臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更㈣字第88號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林士祺律師（扶助律師）吳玲華律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 賴玉山律師
洪瑞悅律師上列上訴人等因懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院87年度訴字第277號，中華民國89年11月28日、89年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第907號、第929號、第1134號、第1506號、第1887號、第2644號及移送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第1965號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、辛○○部分均撤銷。
乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案之大陸酒鬼酒拾叁箱又拾玖瓶沒收。
辛○○無罪。
事 實
一、乙○○曾於民國七十六年間，因走私案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日，於七十八年二月三日執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改。八十六年十二月初，乙○○欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃找擔任「名鴻鑫號」漁船船長之己○○（業經本院九十年度上訴字第一二三四號判決判處有期徒刑一年確定），允以船長新臺幣（下同）十八萬元、輪機長十三萬元、其餘船員九萬元之代價，由己○○尋覓船員前往大陸地區載貨。己○○乃覓得鄭王欽（業經原審法院判處有期徒刑十月確定）擔任輪機長，郭坤輝、鄒德和、潘建源（以上三人業經原審法院判處有期徒刑六月，均緩刑三年確定）、庚○○（業經原審法院判處有期徒刑十月確定）擔任船員。乙○○與己○○等人共同基於直航大陸地區載運私貨進口犯意聯絡，由己○○率輪機長以及船員鄭王欽等人，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自臺北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，航行至大陸地區福建省琯頭碼頭。翌（二十一）日抵達後，己○○即依乙○○指示，率同上揭輪機長、船員將大陸地區物品（包括酒鬼酒、牛肚、香菇絲、畫眉鳥、八哥鳥等）一批搬運至船艙藏妥，為避免查緝，將大陸地區物品（畫眉鳥、八哥鳥除外）上層另再覆蓋漁貨為掩飾，於八十七年一月下旬農曆春節前駕船返回臺灣。己○○等人於船抵臺灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於八十七年一月二十七日折返上揭琯頭碼頭。八十七年二月十一日己○○再駕船欲回野柳漁港，然於同年二月十二日二十三時許，漁船接近臺灣時，己○○接獲乙○○指示改駛往臺北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌（十三）日二時許停靠妥當後，擔任安檢工作之臺北縣警察局金山分局龜吼派出所警員辛○○，上船以美工刀抽樣割取漁貨檢驗，因船員將大陸地區物品（畫眉鳥、八哥鳥除外）藏於漁獲下層而不易發現有異。乙○○即在場指使工人及船員搬運上冷凍貨車，惟同日凌晨二時四十五分許，臺北縣警察局保安隊龜吼小組警員丙○○、甲○○、戊○○、丁○○等四人巡邏至港邊，發現「名鴻鑫號」漁船卸載貨物可疑，乃上船詳細檢查，因而查獲並扣得牛肚二十七包、香菇絲九十包及大陸酒鬼酒十九瓶。嗣檢察官接獲檢舉，復率警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下復查獲私運進口之小鳥五隻（大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻），進而打開船艙，又發現私貨牛肚六十五箱、香菇絲一箱，並在鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內查獲自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚十一箱、香菇絲三十七箱、大陸酒鬼酒十三箱。合計扣得完稅價格為七十九萬五千三百零七元之公告管制大陸地區產品計牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻（以上之總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論）。
二、案經基隆市警察局報告、臺灣省菸酒公賣局基隆分局函送、檢察官自動檢舉暨臺北縣警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：㈠按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫
屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力自不受影響。
㈡查本件係於八十七年六月三十日繫屬原審，有臺灣基隆地方
法院檢察署八十七年六月三十日基檢革篤字第一○三五五號函之原審收狀戳可憑（原審卷㈠一頁）。又本案原審及本院上訴審審理程序，係分別於八十九年十二月十九日及九十一年一月二日辯論終結，依上開法條但書規定，本件於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查，本件證人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○、鄒德和、潘建源、郭坤輝、褚林香、林碧雲、王益發於原審；證人己○○、丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、曾逸泓、李守仁等於本院上訴審之供述筆錄，均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得。揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響，自得為證據（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九十五年台上字第三四八六號判決參照）。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查：本件證人即共同被告己○○、庚○○、郭坤輝、潘建源等於警詢時之供述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。上訴人即被告乙○○、辛○○及其等辯護人就上開供述之證據能力於本院準備及審理程序時並不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷三○、四一、一二六頁背面、一四三頁背面），而本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開證人於審判外之陳述，自具有證據能力。
㈣經查被告辛○○之辯護人於本院主張證人己○○於八十七年
二月十四日檢察官偵查時之供述內容屬疲勞訊問、且未經詰問程序，無證據能力（本院卷三○、一四六頁背面）。然經本院於九十五年十一月二十七日勘驗己○○上揭偵訊錄音帶之結果：㈠全部偵訊過程檢察官訊問口氣平順正常；㈡己○○應訊狀況正常，無何遭逼供之情形，且核其供述與上揭偵查筆錄內容所載大致相符等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院七六至七九頁），復經檢察官、被告乙○○、辛○○及其等之辯護人對勘驗筆錄內容之形式真正並不爭執（本院卷
八三、九三、一○九頁背面）。堪認己○○上揭檢察官偵訊中之供述均完全出於自由意願，並無何疲勞訊問、不當取供之情形無疑。又證人己○○於本院上更㈠審及本院審理中，既均經傳喚以證人身分到庭結證並行交互詰問程序，業已賦與被告等及其辯護人對該證人之供述，行使對質、詰問權之機會（本院上更㈠卷㈡七八頁，本院卷一二七頁）。衡諸上揭說明，應認證人己○○於偵查中之供述具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決參照）。
貳、上訴人即被告乙○○部分（即有罪部分）：
一、訊據被告乙○○矢口否認有上揭走私犯行，辯稱：其並未參與本件走私行為，亦不認識船長己○○及其他船員；案發當時其在臺北縣板橋市○○街○○○號胞姊之餐廳工作，並未在案發現場；其係遭己○○等人誤認致無端遭捲入云云。
二、經查：㈠上揭「名鴻鑫號」漁船航行大陸取得上述牛肚等走私物品再
私運回臺等情，業據證人即共同被告己○○、庚○○、潘建源、郭坤輝於警詢（第九○七號偵卷四二頁背面至四四頁背面、五二頁背面至五五頁、五九頁背面至六一頁、八五頁背面、八六頁）及原審（原審卷㈠四四頁背面至四七頁）供明屬實且互核相符，此部分事實堪以認定。
㈡證人即同案被告己○○於警詢時指證：「牛肚等私貨是伊老
板乙○○叫伊載的。載私貨是由伊以電話和大陸人聯絡裝貨，返港均是由老板乙○○以無線電聯絡伊返航時間及入港地點」（第九○七號偵卷四七頁背面、四九頁）；於偵查中亦稱：「這趟是乙○○雇伊出海，乙○○跟伊說出海的目的是到大陸載貨品回來。乙○○是實際負責人，但（船主）登記不是他。實際進入龜吼港時間約八十七年二月十三日凌晨一時許（應係凌晨二時許，理由如後叁㈡所述），當時乙○○帶七、八個人在碼頭等」等語（同上偵卷八九頁背面、九○頁）。且證人己○○於警詢時即指認被告乙○○之口卡片影本（同上偵卷五○頁）與被告乙○○人別資料相符，並於原審證稱：「口卡上之乙○○與當庭之乙○○很像」（原審卷㈠四六頁）。徵之證人己○○於原審復供稱：「伊與乙○○之前不認識，出港一個多月前才認識，伊與郭坤輝因喝酒與乙○○認識」等語（原審卷㈠四五頁），被告乙○○亦不否認其認識郭坤輝，與郭坤輝係住於同村（本院卷四○頁背面）。足證證人己○○於本案走私出海前即與被告乙○○相識，自無誤指之可能，是證人己○○上揭指陳係被告乙○○參與走私之情節已相當明確。
㈢至證人己○○嗣於原審審理時雖翻異：「口卡上之乙○○與
當庭之乙○○很像，但伊不認識當庭之乙○○；警察要伊交代貨主，伊想不出來，只好說乙○○」云云，復於本院前審中一再否認係上訴人乙○○要其赴大陸載運私貨（原審卷㈠四六頁，原審卷㈡二三八頁，本院上訴卷一二二頁，本院上更㈠卷㈡七八、七九○頁），迄於本院審理中又稱：「要伊運貨的老闆不是在庭之乙○○。伊在總局指認過乙○○，但因伊當時很累，是隨便指認。要伊私運獲的叫乙○○，但不是本案的乙○○」等語（本院卷一二七、一二八頁），致與其上揭警詢、偵查之供述並非一致。然查：⑴證人己○○於檢察官訊問時，對其為本案之走私各節明確供證：「這趟是乙○○雇伊出海的，乙○○跟伊說出海的目的是到大陸載貨品回來。報關出海後，隔天就到大陸福建省琯頭碼頭。乙○○是實際上的負責人，但是登記不是他。伊於（出海）隔天到大陸去目的是在接洽裝貨的。乙○○只是替人家載貨，提供運輸，伊是他請的工人，伊是依他的指示去載。本來在農曆年前要回來，這邊因為春安演習不能進來（抓的很緊）。實際進入龜吼港的時間是八十七年二月十三日凌晨一點左右，當時乙○○有在碼頭等伊，因為我們只是負責幫乙○○帶東西來。當時乙○○是帶著七、八個人在碼頭等，準備要搬，貨車伊有看到二、三台。是乙○○叫我們靠在那個被查獲的碼頭。船停好後，乙○○帶來的人，就一起幫忙卸貨，搬到冷凍車上。伊只負責海上，例如船幾點到那裡，幾點要入港，都是乙○○用話機指示伊的」等情綦詳，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄足憑（本院卷七六至七九頁），且核證人己○○上開偵訊過程，係出於證人自由意志之陳述，已如前壹㈣所述，復與證人己○○於警詢中之供述大致相符，自堪採信；⑵再稽之證人即參與搜索之員警王益發於原審證稱：「八十七年二月十三日有至龜吼漁港實施搜索，我們在鴻鑫號及旭宏十二號的冷凍倉庫裡面，都有查到扣案物品（私貨）。我們查到乙○○此人，是根據船長己○○說的，說船長受僱於船老闆，乙○○是船老闆，他講了以後，我們才調乙○○口卡供己○○指認」等語明確（原審卷㈡二三六、二三七頁），亦經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可憑（本院卷七九頁正背面）。足徵員警係經己○○主動供出乙○○為走私幕後負責人後，始調出乙○○之口卡再經己○○指認，是以證人己○○指證被告乙○○一節，應非子虛。綜上說明，證人己○○顯然明知被告乙○○參與本案之走私犯行並為指認等情洵堪認定，其事後翻供前情，否認乙○○參與其事，並改稱不認識乙○○云云，顯係事後圖以迴護乙○○而臨訟編篡之詞，不足採信，自以證人己○○於警詢及偵查中之供述為可採。
㈣證人即被告乙○○之姐胞褚林香雖於原審證稱：「乙○○至
其開設店中幫忙，有時會回野柳」等語（原審卷㈠七三頁背面）。惟觀之證人褚林香之證言並無足證明於案發當時被告乙○○係在其店內（同上原審卷㈠）；況被告乙○○是否有協助褚林香經營海產店，與其是否參與本案犯行，並無衝突，亦無關聯。而證人即名鴻鑫號出資船主林碧雲雖證稱：「不認識乙○○」云云（原審卷㈡八三頁），惟被告乙○○係夥同並僱用證人己○○等人為其進行走私行為，與走私船泊之登記名義人為何人，並無直接關係，其二人之證詞均無足援為被告乙○○有利之認定。
㈤至於證人即共同被告己○○於偵查中稱：「當時乙○○帶七
、八個人在碼頭等，及二、三部冷凍貨車在現場等，乙○○叫伊靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及伊船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上」（第九○七號偵卷九○頁）；證人即共同被告庚○○於警詢稱：「金山警方查獲前已載走兩卡車的貨」（同上偵卷五八頁背面）。證人即共同被告潘建源於警訊稱：「共成功走私兩輛冷凍櫃私貨」（同上偵卷六七頁）。證人即警員丙○○於偵查證稱：「當時只知道有卡車剛離開，看到一部車離開」；於原審證稱：「我們一回到駐地時，即看到一卡車從港口離去，但車上有無載私貨伊不知道」等語（同上偵卷一一六頁正背面，原審卷㈠二三四頁背面）。依上揭證人供述，本件走私於遭查獲前或已有卡車先行載部分走私貨品離開，惟並無確切證據證明離開現場之卡車載有若干種類及數量之走私物品。證人己○○於警詢時所供之走私物品之種類、數量復前後不一，且歧異甚大（先稱香菇一百箱、酒鬼酒十箱、牛肚五十箱、五隻小鳥；旋又改稱漁貨二百箱、牛肚五百箱、香菇一千五百箱、入港前已丟棄之荀仔花一百六十三箱、酒鬼酒五百箱）（同上偵卷四三、四八頁）；而共同被告庚○○於偵查中稱：「私貨牛肚約五百箱、香姑一千箱、漁貨三百箱」（同上偵卷五五頁），及共同被告潘建源於偵查稱：「我們去琯頭共購買牛肚五百箱、酒類（酒鬼酒）五百箱、香菇一千五百箱、高山茶四百公斤、雜魚一百箱」（同上偵卷六○頁），亦均有不同。按上開己○○等人雖參與本案走私犯行，惟因角色分工不同，未必能清楚走私進口貨物之正確數量，縱依據共同被告庚○○、潘建源及警員丙○○所陳，有卡車先行離開現場，而可認該等卡車或載有部分走私物品，然因未查扣該等卡車以資清點查證，即無確實證據證明該等卡車載有本次走私部分貨品之總類及數量，是以足堪認定被告乙○○等人走私進口之物品，應以對被告乙○○有利之實際查獲之牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻等之總類及數量為有關本案走私物品事實之認定。
㈥被告乙○○等人私運上揭牛肚等物品，分別在「名鴻鑫號」
以及「旭宏十二號」漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考（第九○七號偵卷九七至一○二頁，第九二九號偵卷二二至二四頁）。而該等物品之完稅價格合計為七十九萬五千三百零七元，亦有財政部基隆關稅局八十七年五月五日基普緝字第八七一○四一二六號函（第九二九號偵卷二七頁，完稅價格為五十二萬三千六百七十二元）、八十七年五月十二日基普緝字第八七一○四三○八號函（第一一三四號偵卷二二頁，完稅價格為二十七萬一千六百三十五元）在卷足憑，堪認為已逾公告管制數額之走私物品。
㈦至證人即共同被告郭坤輝於原審證稱：「是當庭這位乙○○
要我們至大陸載貨」等語（原審卷㈠四六頁背面）。參諸證人己○○、郭坤輝與被告乙○○素無仇怨，而證人己○○則係受被告乙○○僱用為本件實際參與走私者，且證人郭坤輝則與乙○○同為野柳村人士，有戶籍登記資料在卷可參（原審卷㈠六二至六四頁），其不可能誤認等情，雖證人郭坤輝於原審又稱：「我們同莊也有好幾個乙○○」（原審卷㈠四六頁背面）；惟經本院前審以戶政系統連結查詢結果，臺北縣僅有五位同名之乙○○設籍，且僅有一位乙○○即被告設籍於臺北縣萬里鄉，此有法務部戶政連結作業系統電腦查詢資料在卷可查（本院上更㈠卷九六頁）；再經本院向臺北縣萬里鄉戶政事務所為函查，覆稱「現設籍本鄉僅有乙○○先生一名，戶籍地野柳村十三鄰港東三巷一號二樓」等情明確，有該所九十五年九月四日北縣萬戶字第○九五○○○一七一七號函檢送乙○○個人現戶戶籍資料一份（本院卷五四頁）及該所九十五年九月十三日北縣萬戶字第○九五○○○一七九一號函可稽（本院卷六七頁）。益見證人郭坤輝所陳同莊有好幾個乙○○，意在迴護本案被告乙○○。嗣證人郭坤輝翻異前證改稱被告乙○○是否係貨主要問船長才知道等詞，亦屬迴護之詞。惟因被告乙○○於本院上訴審稱原審筆錄將郭坤輝所證「不是」當庭這位乙○○之陳述，誤記為「是」當庭這位乙○○（本院上訴卷五二頁）；郭坤輝亦附合其詞（本院上更㈠卷㈡八一、八二頁），因本院前審調取上揭原審開庭錄音帶，業已銷燬（本院上更㈢卷四七頁），為求慎重，本院爰不採納證人郭坤輝不利被告之陳述，附此說明。
三、綜上所述，被告乙○○所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，其走私等犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠被告乙○○行為後，懲治走私條例先於九十一年六月二十八
日修正公布生效，修正後之第二條第一項規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」。被告行為時舊法之法定刑係「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前即行為時之法律為論斷。至該法於九十五年五月三十日固再行修正，惟僅係配合刑法修正而刪除第二項常業犯之規定，於本件被告所應適用之第二條第一項規定並無影響，當應仍以被告行為時之懲治走私條例第二條第一項為據。至被告行為後臺灣地區與大陸地區人民關係條例業於九十二年十月二十九日修正公布，九十二年十二月二十九日行政院令發布第二十八條、第八十條自九十三年三月一日施行，但比較修正前後之第八十條第一項法定刑度相同，無比較適用問題，又該條例復於九十五年七月十九日修正，然就上揭第二十八條、第八十條則未有變更，亦無比較適用之問題。
㈡又懲治走私條例第二條所稱管制物品及其數額，由行政院公
告之，為同條例第二條第四款所明定。行政院並據以七十九年度臺財字第六一八一號函公告懲治走私條例公告管制物品及其數額丙項第四款規定：「一次私運匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元者」。另就丁項則規定：「自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論」。雖行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九○財字第○六六五八九號函令公告刪除管制物品項目及其數額之丙項第四款及丁項，然刑法第二條所謂法律變更及刑事訴訟法第三百零二條第四款所謂犯罪後之法律，均指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。
㈢查被告乙○○行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日
修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈按被告行為後，刑法第三十一條第一項業於九十五年七月一
日修正生效施行，修正前刑法第三十一第一項條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫；及為配合同法第二十八條至第三十條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第一項增加但書「得減輕其刑」之修正。經比較修正前後法條內容，修正後既增加得減輕其刑之規定，於被告顯然較為有利。
⒉被告行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七、一三二三號、第二五六六號判決意旨參照）。本件被告乙○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告乙○○尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論載。
⒊被告行為後，刑法第五十五條關於牽連犯之規定，業已刪除
。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法適用結果，數行為依新法規定原則上應予併罰，惟依舊法牽連犯之規定，從一重處斷，是以仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法關於牽連犯之規定為論究。然因依上述⒈所載，修正後刑法第三十一條第一項之規定對被告較為有利，致與㈠、㈢⒉⒊適用修正前之規定對被告為有利而有適用歧異之情形，惟經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照），本案應一體適用被告乙○○行為時之法律對其較為有利。
㈣按自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品
前往大陸地區者，以私運物品進出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第十二條定有明文。本件被告乙○○於九十年十一月二十九日公告前之八十七年二月十二日，自大陸淪陷地區私運完稅價格為七十九萬五千三百零七元之公告管制大陸地區產品合計牛肚七六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包、酒鬼酒十三箱又十九瓶、大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻，進入本國自由地區逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第二條第一項規定之適用（司法院大法官會議解釋第一○三號意旨參照）。又中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項定有明文。核被告乙○○所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪（檢察官認係犯懲治走私條例第二條第一項之走私罪，尚有誤會）。本案共同被告己○○與共犯庚○○、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源等違反規定航行至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項直航大陸罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪（最高法院九十一年度台上字第三○三二號判決意旨參照）。被告乙○○雖未航行至大陸，然既與共同被告己○○等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，是被告乙○○所為亦係犯上開二罪名。另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項未經許可航行大陸罪之主體，雖為中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告乙○○既與有此船長身分之己○○共同實施犯罪（包含犯意聯絡），依刑法第三十一條第一項規定，均以共同正犯論。被告乙○○所犯上開二罪名，有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從較重之走私罪處斷。
五、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審就被告乙○○部分為有罪科刑判決，固非無見。惟查：
⑴被告乙○○既係自大陸地區私運物品進入臺灣地區，應成立懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，原判決逕依同條例第二條第一項論科，未引懲治走私條例第十二條規定，自有適用法則不當之違法（最高法院九十一年度台上字第三○三二號判決意旨參照）；⑵被告犯罪後，懲治走私條例業經修正公布施行，原審未及比較說明適用，尚有未洽；⑶行政院依據懲治走私條例第二條第四項規定，於九十年十一月二十九日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁四項，關於私運進口部分，丙項第四款管制之匪偽物品，無論從公海或第三國私運進口，均構成懲治走私條例第二條第一項之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入臺灣地區，始能論以同條例第十二條、第二條第一項之準走私罪。而行政院已於九十年十一月二十九日，以臺九○財字第○六六五八九號函令公告刪除管制物品項目及其數額之丙項第四款及丁項。原判決並未認定被告乙○○自大陸地區私運九十年十一月二十九日修正公告前之管制物品項目及其數額丁項之管制物品，進入臺灣地區，即論被告乙○○私運管制物品罪，亦非適法；⑷本件共查獲「大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻」，原審判決理由欄誤載為「大陸畫眉鳥二隻、八哥二隻」；另本案所查獲之走私物品完稅價格為七十九萬五千三百零七元，原審判決誤載為「七十九萬五千三百零八元」，因均涉事實認定，同有疏誤，併予指明；⑸罪犯減刑條例經總統於九十六年七月四日公佈，依該條例第十六條規定，並自000年0月00日生效，原審未及審酌適用，亦有未當。被告乙○○上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○○曾犯走私罪之素行，且為主導本件犯罪之
情節，及其犯罪動機、目的、手段、方法、走私物品之數量、犯罪後之態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年。又被告乙○○上開犯行之犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，而所犯為懲治走私條例第十二條、第二條第一項之準走私罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法減為有期徒刑六月，以資懲儆。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），查刑法第三十八條亦有修正，則本案依該條規定所為之沒收，亦應一體適用主刑所適用之舊法規定。查扣之大陸酒鬼酒十三箱又十九瓶，為被告乙○○犯罪所得之物，且為其所有，為共同被告己○○供明在卷，自應依修正前刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。至其餘查扣之大陸畫眉鳥三隻、八哥二隻己經銷燬，有基隆市政府八十八年九月十八日基府建農字第○八九五八七號函存卷可查（原審卷㈡九四頁）；另牛肚七十六箱又二十七包、香菇絲三十八箱又九十包亦已銷燬，有雲林縣農會八十八年九月二十三日雲農牧字第三二五九號函（原審卷㈡一一八、一一九頁）、雲林縣家畜疾病防治所八十八年九月十三日雲縣畜防四字第八一八九四號函附卷足稽（原審卷㈡九九頁），均毋庸宣告沒收。
叁、上訴人即被告辛○○部分：
一、公訴意旨以：八十六年十二月初，乙○○受不詳人士所託，欲自中國大陸福建省琯頭碼頭接載牛肚、香菇絲、大陸酒等物品運送來臺，乙○○找上擔任「名鴻鑫號」漁船船長之己○○，允以船長十八萬元、輪機長十三萬元、其餘船員九萬元之代價，商請己○○找船員駕「名鴻鑫號」漁船前往大陸載貨，己○○即找上鄭王欽擔任輪機長、郭坤輝、鄒德和、潘建源、庚○○擔任船員，渠等即基於共同犯意連絡，於八十六年十二月二十日以捕魚為名，駕駛「名鴻鑫號」漁船，自臺北縣萬里鄉野柳漁港報關出海，直航中國大陸福建省琯頭碼頭，翌日到達後，己○○即依乙○○之指示，陸續通知大陸出貨人「阿和」、「黃先生」將比目魚二百箱、牛肚五百箱（每箱重二十三公斤）、香菇絲一千五百箱（小箱四‧五公斤、大箱八公斤）、酒鬼酒五百箱、荀仔花一百六十三箱等貨物載至「名鴻鑫號」漁船，輪機長鄭王欽及船員郭坤輝、鄒德和、潘建源、庚○○等人均動手將該等貨物搬運進船艙，己○○原本與乙○○約定於八十七年一月下旬農曆春節前駕駛「名鴻鑫號」漁船滿載私貨回臺，但在接近臺灣時，乙○○以無線話機聯絡己○○，表示岸上抓得很緊，先不要回來，己○○乃指示船員將「名鴻鑫號」漁船於八十七年一月二十七日再駛入福建省琯頭碼頭。於八十七年二月十一日中午十二時許，乙○○指示己○○等人駕駛「名鴻鑫號」漁船駛出福建省琯頭碼頭，並告知返回野柳漁港，翌日二十三時許，「名鴻鑫號」漁船接近臺灣，乙○○突然要求己○○將船改駛往已安排好之臺北縣金山鄉龜吼漁港，於八十七年二月十三日凌晨一時許，己○○、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、庚○○等六人依乙○○指示將滿載私貨之「名鴻鑫號」漁船停靠在龜吼漁港派出所前之碼頭內，乙○○並帶有七、八名搬運工人及二輛冷凍貨車在岸邊等候，斯時擔任凌晨零時至二時安檢工作之臺北縣警察局金山分局龜吼派出所警員吳文正（所涉包庇走私罪，業經本院九十年度上訴字第一二三四號判決無罪確定），明知「名鴻鑫號」漁船於八十七年二月十三日凌晨一時許進港停靠，竟未依規定進行安檢，包庇乙○○等人走私，聽任乙○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，載走一卡車後，吳文正於同日凌晨二時許交班給同一派出所之警員辛○○，辛○○亦出於包庇乙○○等人走私之犯意，未對「名鴻鑫號」漁船進行安檢，由乙○○在場指使工人及船員搬運私貨上冷凍貨車，嗣於同日凌晨二時四十五分左右，臺北縣警察局保安隊龜吼小組警員丙○○、甲○○、戊○○、丁○○四人巡至龜吼港內，發現「名鴻鑫號」漁船所卸貨物可疑，上船突檢，查覺所搬之貨物為私運進口之牛肚、香菇絲、大陸酒鬼酒等物，乙○○見有其他單位之人員前來查緝，龜吼漁港派出所之警員已無法包庇，急忙指示尚未裝滿私貨之冷凍貨車及工人離開現場；辛○○見狀，即在職務上所製作之機漁船進出港登記簿內，偽載「名鴻鑫號」漁船係於八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港之不實內容，以掩飾渠與吳文正已經放走兩輛冷凍貨車私貨之犯行，足生損害於司法警察機關對於漁港安檢工作之管理。「名鴻鑫號」漁船走私大陸物品為臺北縣警察局保安隊員警查獲後，臺北縣警察局金山分局龜吼派出所主管吳振明於同日凌晨三時十分左右趕至漁港內處理，竟與龜吼派出所之警員辛○○、曾逸泓及保安隊警員丁○○（吳振明、曾逸泓、丁○○所涉包庇走私罪，業經原審判決無罪確定）基於包庇私梟乙○○之共同犯意聯絡，由吳振明、丁○○二人佯裝下船艙清點私貨，二人明知船艙內仍有甚多私貨，竟故意對其餘查緝人員稱艙內已無私貨，致僅查扣牛肚二十七箱、香菇絲九十箱、大陸酒鬼酒十九瓶（完稅價格二十七萬一千六百三十五元），所餘船艙內更多之私貨則未予查扣，明顯包庇私梟乙○○，辛○○與嗣後接班在場警戒之曾逸泓趁其餘員警不在場之際，指使己○○、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、庚○○等六人將放在「名鴻鑫號」漁船船艙內未被查扣之私貨搬至鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內藏放，尚未及搬完，渠六人即為警員帶進龜吼漁港派出所內製作筆錄；同日（二月十三日）十七時許，檢察官接獲檢舉，指臺北縣警察局金山分局龜吼派出所警員有包庇走私情事，率警前往查緝，在「名鴻鑫號」漁船甲板下扣得私運進口之小鳥五隻，進而打開船艙，立即發現私貨，扣得牛肚六十五箱、香菇絲一箱，並在鄰船「旭宏十二號」漁船船艙內扣得自「名鴻鑫號」漁船搬運而來之牛肚十一箱、香菇絲三十七箱、大陸酒鬼酒十三箱等物，兩船所扣物品之完稅價格共計五十二萬三千六百七十二元，遠超過龜吼派出所所查扣之數量。因認被告辛○○係犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，所犯上開二間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重之公務員包庇走私罪嫌處斷等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判決意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判決意旨參照）。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。
三、公訴意旨認被告辛○○涉有上開罪嫌，無非係以：㈠同案被告己○○、郭坤輝、鄒德和、潘建源、庚○○等五人供述，且有「名鴻鑫號」漁船八十六年十二月二十日漁船進出港申請書一紙、臺北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿一本、「名鴻鑫號」漁船與「旭宏十二號」漁船為檢察官查緝時私貨放置情形之相片二十八張、財政部基隆關稅局基普緝字第八七一○四三○八號、第00000000號函附卷可稽，並有臺北縣警察局金山分局所查扣之牛肚二十七箱、香菇絲九十箱、大陸酒鬼酒十九瓶、檢察官率警查扣之小鳥五隻、牛肚七十六箱、香菇絲三十八箱、大陸酒鬼酒十三箱等物扣案可佐；㈡「名鴻鑫號」漁船確實係於八十七年二月十三日凌晨一時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員（辛○○）在一旁觀看，未為查管等情，業據上開同案被告己○○等五人供陳在卷；被告辛○○與曾逸泓二人坦承查獲走私後，渠二人擔任警戒，惟己○○供稱「其等船員將未查扣之私貨搬至「旭宏十二號」漁船時，安檢人員看到其等搬來搬去但未查管，保安隊人員本來有意見，但安檢人員跟他們說不要管了」，同案被告庚○○供稱「未查扣之私貨是便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫其等丟過去的（將私貨搬至「旭宏十二號」漁船）」等語，益徵擔任警戒工作之被告辛○○有故意包庇被告乙○○之犯行等，為主要論據。
四、訊據被告辛○○固坦承於上揭時間擔任臺北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，負責龜吼漁港安檢工作，為依法令從事公務之人員等情，惟堅持否認有何上揭包庇走私犯行，辯稱：當日凌晨一點多，尚未開始值班，並未看見「名鴻鑫號」漁船靠岸，值班後有聽到船的引擎聲音，但因天色很暗，直到該船推開其他漁船靠岸後，才知係「名鴻鑫號」漁船，當日凌晨二時四十五分左右，並未向巡邏警員表示不要查管「名鴻鑫號」漁船卸載之情形，其並不認識「名鴻鑫號」漁船之船員，並不知道己○○等人有將走私物品丟包至鄰船「旭宏十二號」漁船藏放，其確實有檢查該船卸載狀況，並無包庇走私之情事等語。
五、關於公訴意旨認被告辛○○涉犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌部分：
㈠懲治走私條例第八條所謂包庇走私，係指對於走私犯罪加以
相當保護，以排除其外來之阻力者而言，與同條例第七條僅明知為走私物品而放行或為之銷售或藏匿之情形有別（最高法院四十七年臺上字第一三○五號判例意旨）。亦即該條例包庇罪需有積極作為，對外來取締走私行為之阻礙予以排除，使走私犯行易於進行，且非以不作為不予取締之縱容為其要件。本案依證人己○○於八十七年二月十四日警詢時稱：「私貨因壓在漁貨下，安檢人員未查獲」（第九○七號偵卷四四頁）；證人即同案被告潘建源於八十八年三月二十二日原審證稱：「警方有檢查，有一警察下漁艙以美工刀抽樣割開檢查，他所割全為漁貨。警員有上船來查漁貨，但不知是幾位上來，檢查後沒問題，我們就開始搬貨下船，伊認為是警員沒有抽檢到，應沒有勾結的事」（原審卷㈠二○四頁背面、三三九頁）；證人即共同被告庚○○於警詢時稱：「私貨是一層漁貨一層私貨以這種方式混合，放在最上層大都是漁貨」等語（第九○七號偵卷五三頁背面）。依上揭證人所證，可知被告辛○○於案發當日擔任漁船安檢工作，「名鴻鑫號」漁船靠港後，其確曾抽驗數包漁貨檢查，惟因漁獲放置上層，被告辛○○以美工刀抽樣割開漁貨檢查，但因並未發現私貨，而讓漁船卸貨，且依全案證卷，並無證據足資證明被告辛○○事前即知悉被告乙○○、己○○等人欲走私私貨進港，進而對於被告乙○○、己○○等人之走私行為予以相當之保護，並以排除外來之阻力，自難認與懲治走私條例第十條第一項包庇罪之構成要件相當。衡諸一般欲利用漁船從事走私者，囿於政府嚴予查緝之情形，為逃避查緝，均多所掩飾，私貨與正常漁貨由外觀觀察其等之外包裝均相同（僅走私者知悉暗記），惟多有以私貨藏置在下漁貨舖蓋其上之方式予以掩飾，被告辛○○已有抽檢之行為，縱或認其抽檢未詳實，而有怠惰疏忽之處亦屬行政懲處之問題，尚難僅因一時未察覺走私物品即遽以認定屬懲治走私條例之包庇行為。
㈡證人己○○於八十七年二月十四日偵查中雖稱：「私下移艙
時，安檢人員看伊等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了」等語（第九○七號偵卷九○頁背面），似指依證人己○○之觀察，認被告辛○○有包庇己○○等人之走私行為。惟查：證人己○○於同日警詢時則稱：「伊搬運私貨至旁邊故障漁船旭宏十二號船艙內，安檢人員並未發現，是因安檢人員帶其他船員至安檢所訊問，伊即利用這段空檔將該私貨卸至旭宏十二號船艙內」（同上偵卷四四頁）；於原審審理時亦多次證稱：「警員未見到伊搬貨，伊是趁去作筆錄時要船員搬貨」「是伊要船員卸貨的，當時無人看守、無警員在場，他們送分局長，伊趁空檔丟貨。警方有無包庇不清楚，他們檢查很仔細，均有割開看，無包庇」「警員有下艙去檢查，但伊將私貨藏在最下面。把私貨丟到隔壁船去是趁警員不注意的時侯丟的，大約丟了十多包，丟去隔壁船的艙底。在去做筆錄之前丟的，警員都沒有注意到」（原審卷㈠一五○頁背面、二○二頁背面、二○三頁正背，原審卷㈡八三頁背面、八四頁）。至本院上訴審時證人己○○復證稱：「船上所載的私貨，是趁他們晚上天黑不注意，偷偷搬去（隔壁船旭宏十二號），我們都有記號」（本院上訴卷五八頁），於本院審理時同證稱：「伊趁保安及安檢之員警均不在的時後，叫船員將私貨搬到旭宏十二號船，保安及安檢人員他們當時送分局長」等語（本院卷一二八頁）。綜合證人己○○上開證詞，其除於八十七年二月十四日偵查中一度證述：「保安隊人員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了」云云，其餘均未為相同之陳述，且其同日警詢中尚且表示係利用安檢人員帶其他船員至安檢所訊問之空檔將該私貨卸至旭宏十二號漁船上，其於同一日之供述竟出現如此迥然不一之歧異，其於偵查中之供述自難逕採，且復查無其他積極證據足資佐證其前揭偵訊內容所指為真實，是尚難依其偵訊中有瑕疵之供稱，為被告辛○○不利之認定。
㈢證人庚○○雖於八十七年二月十四日偵訊時稱：「便衣和安
檢警員在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙」（第九○七號偵卷九六頁），惟其於同日警詢時係稱：「伊不知道警方在『旭宏十二號』上查獲之私貨是否我們事後放的」等語（同上偵卷五四頁背面），是其於同一日就「旭宏十二號」上查獲之私貨何來，所供已有不符。嗣證人庚○○於八十七年十一月五日、八十八年五月七日原審時均為相同之證稱：「伊隨口說的，是船長叫我們丟貨的，非警員」「警察沒有包庇我們走私。伊有幫忙將名鴻鑫號船內之物品搬至「旭宏十二號」船上，當時是船長叫我們搬，是趁警員沒有看管時搬的，後來是有人來，船長叫我們不要搬」等語（原審卷㈠一五一、二八八頁），核與船員郭坤輝、潘建源供證情節相符（見後㈣所述理由），自堪採信。是證人庚○○前揭偵訊之供詞顯不能供為被告辛○○不利之認定。
㈣證人郭坤輝於原審證稱：「警員有到船底查，有無包庇伊不
知道」（原審卷㈠二九一頁背面）；於八十九年十一月十四日原審調查時復證稱：「被抓到時貨會在隔壁船，是因為船長叫我們搬的，伊搬時有注意沒看到警察」等語（原審卷㈡二七八頁）。另證人潘建源於八十七年二月十四日警詢時亦稱：「金山分局查到後，船長要我們把剩下的私貨改放旭宏十二號漁艙內」（第九○七號偵卷六四頁）；於八十八年三月二十二日原審稱：「有搬貨到旭宏十二號，船長要我們搬的」等語（原審卷㈠二○四頁），由證人郭坤輝、潘建源之證詞，均一致證稱係船長己○○命其等將私貨搬至「旭宏十二號」漁船，其等對員警有無庇之情，或謂不知情或稱未看到員警，均無法為被告辛○○不利之認定。
㈤證人即案發時為臺北縣警察局保安隊分隊長丙○○於原審證
稱：「當時沒有龜吼駐在所之人員向保安隊員關說之情形」等語（原審卷㈠二三八頁背面）），證人即同為保安隊之人員甲○○、戊○○亦為相同之證述（原審卷㈠二四一頁背面、二四三頁背面）。證人丙○○與被告辛○○隸屬不同單位，且丙○○當時係擔任職級較被告辛○○為高之巡官一職（本院上訴卷八七頁），衡情為基層員警之辛○○應無可能自曝犯罪之嫌而告知職務較高之巡官丙○○或其他保安隊隊員對現場漁船走私之犯罪行為「不要管了」，而予以明目張膽地包庇走私犯行，且證人即保安隊人員丙○○、戊○○、甲○○、丁○○於九十年五月二十一日本院上訴審時，經隔離訊問，均一致結證稱：「辛○○沒有叫我們不要管漁船走私之事，也沒有任何阻止查緝走私之行為，反而係配合把查緝到的私貨運上來；並未看到或聽到辛○○叫名鴻鑫號船長或船員將走私貨以丟包方式至旭宏十二號漁船」等語（本院上訴卷九○、九一、九三、九四、九六至九八頁），其中證人許鍚山尚且證稱：「辛○○沒有叫伊不要管查緝走私這件事，伊是他上級，他不可能這樣對伊講」；證人戊○○亦證稱：「辛○○在現場作安檢，辛○○當時沒有對伊講不要管漁船走私的事。查獲走私貨時，辛○○沒有阻止伊突檢或不配合，辛○○有配合我們把貨運上來」；證人甲○○同證稱：「辛○○沒有阻止我們突檢，辛○○在甲板上面」；證人丁○○同證稱：「發現私貨時，辛○○沒有阻止我們查緝、突檢。辛○○沒有叫我們不要管」等語（本院上訴卷九○、九
三、九五至九八頁）。證人丙○○於本院更㈠審仍為證稱：「他們（指安檢）無法阻止我們查這批私貨，也沒有阻止我們去查」（本院上更㈠卷㈡八四頁）。證人甲○○、丁○○於本院亦再證稱：「當時簡坤盛在船上，伊從頭到尾沒有聽到簡坤盛叫伊不要管」等語（本院卷一四四頁背面、一四五頁）。依諸上開證人之證述內容均一致指明被告辛○○於現場並未阻止保安人員進行查緝，且未見聞辛○○有何明示或暗示有關其等毋庸檢查漁船走私之言詞或舉動。足證被告辛○○並無能力阻止保安隊查緝走私，亦無任何積極以外力阻礙查緝走私行為或放任走私之情事。雖證人甲○○於檢察官訊問時供稱：其等上船查獲走私物品當時，被告辛○○即在船上，且查獲後，其等去換便服時，有龜吼派出所人員在場看管等情（第九○七號偵卷一二○頁），惟被告辛○○於保安隊員更換便服時縱使留於船上看管一節為實，惟是時業已查緝到「名鴻鑫號」漁船有走私犯罪之具體事證，衡情被告辛○○焉有甘冒危險利用保安隊員換裝之極短時間內為包庇之舉動，況因案發時船員人數多人，走私物品亦匪少，於保安隊員短暫離開無人監管之際，被告辛○○基於職責縱在場監管，亦屬正常，然既未查獲船員係於被告辛○○在場時，利用此空檔將「名鴻鑫號」漁船上之走私物品搬運至鄰船，自無法遽以推得被告辛○○即有包庇走私之犯行。
㈥證人即參與搜索之員警王益發於原審證稱：「八十七年二月
十三日有至龜吼漁港實施搜索，我們在鴻鑫號及旭宏十二號都有查到私貨，私貨是放在漁獲裡面，名鴻鑫號上面的私貨外面有用漁獲（雜魚）堵住，漁獲數量蠻多，旭宏十二號（是壞的）沒有用漁獲堵住，他們用丟包的。漁獲數量滿多（沒有辦法算），漁獲包裝就是塑膠袋（凍起來）與香菇、牛肚包裝看起來都差不多，是因為我們刑事局有監聽到消息，我們才敢肯定，只有酒鬼酒比較好辨別」等語（原審卷㈡二三六頁，本院卷七九頁），證人丁○○於本院證稱：「當時查獲的漁獲都是箱裝的，置放的位置不一定，有的上面是漁貨，下面是私貨，是夾雜放置。查緝當時簡坤盛叫船員將我們指定的漁獲搬到岸上，給我們查緝，是割了好幾箱才查到藏有酒類。因包裝都是一樣。外包裝不容易看出來，因外觀上都是一樣」等語（本院卷一四五頁背面）。核諸證人己○○於警詢時證稱：「私貨因壓在漁貨下，安檢人員未查獲；伊私貨藏在最下面」，另證人庚○○於警詢時稱：「私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」等情相符（第九０七號偵卷四四頁，第一八八七號偵卷三七頁背面），復佐以證人丙○○於原審證稱：「第一次檢查沒有發現有走私貨，又要他們搬貨上來檢查。只有丁○○帶美工刀，由他負責割檢」（原審卷㈠二三五頁）證人丁○○於原審證稱：「艙內有一包包漁獲，伊用美工刀割了很多包都是漁獲，沒有發現走私品，艙內燈不太亮，伊用手去摸，可以感覺出來是漁獲，外面是套帆布袋，內有紙箱，包裝都是一樣的」（原審卷㈡六四頁正背面）。勾稽上揭證人證述情節，本案私貨確係藏置漁貨下層，其上並密佈數量甚多之漁貨為掩飾等情應屬實情，茍非因查緝人員事先因監聽獲致訊息，否則於不知情之情形下，依尋常之方式為檢查當不易查悉。是以辛○○辯稱：其確實有檢查該船未發現私貨云云，尚非無稽，是被告辛○○因私貨發現不易且因僅其一人在場抽檢，疏於確實檢查，致於保安隊人員抵達前未能察覺走私之情事，應未悖常理，亦屬可能；縱或認其檢驗未盡詳實，而有怠惰疏忽之處，然亦屬行政懲處之問題，其並無包庇走私之意圖，至屬明確。是以尚難僅因被告辛○○一時未察覺走私物品即遽以認其有懲治走私條例之包庇行為。
㈦綜上，本件檢察官指摘被告簡勝坤涉嫌包庇走私之部分，僅
有參與走私犯行之船員證人於偵訊時之不利陳述為據，惟該等供述非惟與之前之供詞有異，復於其後更易說詞，亦與上揭證人即查緝人員丙○○等人供證內容明顯相違，稽之被查獲之船員在立場與查察之警員係屬對立，原即難能期待其等為有利於查察警員之陳述，而查緝人員丙○○等人如有縱容包庇之聯絡，即可不加抽檢，或於發現私貨時視而未見即足達到完成走私之目的。焉須於查獲私貨後，再多此一舉縱容船員將私貨丟包至「旭宏十二號」，況被告辛○○僅係基層警員應無可能在帶隊巡官丙○○面前，告知丙○○及其他在場之保安警員對漁船走私一事「不要管了」等語，足證證人丙○○等人之供證信而可徵。再比較犯有本件罪名之船員所陳前後不一，足認其等所陳不利於被告辛○○之陳述，顯然與事實不符，應不可取，且參之船員在嗣後原審之陳述，經過核對與證人丙○○等人之陳述相同，則採擇證據自應以其等在公判庭一致之陳述為依據，是以上揭船員證人於偵訊中為被告簡勝坤之不利陳述，並不足為據。此外，復查無其他積極證據證明被告辛○○有何公訴意旨所指之涉犯懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪犯行，應認為不能證明此部分犯罪。
六、關於公訴意旨認被告辛○○涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌部分：
㈠公訴意旨認被告辛○○涉犯刑法第二百十三條公務員登載不
實罪嫌，係以「名鴻鑫號」漁船於八十七年二月十三日凌晨一時許進入龜吼漁港卸私貨，斯時安檢之警員在一旁看沒有管等情，為同案被告己○○、郭坤輝、鄒德和、庚○○、潘建源等五人供陳在卷，為主要論據。
㈡訊據被告辛○○堅決否認有上開公務員登載不實之犯行，辯
稱：「名鴻鑫號」漁船確係其值班後始進港，其於船泊停妥後為登記，並無登載不實之情事等語。經查：
⒈關於「名鴻鑫號」漁船究於八十七年二月十三日凌晨何時停
靠龜吼漁港一節，雖經證人即同案被告郭坤輝於警詢及原審證稱：「進港時大約一點左右」（第九○七號偵卷八五頁背面，原審卷㈡七二頁）；同案被告己○○於偵查中稱：「進入龜吼港之時間約八十七年二月十三日凌晨一時」（同上偵卷九○頁），同案被告潘建源、庚○○、鄒德和於原審證稱：「八十七年二月十三日約凌晨一點多入港」等語（原審卷㈠二○四頁，原審卷㈡六九頁背面、七一頁背面）。惟查，船舶入港與靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查時間顯有不同，此由卷附漁港現場照片所示即知（原審卷㈢九七、九八頁），上開證人於陳述時並未明白指認所稱一點多係為船舶初入港之時間抑或靠港完畢時間，自不可率予採認並憑以認定被告辛○○記載「名鴻鑫號」漁船係於「八十七年二月十三日凌晨二時十五分進港」之內容為虛偽不實。再者，「機漁船進出港登記簿」上所記載之「進港」時間，究係指機漁船實際入港停妥之時間，抑為靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查之時間一節，經本院前審向臺北縣政府警察局金山分局函詢，覆稱：「有關『進港時間』因各漁港勤務調配與人員編組有所差異，進港時間有可能係指漁港入港之時間，亦有可能係指靠港完畢，該船人員將檢查表交安檢人員登記之時間，實務上並無相關規定」等情，有該局九十四年二月五日北縣警金陸字第○九四○○○一七二○號函在卷可憑（本院上更㈡卷四○頁）。又己○○於原審已進一步證稱：「凌晨二點多靠穩港，當時安檢人員是辛○○，進入港是一點多。船一點多進港口紅綠燈，港口很小，進入約二點多一些」（原審卷㈠一五一頁背面、二○二頁背面）、「靠港好後，大約凌晨二時多一點左右，這時有一個警員來檢查，但並沒有發現有私貨。一點多時進入碼頭紅綠燈，二點才停好船，安檢人員有檢查」（原審卷㈡八三、一四九頁背面）；於本院上訴審亦證稱：「把船靠好後，才將報關簿交給安檢人員，大概二點多」（本院上訴卷一四○頁）；潘建源於原審同證稱：「進去時是凌晨一點多，停靠好後，已是二點多了」等語（原審卷㈠三三九頁），郭坤輝於原審證稱：凌晨一點多靠碼頭、因潮汐之故靠了很久才靠妥，差不多二點以後才靠妥」（原審卷㈠二九二頁）。是以依上開證人之證詞綜以判斷，「名鴻鑫號」漁船實際進入龜吼漁港卸私貨之時間應為八十七年二月十三日凌晨二時許以後，尚非公訴意旨所指之八十七年二月十三日凌晨一時許，是尚無法為被告辛○○不利之認定。
⒉證人即案發時為臺北縣警察局金山分局龜吼派出所之警員李
守仁於本院前審證稱：「伊是（於八十七年二月十二日晚上十時至十二時）擔任港區巡邏之任務。二月十三日凌晨零時至二時擔任備勤，在派出所待命，主要是維護駐地安全，印象中沒有看到「名鴻鑫號」漁船正在靠岸。伊凌晨二點後沒有班，就開車回家了。一百噸的漁船引擎作業聲音會很大，伊要離開時，港區暗暗的，沒有燈光及聲音，伊判斷應該沒有漁船卸魚」（本院上訴卷一三三、一三四頁）；證人即同一派出所之警員曾逸宏於本院前審亦結證：「伊是於八十七年二月十三日凌晨二時至四時，擔任龜吼派出所值班台勤務，伊之前沒有勤務，伊值班時安檢人員是辛○○。執勤前二小時只知道有鴻利二十六號在卸魚。凌晨二時服勤時鴻利十二號已卸完魚，碼頭上沒有清理現場之工人」等語（本院上訴卷一三七、一三八頁）。徵諸證人李守仁及曾逸宏之證言可知，八十七年二月十三日凌晨二時之前，僅有「鴻利二十六號」漁船為卸漁獲之作業，其等均未見有「名鴻鑫號」漁船已進港卸貨之情況。從而，被告辛○○辯稱：「名鴻鑫號」確係於其值班後進港，其並未登載不實一節，非不可採信。此外，復查無其他積極證據證明被告辛○○有何公訴人所指之刑法第二百十三條公務員登載不實犯行，應認亦不能證明此部分被告辛○○有犯罪。
七、綜上，本案查無其他積極證據足資證明被告辛○○涉犯公訴意旨所指（行為時）懲治走私條例第十條第一項之公務員包庇走私罪嫌，與刑法第二百十三條之公務員登載不實之犯罪情事，本件核屬不能證明被告辛○○犯罪，自應為無罪之諭知。原審疏未詳察，遽對被告辛○○論罪科刑，自有違誤，被告辛○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告辛○○部分撤銷改判，另為被告辛○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項、第八十條第一項，（修正前）懲治走私條例第二條第一項、第十二條、第十一條，刑法第二條第一項、第十一條、（修正前）第二十八條、（修正前）第三十一條第一項、（修正前）第五十五條、（修正前）第三十八條第一項第三款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
被告辛○○不得上訴。
檢察官、被告乙○○如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 96 年 7 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文（被告行為時即九十一年六月二十六日修正前）懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。