書），附此敘明。
(二)告訴人辛○○於檢察官偵訊時指稱：被告有交付公司支票向彼等借貸共六百萬元等情（參偵字第一八二七九號卷第五七頁），核與被告供承：開支票向庚○○借一百五十萬元，向辛○○借五十萬元，向甲○○借一百五十萬元，向辛○○朋友借二百五十萬元等語之情節相符（參偵字第一八二七九號卷第五十五頁反面、五十六頁）。並有支票影本五張在卷足憑（參偵字第一八二七九號卷第十七頁、十八頁）。按甲○○、庚○○、辛○○均係泰源證券公司員工，被告則為公司之負責人，當被告交付六百萬元之支票要其等對外借錢時，其等以完成被告交付之任務之意，由其等或其等之親友朱淑嬌、陳松源、劉炳龍、柏志欣、劉月瑩、蔡淑女、陳雲煌、魏玉珠、陳淑惠、顏慶麟、顏陳秋絨、朱淑媛、楊蘭鳳、夏守文、陳瑞霞、張惠暐、陸挽中、翁翠霞、壬○○、張惠暐、王李玲珠、王明麗等人共交付六百萬元與被告，該款顯係要供做泰源證券公司之用。證人丙○○於本院審理時結證，辯護人問：關於被告根你們借的六百萬元是以個人名義借的還是公司名義借的？證人答：公司。我們持有公司的支票，而且當時被告是公司負責人，他硬要說私人我也沒有辦法。辯護人問：妳一共借給被告公司借多少錢？證人答：五十萬元。辯護人問：為什麼開給你公司支票六百萬元記載受款人是妳個人名義？證人答：因為六百萬元中有五十萬元是我個人，另外任鳳怡的一百伍拾萬還有我另外壹個朋友兩百五十萬元還有劉的一百伍拾萬是被告要求開立我的名字，因為主要是我的朋友，至於庚○○的部分因為被告認為她是公司的會計，持有公司的支票不是很恰當，所以公司支票一律開立我的名字。辯護人問：妳除了公司六百萬元支票以外是否有持有被告個人開給你的支票？證人答：有的。辯護人問：妳是先有被告個人名義開給你的支票還是先持有被告以公司名義開給你的支票？證人答：先持有被告個人的支票作為支付工具，然後持有公司支票作為擔保。辯護人問：既然是被告以公司名義跟你借錢，為什麼他要開個人名義支票作為支付工具？證人答：處理方法是他要求的。辯護人問：請提示上訴卷第五十一、五十二頁（提示並告以要旨），為什麼被告會開立這張支票？證人答：我覺得對方一直在鑽法律漏洞，他在開立這張的同時他就是泰源證券公司的負責人。辯護人問：妳們借的六百萬元是否有收到被告的泰源公司支付給你們的利息？證人答：有的。利息是被告支票兌現。辯護人問：為什麼利息是被告支票兌現？證人答：因為被告一直在鑽法律漏洞。受命法官問：當時借款的時候是否有借據？證人答：我的部分一直是公司票，並沒有借據。受命法官問：是被告開個人還有公司支票給你們？證人答：最先是取得被告個人支票後來才有泰源公司支票。受命法官問：被告個人支票是多少？證人答：六百萬元，公司支票也是六百萬元。公司支票是後面才交付。被告問：公司支票是何時交付給妳？我個人支票是從什麼時候跟你往來？公司是否有利息出帳？證人答：公司支票應該是在八十三、四年。至於其他問題並不是我的職權範圍之內。而且公司支票是在被告辦公室交付。證人答：被告涉犯業務侵占，被告不願意承認公司借錢，就是要把業務侵占罪名卸除，而且開立公司支票時他是公司負責人，我只是職員，如果不是真的公司借款，他為什麼要開立公司支票給我？是他大還是我大。被告說的利息過高，並不是我們拿的利息。受命法官問：被告說八十二、三年向你們借款，借款的時候都是被告開個人支票給你，到了八十四年的時候才開立公司支票給你？證人答：是的。因為債務金額愈來愈高，債權人反映我們才這樣子要求。證人庚○○於本院審理時結證，辯護人問：關於被告跟你借錢的時後是以他個人名義還是以泰源公司名義來向你借錢？證人答：公司名義。辯護人問：是什麼時候跟妳開始借？證人答：時間過了很久，我借給被告是一百五十萬元，伍拾萬是我們家裡都知道，壹佰萬是我沒有經過我先生允許，我借給他，所以那時候家庭方面很不愉快。我那時候在公司是因為有參與合會，我得標，被告特別助理他是會頭，之後被告就向我借款，他借款的方式就是開立個人支票，然後以公司支票作擔保。辯護人問：被告為什麼要向你借錢？證人答：當初我得到會款第二天被告就向我借，他說他要炒作股票，我是前後借給他，第一次是借五十萬元，第二次是借壹佰萬元。辯護人問：妳當時是公司會計，當時公司營運狀況如何？證人答：都有開股東會議，一切財務都沒有什麼問題，都有盈餘的狀況。辯護人問：請庭上提示上訴卷第一宗45到49頁（提示並告以要旨），被告代墊費用明細表這是否是你製作的？證人答：是的。被告交代我做的，他說這個是要給董事看的，這個曾經有董事有說這算什麼公司，只有支出沒有收入？受命法官問：第一次泰源公司名義向你借五十萬元，當時被告是開立個人支票給你，面額五十萬元？證人答：是的。受命法官問：借款時間？證人答：我不太確定，好像是八十三年的時候。受命法官問：第二次借款壹佰萬元是什麼時候？證人答：時間那麼久了不太記得了，好像是八十三年間。也是被告開個人兩張票給我，面額各為伍十萬。受命法官問：到了什麼時候被告才開立公司票給你？證人答：八十三、四年。時間那麼久了不太記得。受命法官問：開公司的票給你距妳借款給被告的時間相隔多久？證人答：記不得了。受命法官問：為什麼會開公司的票給你？證人答：有關於借款部分被告一向處理就是這樣，開個人的票支付用公司的票作為擔保。受命法官問：被告有支付利息給你？證人答：有的。開個人的票。我一直把被告當作自己的弟弟來看，利息是一分到一分半。並不是被告所說的兩分。受命法官問：是否有泰源公司所立的借據？證人答：並沒有。只有被告。受命法官問：什麼時候開給你？證人答：事後才作。面額一百五十萬元，連同本票（被告個人的票）。(見本院95年5月18日審判筆錄)。綜上，被告將上開款項私下挪做他用，未實際用之於泰源證券公司，亦未能將該等款項償還借款人，其顯有將該業務上持有之款項，侵占入己之不法所有意圖甚明。
(三)①告訴人庚○○陳稱：伊確有保管過公司、董事洪德耀、被告乙○○等人之印章，惟堅決否認曾製作過不實之董事會議事錄，且蓋用過公司、洪德耀、乙○○之印章於上開會議事錄上等情，並稱被告乙○○隨時均可將印章拿去等語。②依卷附之上開議事錄所示，除蓋有洪德耀之印章外，並蓋有紀錄吳清田，及董事吳清田、監察人丁○○之印章（參偵字第一八二七九號卷第二一頁）；③證人吳清田、丁○○始終證述其等不曾出席該次董事會，均係嗣後始知議事錄上有伊等之印章等語（參原審卷第二八頁至第三○頁、本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第一宗第二五○頁、第二六九頁背面、第二宗第三頁、第一三一頁、本院九十年度上更一字第八○九號卷第二四頁、第七二、第七三頁）；被告自承並未召開該次董事會，且未經吳清田、丁○○同意，私自在議事錄蓋用彼二人之印章等語（參原審卷第二九頁背面、第三○頁背面、本院九十年度上更一字第八○九號卷第二五○頁、第二六九頁）；④證人洪德耀於本院前審九十年十月十七日調查時明白證述：「我只答應掛名董事，有關公司如何經營由他們處理，公司登記事項卡上的印章，是我刻好後交給他們使用，我沒有參與他們公司的會議，八十三年十二月十五日董事會議事錄上的印章（指本院上開卷第二宗第七十四頁會議紀錄上的印章），我沒有看過，但如係由該公司會計代刻以領薪水之用，我沒有意見」等語（見本院九十年度上更㈠字第八○九號卷第三十一至第三十三頁）；被告乙○○於當日法官詢問時亦供承：該印章是公司代洪德耀所刻等語（見同上筆錄），足見該印章應非盜刻，惟洪德耀即便有概括授權泰源公司代刻印章，但應未授權該公司使用該印章製作不實之董事會會議紀錄。⑤是知，泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會會議，董事洪德耀、吳清田、監察人丁○○、確未參加，其上之印章亦未經其等同意而蓋用於董事會議事錄上。按被告係泰源證券公司負責人，如需取用上開印章應非難事，是上開泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議議事錄，應係被告以洪德耀、丁○○、吳清田之名義所偽造無訛。而保管印章之庚○○僅係公司職員，應無從阻止乙○○取用該印章使用，此外本件亦乏證據足認庚○○確有參與製作不實之董事會議事錄之情事，被告指稱庚○○亦屬共犯，尚不足採信。被告乙○○盜用印章，製作不實之董事會會議紀錄，使洪德耀、吳清田、丁○○有被誤認為參加該次會議，而需對該公司其餘股東負責，此自足生損害於洪德耀、吳清田、丁○○。證人丁○○、吳清田雖經檢察官詢以為何會有泰源公司八十三年十二月十五日董事會紀錄時，吳清田答稱「我有授權給乙○○」，丁○○亦稱「我是監察人，乙○○說公司艱困，需要貸款」等語（偵字第一八二七九號卷第三六頁正反面）。查被告偽造泰源證券公司八十三年十二月十五日之八十三年度董事會議議事錄，再憑以向萬通銀行借貸八百萬元，被告並將該業務上持有之借得款項八百萬元陸續提領侵占入己，供為個人使用，足生損害於洪德耀、丁○○、吳清田與該公司。此舉顯非證人吳清田所謂授權被告處理之範圍，以及丁○○所證述公司艱困需要貸款之本意，是彼二人之上開證詞，尚難採為被告有利之證據。⑥上開偽造之泰源證券公司董事會會議決議通過向萬通銀行以土地質押辦理一千萬元以內之週轉金授信業務，被告因之於八十四年二月十五日向萬通銀行貸得八百萬元後，旋即於同年月陸續提款，此有泰源證券公司之存摺部分影本附卷可參（參偵字第一八二七九號卷第二十三頁），顯然該等款項亦係由身為公司負責人之被告提供己用而侵占之。
(四)被告未經泰源證券公司董事會或股東會之決議，於八十四年二月間，擅將泰源證券公司所有之台北市○○區○○段二小段（起訴書誤載為三小段）三八０號與三七二號土地及其上建物即台北市○○○路○○號八樓及地下二層，以泰源證券公司為債務人兼義務人，為戊○○設定一千萬元之最高限額抵押權，而向戊○○借貸六百萬元，後因所簽發之支票屆期無法兌現，被告書立承諾書，未經其母吳蔡翠桑之同意，於八十四年二月二十五日擅自盜用吳蔡翠桑之印章，並蓋用在乙○○所簽發之二張支票背面以作為背書之用而並交付戊○○等事實，除據被告坦承不諱外，復有土地暨建物登記簿謄本、承諾書、乙○○冒吳蔡翠桑背書之二張支票影本在卷可憑（見偵字第一八二七九號卷第七頁至第十六頁、第一○一四號卷第五頁、第六頁）。被告於偵查時已自承將向戊○○所借得之部分款項自行花用等語（參偵字第一七二四二號卷第二頁背面），其後雖又辯稱，該六百萬元係其私人向戊○○所借用云云；惟該筆款項既係被告以公司之上開不動產設定抵押權予戊○○作為擔保之用，並以公司為債務人兼義務人，參以戊○○對被告除該六百萬元外，另外尚有七百萬元之借款，並由被告提供臺北市○○路○段○○○號八樓之七其配偶丁○○所有及臺北市○○路○段○○○巷○○號二樓被告所有之不動產，分別設定最高限額四百五十萬元之抵押權予戊○○以供擔保，此有抵押權登記資料二份在卷可憑（見本院九十三年度重上更㈢字第一三○號卷九十三年八月十八日陳報狀及附件），依上開抵押權設定契約書所載，其義務人兼債務人均屬個人身分之丁○○及被告乙○○，而前開以公司不動產設定之抵押權，依登記簿謄本所載，其義務人兼債務人均為泰源證券公司，顯然當時借款之時，即已有所區分，該六百萬元借款既係提供公司所有之不動產設定供作擔保，並以公司為債務人，自應屬公司所借而屬公司所有，即便戊○○於檢察官偵查中證稱，伊將其中五十萬元以現金給他，另外五百五十萬元匯到乙○○之第一銀行吉林分行個人戶頭內（見偵字第一七二四二號卷第十七、十九頁），惟被告以公司負責人之身分將之私自挪用，仍應屬侵占業務上所持有之物。證人戊○○於本院審理時結證，辯護人問：請提示上訴卷一第十九頁承諾書（提示並告以要旨），被告出具這張承諾書，出借這六百萬元是被告以個人的名義借還是泰源證券公司的名義借？證人答：這個部分應該是一般的借貸，並沒有牽涉到是個人還是公司的情況。我不清楚是個人還是公司，當時被告並沒有表明是用個人還是公司的名義去借，反正就是有借款。(見本院96年3月22日審判筆錄)。綜上，被告所為係私人借款之辯解，要不足採。
(五)又原本金鼎證券公司對客戶賣出股票可得之款項係採劃撥給付，乙○○為圖取款之便利，於如附表所示之時間盜蓋己○之印章於款項劃撥改付支票申請書上，向金鼎證券公司申請以支票方式給付股款，而取得金鼎證券公司所簽發彰化商業銀行敦化分行為付款人，並指定己○為受款人如附表所示之支票，並於在該支票上偽造己○之簽名以之背書領款，將屬己○所有之五百萬元全數領走（上開九張支票金額合計二千二百七十七萬一千六百三十一元，有部分屬被告自行加碼買賣）等事實，有如附表所示之金鼎證券公司款項劃撥改付支票申請書七紙、支票九紙影本在卷可憑（見偵字第一六九五四號卷第二十四頁至第三十六頁）；被告於偵查時亦供承：「己○的錢被我挪用」、「於八十二年間起受己○之託而操作股票」、「去金鼎證券公司把劃撥入帳改為支票支付沒有得到己○之同意」（參偵字第一六九五四號卷第六○頁正面、第一六五頁正反面）等語，於本院前審訊問時亦供承：「跟金鼎公司所使用的印鑑章是己○交給我的，我是未經他同意，先後有九張支票，我盜用己○的印章去變更支票支付的‧‧‧他（指己○）當初委託我是五百萬元，我挪用最多也是五百萬元」等語（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第二宗第二四五頁正反面）。被告於泰源證券公司之特別助理李沛蒔於本院前審證稱：「（問：妳是否知道被告乙○○跟己○有金錢往來的關係？）知道，當初己○跟吳先生，有一筆五百萬的資金，每個月有九萬元的利息，吳先生給楊先生利息，這個案每半年做一期，己○放一筆五百萬的資金，吳先生每月開九萬元的利息，半年結算，賺賠吳先生自負，楊先生戶頭都要維持五百萬。（問：五佰萬做何用？）由乙○○自行操作，買賣股票」等語（參本院九十一年度上更㈡字第五三五號卷第七七頁）。按五百萬元之本金，每月保證有九萬元之利息，換算成年息為百分之二一．六八，利率不可謂低，之所以肯保證每月支付九萬元，其條件應係要己○開立證券公司之帳戶以供被告操作股票之買賣；如二人間僅係單純之借貸關係，則書立借貸契約即可，何以還需己○開立帳戶將五百萬元存入，是堪認被告與己○間約定，由己○提供五百萬元，供乙○○操作買賣股票，雙方約定該筆金錢由己○在金鼎證券公司開立帳戶存入之，以供乙○○運用操作買賣股票，乙○○操作買賣股票不論賺賠，每月應支付己○九萬元，乙○○以五百萬元操作股票如有盈餘則歸己所有一節屬實，被告嗣後將己○上開帳戶內之金錢領走，確有侵占己○帳戶之五百萬元。被告於偵查中僅自首侵占己○帳戶內之三百八十萬元，惟依卷附之和解書所載，被告同意以五百六十萬元與己○和解，倘依被告乙○○所稱，伊僅侵占己○股款三百八十萬元，被告乙○○自無以高出侵占款甚多之五百六十萬元與己○和解，是被告該部分所辯，亦不足採。至於被告引卷附之買賣股票對照表、金鼎證券公司融資買進報告書、融資賣出報告書、支票等資料（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第二宗第三五五、三五六頁），據以證明被告只領得三百五十萬零六千五百三十二元，惟觀諸上開卷內資料之金錢進出，並無法證明被告係為己○就上開五百萬元操作股票一事支付己○，被告此項辯解亦不足採信。另被告於本院前審另辯稱：伊於八十三年一月一日至八十四年七月三十一日期間代己○在金鼎證券公司操作買賣股票並未賺錢一節，惟本院前審依被告所指之期間向該公司查詢結果，客戶（指己○）尚可向該公司收取六百八十八萬三千七百六十一元，有該公司九十一年九月九日（九一）鼎證交字第四五○號、九十二年二月十七日（九二）鼎證交字第○五七號函、交易明細表等資料在卷可按（參本院九十一年度上更㈡字第五三五號卷第卷第六○頁至第七三頁、第九八頁），此亦不足作為被告僅侵占三百八十萬元之證明。
(六)被告係於八十四年二月十五日向萬通銀行貸得八百萬元後，旋即於同年月陸續提款，此有泰源證券公司之存摺部分影本附卷可參（參偵字第一八二七九號卷第二十三頁），而以公司名義向戊○○借得之六百萬元亦係於八十四年二月間，另被告係於八十三年十月至八十四年一月間，陸續領走己○前開帳戶內之五百萬元，加上向庚○○、辛○○、甲○○借得之六百萬元，顯見被告於八十三年年底至八十四年二月間需款孔急，其因之而將上開款項挪做己用，應屬無誤。雖被告舉出庚○○所製作之「吳總代墊費用明細表」，以證明其曾為泰源證券公司代墊三千餘萬元云云。惟依被告乙○○所提出之明細表上所載，被告於八十四年二、三月間所支出之款項僅一百餘萬元（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第一宗第四十九頁），與被告乙○○上開借得二千萬元及領用己○帳戶內五百萬元間不成比例，所辯款項均用於公司，尚不足採。況被告於偵查中自承：伊拿虛偽之資料給庚○○作帳等語（偵字第一七二四二號卷第一九頁正面），核與證人庚○○於偵查中證稱：「作帳的資料，都是乙○○拿資料給我製作，我依據被告給我之資料作帳」（參同上卷第一八頁反面）、「八十四年一月，我發現公司的帳有問題，我要他（指被告）出切結書，保證他要我做的帳，由他負責」（參偵字第一八二七九號第七三反面）等語，以及其於本院前審審理時證稱：「我製作乙○○代墊的明細表，是八十四年二月中間萬通銀行貨款下來後，乙○○要我製作的，並表示要給董監事看的」、（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第二宗第四頁正面）、「當初代墊表是乙○○叫我寫的，是要讓公司的股東看的‧‧‧因為管錢的是乙○○，我沒有錢，當然是回向他拿，至於他有無代墊，我不清楚」（同卷第二宗第一八七頁正反面）等語情節相符，並有被告出具之切結書為證（參同上卷第一宗第七五之一頁），另參諸庚○○、辛○○兩人出具之補充理由（一）狀，明白指稱「吳總代墊費用明細表」係被告指示庚○○製作，並非公司正式會計表冊，準備給公司其他董事看的，其真實性可疑等語（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第一宗第七五頁正面），堪信庚○○製作之「吳總代墊費用明細表」亦為被告交待庚○○所製作，庚○○既發現被告交待其製作之帳目有問題，被告所舉庚○○所製作之「吳總代墊費用明細表」是否為真，亦值懷疑，不能盡信。況股份有限公司與股東個人分屬不同之權利主體，股份有限公司對外積欠債務之清償，不及於出資股東個人出資以外之財產，本件被告雖為公司之負責人，縱公司財務困難，衡諸常情，應無以自己私人財產為公司代墊之理；即便如被告所稱，泰源證券公司八十年至八十三年間共虧損四千二百八十二萬二千一百八十九元，自八十一年起至八十四年七月三十一日止，伊總計為泰源證券公司墊付四千一百三十九萬三千三百二十三元屬實，亦應記載明確，而無事後於八十四年才要會計補做明細表之理。被告抗辯其代墊公司三千餘萬元，已不足採信，矧上開「吳總代墊費用明細表」亦無其他單據佐證相互核對，殊難採信為真正。
(七)被告分別偽造其母吳蔡翠桑及己○之背書，將使其母及己○有受追索之虞，自足生損害於其母及己○。又被告乙○○盜用印章，製作不實之董事會會議紀錄，使洪德耀、吳清田、丁○○有被誤認為參加該次會議，而需對該公司其餘股東負責，此自足生損害於洪德耀、吳清田、丁○○。另被告係泰源證券公司負責人，製作不實之帳冊，使金融機構及與該公司往來者誤認該公司財務健全，被告乙○○再向金融機構貸款，並簽發該公司之支票，將公司不動產設定予債權人，向民間借貸，供其個人花用，增加該公司之債務，致生損害於該公司，亦影響主管機關對於該公司之管理。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告所為辯解，要係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。又修正後刑法第67條規定，有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。比較被告行為時刑法第68條規定拘役或罰金加減者，僅加減其最高度，依修正後刑法第33條第5款規定罰金最低度為新台幣一千元以上，而舊法為銀元一元以上，即新台幣三元以上，本件依修正後刑法第67條罰金最低度新台幣一千元減輕後超過新台幣三元，是雖依舊法罰金最低度不減，仍以適用舊法對於被告有利。被告行為後，刑法第62條修正為，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。比較被告行為時刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，以適用舊法對於被告有利。被告行為後，商業會計法第六十六條業於八十四年五月十九日、九十五年五月二十四日修正公布，原處罰條文修訂為第七十一條，比較新舊法，以舊法對被告有利，應適用八十四年五月十九日修正前之商業會計法之規定處罰。又被告行為後，證券交易法第一百七十四條業於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其法定刑度已有修正，嗣又於九十一年二月六日修正公布，惟刑度不變，又於九十三年四月二十八日修正公布，比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法（即八十九年七月十九日修正前之證券交易法）較為有利，應適用較有利於被告之舊法。又泰源證券公司係經證管會核准之有關證券投資顧問事務之公司，此有該公司登記事項卡可稽（見偵字第一八二七九號卷第七八頁），係屬證券交易法第十八條所定之事業，就犯罪事實欄第一項所載之犯行。核被告乙○○之行為，觸犯八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十六條第一款、八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪、刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪，上開三罪均以不實之登載為犯罪構成要件，因法規錯綜關係，致同時有三個符合犯罪構成要件之法條可以適用，屬於法規競合，應從一重之八十九年七月十九日修正前違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪論處。被告利用不知情之庚○○制作不實發票、帳冊，觸犯上開罪名，為間接正犯。核被告就犯罪事實欄第一項被告以上開丁○○等十四人名義，由不詳且不知情之成年人，於「泰源證券投資顧問委任契約」「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」立契約書人欄盜用渠等之印章，偽造渠等簽名，製作不實之渠等委任泰源證券公司之委任契約書二十三份之犯行，係犯刑法第二百十條之偽造私文書罪罪；就犯罪事實欄第二項㈠之行為，係犯刑法第三百三十六條條第二項之業務侵占罪；就犯罪事實欄第二項㈡之犯行，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；就犯罪事實欄第二項㈢之犯行，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項之業務侵占罪、行使偽造私文書罪；就犯罪事實欄第三項之犯行，係犯刑法第三百三十五條第一項普通侵占罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。前述盜蓋印章、偽造署押為偽造文書之部分行為，又偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又按背信罪與業務侵占罪間之關係，前者為一般之違背任務犯罪，後者則專指持有他人所有物，以不法意思，變更持有為所有，而侵占入己。因此，為他人處理事務之人所為之侵占，乃特殊之背信行為，如侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦祗能論以侵占罪，不再論以背信罪，最高法院二十七年滬上字第七二號、四十二年台上字第四○二號、五十一年台上字第五八號判例著有明文，可資參照，是本件被告不再論以背信罪，公訴人認被告向公司職員庚○○、辛○○、甲○○及其等友人借得之款六百萬元供己花用，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，容有未合，附此敘明。另被告因業務上持有泰源證券公司向萬通銀行、戊○○之貸款、向庚○○、辛○○、甲○○等借得之款六百萬元及其私人持有己○之存款五百萬元，而予以侵占，分別犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及第三百三十五條第一項之侵占罪。被告多次行使偽造私文書、業務侵占（含普通侵占）及虛偽記載帳冊等犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均為連續犯，應分別論以行使偽造私文書、業務侵占、及違反八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之一罪，並加重其刑，而所犯八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，乃係製作不實帳冊，創造公司帳務健全及營運良好之假象，以達其日後向金融機構及民間借貸之用，且嗣將以公司名義借貸之款予以侵占，則以上各罪間，彼此間有方法、結果之牽連關係，應從一重之刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處。公訴意旨雖未就被告上開另有偽造「泰源證券投資顧問委任契約」、「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」二十三份，另盜用丁○○、吳清田、洪德耀印章，偽製八十三年度董事會議議事錄，以及偽造己○向金鼎證券公司為款項劃撥改付支票申請，偽造己○署押之背書並為侵占部分犯行，提起公訴，惟該部分與公訴人起訴部分有裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又裁判上之一罪其一部分犯罪如已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，即不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力；惟如已對犯罪之一部分自首者，其餘未自首部分係裁判上一罪者，則仍有自首之效力（最高法院二十二年上字第四五○二號、七十年台上一九○八號判例、八十三年度台上字第三九三五號判決、八十七年度台上字第二六五六號判決、九十年度台上字第五四三五號判決參照）。被告乙○○於八十四年八月一日至台灣台北地方法院檢察署向檢察官自首，陳述其未經董事會決議，擅以公司房地向戊○○借款六百萬元，並將公司財產設定最高限額一千萬元抵押權予戊○○、及向萬通銀行借款八百萬元，而將借得款項其中部分侵占挪用，及於八十二、八十三年間，虛開統一發票製作不實帳冊一千三百多萬元之犯罪事實（見偵字第一七二四二號卷第二、三頁）；又於八十四年十二月二十九日至台灣台北地方法院檢察署向檢察官自首，陳述其向戊○○借款六百萬元、未經其母吳蔡翠桑同意盜用其印章在支票上背書之犯罪事實（見偵字第一○一四號卷第二頁至第三頁反面）；復於八十五年三月十五日，至台灣台北地方法院檢察署向檢查官自首，陳述其未經己○同意，擅以己○名義領取其帳戶存款三百八十萬元左右之犯行（見偵字第六七六二號卷第二頁至第四頁）。而被害人及告訴人朱淑嬌等二十四人，則係於八十四年八月十四日具狀向台灣台北地方法院檢察署檢查官告訴稱：被告侵占公司向李在發借得之款項一千五百萬元、擅以公司建物設定一千萬元之抵押權向告訴人詐得六百萬元、擅以公司名義簽訂投資契約書、向萬通銀行借取一千萬元挪用等情（見偵字第一八二七九號卷第一至第三頁）。按被告於犯罪未被發覺前之八十四年八月一日即已向檢察官就其所犯有裁判上一罪關係之部分為自首，之後告訴人等始於八十四年八月十四日提起告訴，是被告係於犯罪之一部未被發覺前，即已向有偵查權之人自首犯罪，其後再由告訴人提起告訴，此與一部犯罪先被發覺後始對其他部分為自首之情形尚有不同，是被告應符刑法第六十二條之自首要件而減輕其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。又如附表所示支票九張背面偽造己○之簽名（即署押）各一枚、「泰源證券投資顧問委任契約」十五份上偽造之胡琇淑、蔡瑛藩、胡謙佳簽名各貳枚、陳碧玉、倪英碧、吳林敏華、張朱月英、丁○○、李淑惠、鍾國均、倪潔之、黃麗錦簽名各一枚、「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」八份上偽造之張朱月英、葉李春鄰、吳林敏華、簡聰賢、倪英碧、鍾國均、陳碧玉、李淑惠簽名各一枚，應依刑法第二百十九條之規定併宣告沒收。
四、原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、被告乙○○係於八十二、八十三年間違反商業會計法第六十六條第一款之罪，行為後該罪於八十四年五月十九日修正（處罰條文改為商業會計法第七十一條第一款），法定刑由五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金，改為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，九十五年五月二十四日再修正為處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：依新、舊法比較，自以適用修正前之舊法較有利於被告。又被告行為後，證券交易法第一百七十四條業於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，其法定刑度已有修正，嗣又於九十一年二月六日修正，惟刑度不變，九十三年四月二十八日再修正為處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以被告行為時之舊法（即八十九年七月十九日修正前之證券交易法）較為有利，應適用較有利於被告之舊法。原審疏未就上開新、舊法為比較，尚有未洽；（二）、被告一行為，觸犯八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十六條第一款、八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪、刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪，上開三罪既均以不實之登載為犯罪構成要件，被告一行為侵害一個法益，因法規錯綜關係，致同時有三個符合犯罪構成要件之法條可以適用，屬於法規競合，原審誤以上開三罪具有方法結果之牽連關係，依牽連犯從一重處斷，於法未合；（三）、背信罪與業務侵占罪間之關係，前者為一般之違背任務犯罪，後者則專指持有他人所有物，以不法意思，變更持有為所有，而侵占入己。因此，為他人處理事務之人所為之侵占，乃特殊之背信行為，如侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦祗能論以侵占罪，不再論以背信罪，已如前述。原審認被告向公司職員庚○○、辛○○、甲○○及其等友人借得之款六百萬元供己花用之業務侵占犯行，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，有所未合。（四）、被告行為後，公司法第十五條第三項、第十六條第二項關於刑罰之規定，業於九十年十一月十二日修正廢止，原審未及審酌於此，所為有罪之判決，亦有未合；（五）、原審另不及就前開併案審理部分一併審究，復疏未論述被告利用不知情之庚○○犯罪屬間接正犯，並認定吳清田、丁○○與被告乙○○係屬共同正犯，另認被告有部分犯罪自首，與自首要件不符，卻未於事實及理由欄內敘明，亦有疏失；（六）原審未就前開偽造之簽名依法為沒收之諭知，尚有未當。被告上訴意旨指摘原判決不當，固無可採，檢察官上訴指摘原判決誤依自首之規定減輕其刑，認原審量刑過輕，亦無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告如事實欄所示之犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度，暨被告已將向萬通銀行借貸之金錢予以清償（參偵字第一八二七九號卷第六七頁、第六八頁）、已與己○達成和解（參本院八十五年度上訴字第三八二○號卷第二宗第三五五、三五六頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，經此偵審程序，並經科刑之教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵自新，並策向上。就偽造己○之簽名及「泰源證券投資顧問委任契約」十五份、「泰源證券投資顧問教育訓練委任契約」八份上偽造之簽名併宣告沒收如主文第三項所示。
五、公訴意旨另以：被告係泰源證券公司及泰源財務顧問股份有限公司負責人，明知泰源證券公司經核准登記之營業項目並不包括代客操作買賣股票，乃自八十二年間起，以泰源證券公司職員李沛蒔之名義與客戶江培珍、郭建志、駱文勇、郭文生、葉香蓮、洪南極、洪國威、韋俊斌、崔慧君等多人簽訂合作投資契約書，經營公司登記範圍以外之代客操作買賣股票，並以泰源財務顧問股份有限公司為保證人，違反公司不得為保證人之規定，因認被告此二部分行為，另涉有違反公司法第十五條第三項、第十六條第二項之罪嫌云云。惟查，被告行為後，公司法第十五條第三項、第十六條第二項有關刑罰之規定，業於九十年十一月十二日修正後廢止，此二公訴部分即不能科被告以刑罰，原應為免訴之裁判，惟公訴人認此二部分如成立犯罪，即與前述論罪之犯行有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十四年五月十九日修正前商業會計法第六十六條第一款，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條 (修正前)、第五十五條 (修正前)、第二百十六條、第二百十條、第三百三十六條第二項、第六十二條前段 (修正前)、第七十四條第一項第一款、第二百十九條，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 96 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第336條第2項對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前商業會計法第66條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員，有左列各款情事之一者，處五年以下有期徒刑拘役或一萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益，而變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
修正前證券交易法第174條第1項第5款有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金：
一、於依本法第三十條、第四十四條第一項至第三項或第九十三條規定之申請事項為虛偽之記載者。
二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾者。
三、發行人或其負責人、職員有第三十二條第一項之情事，而無同條第二項免責事由者。
四、發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者。
五、發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者。
六、就發行人或某種有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之者。
七、會計師或律師，於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件時，為不實之簽證者。
主管機關對於前項第七款之情事，得予以停止執行簽證工作之處分。
附 表編號 時間 取得之支票
（年、月、日） （發票日、金額、票號）
１ ⒑８ ⒑ 0000000元 0000000號
２ ⒑ ⒑ 0000000元 0000000號
３ ⒑ ⒑ 0000000元 0000000號
４ ⒑ ⒑ 0000000元 0000000號
５ ⒒３ ⒒0 0000000元 0000000號
６ ⒒３ ⒒0 0000000元 0000000號
７ ⒒ ⒒ 0000000元 0000000號
８ ⒒ ⒒ 39548元 0000000號
９ ⒈７ ⒈0 000000元 410231號