臺灣高等法院刑事判決 95年度重上更(四)字第18號上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○○共 同選任辯護人 林亦書律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第1895號，中華民國92年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第21819號），提起上訴，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同連續非受公務機關委託承辦公務之人員與受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。侵占所得公糧稻米壹佰壹拾貳萬叁仟伍佰肆拾壹公斤應予連帶追繳，並發還行政院農業委員會北區糧食管理處，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
戊○○○共同連續受公務機關委託承辦公務之人，侵占公有財物，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。侵占所得公糧稻米壹佰壹拾貳萬叁仟伍佰肆拾壹公斤應予連帶追繳，並發還行政院農業委員會北區糧食管理處，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○前因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑4月，緩刑3年確定。戊○○○（丁○○配偶）係桃園縣大園鄉埔心村97之11號萬樺碾米廠登記負責人，丁○○為該碾米廠實際負責人。民國76年間，戊○○○以萬樺碾米廠名義與行政院農業委員會北區糧食管理處（下稱北區糧管處）簽訂委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約（經收保管為稻穀，稻穀加工去稻殼成為稻米，於本件以合約名稱，稱為公糧稻米），負責公糧稻米之經收，及收購稻米價款之代發、保管、加工撥付等業務，為受公務機關委託承辦公務之人。嗣於89年間，丁○○、戊○○○因積欠約新台幣6000萬元債務，二人即謀議侵占公糧稻米盜賣還債，並共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用萬樺碾米廠受北區糧管處委託承辦公糧稻米業務經收保管之機會，自89年2期稻作收成之11月間某日起至91年4月間止，連續將經收保管之89年第2期、90年第1期、第2期公糧稻米拆封散裝後，推由丁○○出面，以每100台斤1000元至1050元不等價格，出售予不知情盛裕碾米廠、三合興碾米廠、果林碾米廠、明發碾米廠、皇鳳碾米廠、興榮碾米廠等糧商。共計侵占公糧稻米112萬3541公斤（89年第2期稻穀計36萬8766公斤，90年第1期稻穀計52萬0098公斤，90年第2期稻穀為23萬4677公斤），戊○○○則在碾米廠負責招待客人、核算款項或收款。而盛裕碾米廠等人將前述稻米款項，或以現金交丁○○、戊○○○；或匯入丁○○設於桃園縣大園鄉農會由戊○○○保管之0000000000號帳戶內。戊○○○、丁○○夫妻以此方式，共獲得約1872萬5683元至1966萬1967元間之不法利益。嗣於91年4月24日，北區糧管處派政風室人員前往萬樺碾米廠稽查，發覺公糧短缺，乃轉請法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調站）協助調查，而丁○○、戊○○○於有偵查權人不知其犯行前，於同年月25日下午某時，向前來萬樺碾米場調查之桃園縣調站調查員乙○○坦承犯罪自首，進而接受本件裁判。
二、案經桃園縣調站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承自90年10月間起至91年4月間止，盜賣公糧予不知情之盛裕碾米廠、三合興碾米廠、果林碾米廠、明發碾米廠、皇鳳碾米廠、興榮碾米廠等糧商，共計侵占公糧稻米112萬3541公斤之事實不諱，惟矢口否認有與上訴人即被告戊○○○共同侵占之事實，辯稱：戊○○○只是掛名萬樺碾米廠負責人，並未參與，也不知情，在調查站所言不實在云云；被告戊○○○亦矢口否認有侵占犯行，辯稱：只是萬樺碾米廠之登記負責人，實際業務都是由丁○○負責，侵占盜賣公糧都是丁○○所為。在調查站承認參與盜賣，係為使丁○○脫罪等語。被告2人辯護人辯護意旨略以：被告2人於調查站所為自白矛盾，且與證人游文英、徐加政、楊見成、丙○○、楊木山等人證述情節不符。被告戊○○○係自行認罪，同意接受裁判，由政風室轉調查站，而丁○○則主動到調查站自首，被告2人符合自首條件。又依萬樺碾米廠與北區糧管處簽訂之委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，萬樺碾米廠僅依北區糧管處指示，保管或加工公糧，並未直接影響農民之權利義務，無涉於公權力之行使；合約第32條至第35條規定，萬樺碾米廠及戊○○○必須提供足額之物保及人保，與一般承辦公務、業務之公務員無須提供擔保不同；綜合合約之目的、整體特徵，及糧食管理法第8條、糧食管理法施行細則第10條等立法意旨，萬樺碾米廠、戊○○○僅係北區糧管處之助手，並未因此獲得授權行使公權力，雙方所簽契約，係私法上之委託契約，戊○○○並非受委託行使公權力之人，戊○○○及丁○○所為，應僅成立刑法業務侵占罪，不構成貪污治罪條例之侵占公有財物罪等語。
二、查被告戊○○○係桃園縣大園鄉埔心村97之11號萬樺碾米廠之登記負責人（卷附營利事業登記資料），被告丁○○為該碾米廠之實際負責人等情，業據被告 2人供明在卷（見上訴卷第62頁、他字第1630號卷第33頁、第39頁）。於76年間，被告戊○○○以萬樺碾米廠名義與北區糧管處簽訂委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約，負責公糧稻米之經收，以及收購稻穀價款之代發、保管、加工撥付等業務，有公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書在卷可憑（見第1630號卷第 6頁）。而依據公糧稻米經收保管加工撥付業務合約所記載立約目的為：「委託辦理公糧稻米之經收、保管、加工、撥付等業務」，該合約第31條約定：「乙方承辦公糧稻米業務，係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理」，足認被告戊○○○係受公務機關北區糧管處委託辦理上開業務，為受公務機關委託承辦公務之人。
三、被告戊○○○負責之萬樺碾米廠，係利用受北區糧管處委託承辦公糧稻米業務經收保管機會，自90年11月起至91年 4月間止，連續將經收保管之89年第 2期、90年第1期、第2期公糧稻米拆封散裝後，推由丁○○出面，以每 100台斤1000元至1050元不等價格，出售不知情之盛裕碾米廠、三合興碾米廠、果林碾米廠、明發碾米廠、皇鳳碾米廠、興榮碾米廠等糧商。共計侵占公糧稻米112萬3541公斤（89年第2期稻穀計
36 萬8766公斤，90年第1期稻穀計52萬0098公斤，90年第 2期稻穀為23萬4677公斤），共獲得約00000000元至00000000元間之不法利益（即以1000元及1050元乘上開稻穀以每百台斤計之數量而得）等情，為被告丁○○坦承不諱，復有北區糧管處91年 5月8日農北糧政字第913602303號函暨所附切結書；桃園縣大園鄉農會91年 5月6日桃大農信字第304號函暨所附被告丁○○存款往來明細；公糧稻米經收保管加工撥付業務合約書；游文英、徐加政、楊見成、丙○○與萬樺碾米廠之交易資料各一份、查獲現場照片八張附卷可稽（見第1630號偵查卷第65頁、第100頁至第102頁、第 6頁至第24頁、第71頁、第77頁至第78頁、第84頁、第90頁、第31頁），並經證人即萬樺碾米廠之下游商家游文英（皇鳳碾米廠）、徐加政（明發碾米廠）、楊見成（興榮碾米廠）、丙○○（盛裕碾米廠）、及楊木山（果林碾米廠）等人在原審分別證述屬實（見原審卷第110頁至第113頁、第113頁至第116頁、第116頁至第119頁、第119頁至第121頁、第121頁至第123頁），此部份事實堪以認定。又被告丁○○、戊○○○於調查站及本院審理時雖供稱: 係自90年11月間起開使盜賣公糧云云。然查：被告戊○○○於調查站已供稱：89年間起接續盜賣公糧等語 (他字第1630號卷第2行、第34頁第6行)。核與證人即皇鳳米廠負責人游文英於調查局證稱：於90年7月至11月間，萬樺碾米廠購買90年1、2期稻作等語（見他字第1630號卷第67頁）；證人即興榮碾米廠負責人楊見成於調查站證稱：於89年11月20日、12月1日，90年8月9日分別向萬樺碾米廠購買89年2期、90年1期稻作計3次等語 (見他字1630 號卷第80、81頁）；證人即盛裕碾米廠負責人丙○○於調查站證稱：於89年11月29日、90年11月20日先後向萬樺碾米廠收購89年第2期、90年第2期稻作等語（見他字第1630號卷第86、87頁），若合符節，參以被告丁○○對於盜賣之公糧包括89年第2期稻作直承不諱，另於本院準備程序復自承：89年2期稻作之收割期為同年11月間等語（本院95年4月12 日準備程序筆錄第2頁），顯見被告2人盜賣公糧行為，應始於89年11月間2期稻作收成後之某日，至堪認定，其二人所辯自90年11月間開始盜賣公糧，與上述證人所稱: 向萬樺碾米廠購買89第2期、90年第1期稻米之時間不符，應屬避重就輕之詞，自難憑採。
四、雖被告戊○○○否認有共同侵占犯行，並稱調查局及偵查中自白犯罪係為丁○○脫罪，所為陳述不實，被告丁○○亦稱本案全係一人所為。惟查：
（一）被告戊○○○於桃園縣調站先後供稱：「我因為家中經濟發生困難，周轉不靈，故‧‧‧開始私自盜賣公糧，我欲盜賣前曾與我先生商量此事，他說這是違法的。後來我缺錢周轉時，就出售一部份公糧，所以是從89年間開始就接續為之。而因為盜賣的公糧超過800公噸，數量龐大，為免遭糧食管理處人員發覺，所以我在將公糧搬開出售的同時，即由我先生自行購買鋼材後，親自燒製熔接製成鐵架，並在上方釘木板，再以稻穀包及1包包內裝稻殼之PP袋覆蓋在鐵架外側，以維持稻穀堆外觀的完整，避免被人發現（見他字卷第33頁至第34頁、第39頁至第42頁）。被告丁○○於桃園縣調站供稱：萬樺碾米廠．．．．，我因於
80、81年間，買賣房地產與買主發生糾紛，被欠6千餘萬元，因而．．．侵占89年第2期及90年第1、2期稻作．．
詳細數量要問我太太，萬樺碾米廠是以鋼製大型框架．．
．．藉以逃避糧管處人員稽查發覺。鋼架是我本人製作。
我僅知道以販售當時市價出售，大約賣800餘噸，我實在是因為被朋友積欠過多債務，致無法承受，才會出此下策盜賣公糧，希望法律給我最輕處斷等語（見他字卷第46頁至第48頁）。依被告2人於調查站所供，被告戊○○○雖自承為本件盜賣公糧之人，然亦指稱事前曾與被告丁○○商量，被告丁○○並有製作鋼架掩飾犯行；被告丁○○則坦承有製作鋼架之事，並自承因負債六千餘萬元，始為盜賣公糧之行為。而被告戊○○○及至偵查中仍供稱：我先生知道，因我先生回來會幫我等語（見他字卷第111頁）被告丁○○當庭在場亦未表示異議。被告戊○○○於調查局及偵查中並無單獨承擔刑責，僅係將被告丁○○涉案情節減為「事前知情、製作鋼架及單純幫忙」而已；被告丁○○亦未否認有參與部份犯行。再被告戊○○○於92年2月26日原審訊問時供稱係一人所為，並稱鋼架非被告丁○○訂製；被告丁○○亦稱事前毫不知情。及至92年7月31日原審訊問時，經法官提示證人丙○○、楊木山、徐加政、楊見成及游文英等人證詞後，被告丁○○又改稱自始即係一人所為; 被告戊○○○則完全否認有盜賣公糧之事，僅係偶有記帳，並曾於被告丁○○製作鐵架時，加以勸阻（見原審卷第55頁）。設被告戊○○○自始均未參與，並為使被告丁○○脫罪，乃事前協議自行承擔罪責，被告戊○○○豈會於調查局、偵查中指稱被告丁○○亦有「製作鐵架」、「事前商量、知情、回家時會幫忙」等涉案情節，及至原審提示證人丙○○、楊木山、徐加政、楊見成及游文英等人證詞後，因彼等均稱係與被告丁○○交易，始改稱係被告丁○○一人所為？足見被告戊○○○應有共同參與犯案，僅係於調查局及偵查中為減輕被告丁○○涉案程度之供述而已。
（二）證人游文英於原審證稱：戊○○○在碾米廠招待客人，在辦公室記帳，現金交給丁○○，丁○○會請戊○○○算款項是否相符，我有時也交錢給戊○○○等語（見原審卷第111頁至第113頁）。已見出面與糧商接洽為被告丁○○，；被告戊○○○亦有參與收款。雖證人游文英於本院前審證稱：我有看到戊○○○在寫東西，我也不知道她是否在記帳等語（見更一審卷第43頁）。然證人游文英於原審已明確證稱被告戊○○○在碾米廠招待客人及記帳，並有協助被告丁○○收款之事，以證人游文英與被告素無怨隙，自無虛構事實之必要，所稱自屬可信。且證人游文英於本院前審經法官訊問「在偵訊、原審時，你曾經陳述也有將錢交給戊○○○，有何意見陳述？」亦未否認原審所稱不實，並答稱：有時，我有去他那裏坐，戊○○○也有在那裏招待客人；而於法官接續訊問「是否戊○○○也有在裏面記帳？始答稱「我有看到戊○○○在寫東西，我也不知道她是否在記帳」（見更一審卷第42頁）。足見證人游文英於本院前審所稱「不知被告戊○○○是否在場記帳」，應係時間久遠，或礙於情面所致。自不得據以指稱證人游文英於原審結證之正確性，亦無從為有利於被告戊○○○之證據。況依卷附皇鳳碾米廠交易資料，證人游文英曾 1次付現金 120餘萬元購買稻米，經本院前審訊問被告丁○○，被告丁○○或不予回答，或稱沒有印象（見更一審卷第45頁、第47頁）。而該筆款項非小，依常情判斷，若有經手，被告丁○○當無忘記之理？益見證人游文英證稱：
我有時也交錢給戊○○○等語，應屬實情。
（三）上開向萬樺碾米廠購買糧食之部分款項，確實匯入被告丁○○之桃園縣大園鄉農會0000000000號帳戶，有該農會91年5月6日桃大農信字第 304號函暨所附被告丁○○存款往來明細、帳戶往來明細在卷可稽（見他字卷第1630號卷第100頁至第102頁），而被告戊○○○亦於原審供稱：丁○○大園鄉農會帳戶，都是我在用的等語（見原審卷第20頁），該帳戶既為被告戊○○○使用，若被告戊○○○並未參與盜賣，該等盜賣所得如何進出該帳戶？且被告戊○○○在桃園縣調站詢問時，對自己與被告丁○○之負債狀況、出售公糧對象，及由丁○○購買材料製作鐵架支撐外圍稻穀掩飾公糧短少等犯罪私密事實，均能明確陳述，亦足以佐證被告戊○○○熟悉內情，並有參與其事。
（四）被告 2人於本院更二審改稱：丁○○大園鄉農會帳戶，都是丁○○在用，戊○○○未使用等語（見更二審卷第51頁，第54頁）。然被告戊○○○於原審坦承：丁○○大園鄉農會帳戶，都是我在用的等語。以該使用帳戶之單純事實，被告2人竟然先後供詞不一，顯見被告2人上開說辭，係為被告戊○○○脫免罪行，不足採信。
（五）本件用以掩藏盜賣稻米之鐵架，為被告丁○○自行購買鐵材燒製，已據被告2人於調查局一致陳明（同上卷第35頁、第47頁反面）。而該鐵架高大超過貨車長度與二倍以上之高度（同上卷第31頁相片），則於搬運稻米掩藏時，顯非被告丁○○或被告戊○○○一人之力所能完成。再查獲時僅被告戊○○○一人在場指認（同上卷第31頁相片），亦足證被告戊○○○應有參與。況被告二人為夫妻關係，平日同財共居，住家與穀倉同在一處，為被告2人自承無誤，且萬樺碾米廠復未僱用專門記帳人員，被告戊○○○亦自承負責記帳，被告2人對於盜賣公糧自有相互協力。
尤以證人即糧管處之蕭石定證稱：大部分係被告戊○○○在家；歷次去現場稽查，多由被告戊○○○在辦公室，並且帶去穀倉，夫妻總有一個人在場，稽查後由戊○○○取印章蓋，大部分都看到一個工人，辦公室由戊○○○負責，電話由戊○○○接聽，與戊○○○討論契約、檢驗、稻穀檢驗結果，在現場取樣稽查時候，丁○○、戊○○○兩人在場機會差不多均等，使用米刺取樣，與負責人戊○○○討論，如她不了解，會叫丁○○說明，契約細節都找戊○○○討論。戊○○○有送過報表等語（見更一審卷第100至105頁），被告2人既共同處理本件契約各項事務以及公糧稻米稽查事宜，自均能得知公糧稻米盜賣情形。
（六）綜上所述，被告戊○○○與被告丁○○係夫妻關係，平日同財共居，住家與穀倉同在一處，並與被告丁○○共同處理本件契約各項事務及公糧稻米稽查事宜，自能得知公糧稻米盜賣情形。且被告戊○○○亦在萬樺碾米廠辦公室招待客人及記帳，復有收受盜賣公糧所得之現金，同時以自身保管之被告丁○○設於農會帳戶供盜賣公糧款項進出之用，顯見被告戊○○○對於本件犯行，與被告丁○○應有共同犯意聯絡及行為分擔無疑。被告 2人辯稱本件全係被告丁○○一人所為，委無可採。
（七）至證人游文英、徐加政、楊見成、丙○○、楊木山等人雖均於原審證稱：出面販售糧食者係丁○○，沒有和戊○○○交易過等語（見原審卷第 111頁、第114頁、第117頁、第120頁、第122頁）。然被告戊○○○既與被告丁○○事前即有犯意聯絡，並於被告丁○○盜賣公糧予游文英等人時，或在場招待、記帳，或收受現金，縱非出面與游文英等人接洽，亦屬共同正犯，上述證人之證言，不足資為被告錢江純鈴未參與之有利認定。
五、依據被告戊○○○與北區糧管處所簽之公糧稻米經收保管加工撥付業務合約（他字卷第六頁以下），規定立約目的為：
「委託辦理公糧稻米之經收、保管、加工、撥付等業務」；第31條約定：「乙方（萬樺碾米廠即戊○○○）承辦公糧稻米業務，係以受公務機關委託承辦公務之人身分辦理」，足認被告戊○○○係受公務機關北區糧管處委託辦理上開業務。而上開公糧稻米業務，依糧食管理法第2條、行政院農業委員會各區糧食管理處暫行組織規程第3條等規定，係專屬於行政機關之業務，為國家基於統治主體所為之行政行為，應為糧管處公權力範圍內之公務無疑。且觀諸該合約第六條第一項約定：「乙方經收公糧稻穀，以當期農民自產，並經中央主管機關命名推廣之稻及稻品種為限，其驗收之標準如下．．．．．．」，第九條約定：「乙方對於甲方匯撥之收購資金，應在當地農會信用部開設『行政院農業委員會北區糧管處委託工廠收購公糧稻穀資金專戶（乙存）』寄存，其利息歸屬甲方」，第12條約定：「乙方收到甲方匯撥之收購資金，應用於該項業務」。足見萬樺碾米廠被告戊○○○辦理公糧稻米之經收業務，有驗收審核之權，並非單純受行政機關指示，協助處理行政事務之助手。而保管公糧係經收公糧之附屬業務，性質上應整體觀察，認定係從事與糧管局有關權限有關之公共事務，而屬於公權力之行使，不能任意切割一部份，認屬私法上之委任關係，且本院前審向行政院農業委員會函查該合約業務範圍，亦據函覆係依據糧食管理法第4條第3款規定處理，委託倉庫並領取各項費用，有該會函在卷可查（見更一審卷第125至127頁），足徵被告戊○○○確實係受公務機關委託承辦公務，而非所辯之業務上侵占，是辯護意旨所稱：「被告等所為，僅應構成刑法上之業務侵占罪」等語，即不足採。
六、被告辯護人另稱：被告丁○○、戊○○○二人所供矛盾，並與證人所述不合，而無證據能力。惟被告自白與事實相符部份，即得採為證據。並非一有部份與事實不符，即認被告自白全無可採。本件被告2人於調查局、偵查及原審所供，固有矛盾，並有部份與證人所述不符。本件被告戊○○○、丁○○各次所供，或欲使被告丁○○減輕涉案情節，或圖由1人擔負刑責之情，而為前後不一之陳述，並與事實不符部份，固不得為被告2人論罪之證據。惟被告戊○○○於調查局供稱「為免遭糧食管理處人員發覺盜賣公糧，由被告丁○○製成鐵架，．．．維持稻穀堆外觀的完整」；被告丁○○於調查局供稱「有製作鋼架之事，因負債6千餘萬元，始為盜賣公糧之行為」；被告戊○○○於原審坦承「有記帳」；及被告丁○○自承有本件盜賣公糧犯行等情，均與事實相符，自得為被告等不利之證據。至證人皇鳳碾米廠游文英、明發碾米廠徐加政、興榮碾米廠楊見成、盛裕碾米廠丙○○、果林碾米廠楊木山等人，分別在法院具結陳述，自有證據能力。辯護人此部份所指，尚有誤會。
七、綜上所述，被告2人所辯圖由被告1人獨自承擔刑責，或被告戊○○○所供圖減被告丁○○刑責，致有前後不一致陳述之詞，均不足採信，本件係屬被告2人共謀並共同為之無疑，事證明確，被告等犯行均堪認定。
八、論罪科刑：㈠被告2人行為後，貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即
犯罪主體）之規定，已於95年5月30日修正公布，同年0月0日生效施行，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第1項之立法解釋定之，查：萬樺碾米廠即被告戊○○○受北區糧管處委託，辦理公糧稻米之經收，以及收購稻穀價款之代發、保管等業務，乃受公務機關委託執行公務之人，且其受託之者乃糧管局關權限有關之公共事務，而屬於公權力之行使，，已如上述，無論依新、舊貪污治罪條例第2條規定，均屬該條例規範之行為人（即犯罪主體)，故修正後之規定並未利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時貪污治罪條例第2條規定，界定其身分。至被告丁○○雖非公務機關委託執行公務之人員，然其與被告戊○○○共犯侵占公有財物之罪行，依上開條例第3條規定，亦應依該條例處斷。核被告戊○○○、丁○○所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。被告戊○○○與丁○○謀議共同侵占公糧之稻米，雖由丁○○出面出售，惟被告戊○○○既有參與收款、記帳、招待客人等行為，自有分擔本件侵占犯行，被告2人顯有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯，並非同謀共同正犯（最高法院發回更審要旨參照。）㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，新法須以數罪論，舊法則為裁判上一罪，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑庭會議決議參照。）。被告2人多次侵占公有財物之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第56條規定以1罪論，並就法定本刑無期徒刑以外部分加重其刑。
㈢關於自首部分：被告等行為後刑法第62條關於自首之規定
，已於00年0月0日生效施行，比較新舊法結果，舊法關於自首乃法定刑罰減輕規定，較之新法裁量減輕刑罰之規定有利，如行為符合自首規定之要件，自以適用行為時之刑法第62條規定有利，合先敘明。查：
⑴證人即農糧署北區分署政風室主任甲○○證稱：我接到
通報說碾米廠公糧短少，沒說是誰做此事，所以當初打電話給調查站，是說我們委託的公糧短少，只說是萬樺碾米廠短少，我不知負責人是誰，所以電話中也沒說是誰侵占公糧等語（見更二審卷第28至29頁），核與證人即調查員萬國銘證稱：最初接到報案電話的人是我，但沒做電話紀錄，直接報到局裡，電話中，並沒說誰侵占公糧，只說碾米廠，當時也不知碾米廠負責人是誰，不知是誰做的等語（同上卷第29頁），證人即桃園縣調站負責本案之承辦人乙○○於本院前審亦證稱：「當初北糧處的人員與我們的同事萬國銘通電話，經過萬國銘陳報副主任之後，由副主任向主任陳報，主任從二樓辦公室到三樓我的辦公室，要我負責此事，他告訴我們大園的某碾米廠有涉嫌盜賣公糧的案子，．．我的認知是大園某碾米廠有盜賣公糧的事情發生，至於確實涉嫌的事實，我們不清楚」（見更一審卷第100頁）；於本院審理時稱復證：進去時糧管處的人已經在清點，我先接觸糧管處的人，糧管處的人說盤點時發現稻米盜賣，然後糧管處的人說被告2人經營碾米廠，‧‧說被告2人涉嫌盜賣公糧，當初我進去時，大家都在現場，所以我才說幾乎是同時，我一進現場，糧管處的人說發現盜賣案，並說被告2人是經營者，我問被告2人怎麼回事，被告2人均坦承犯行，我們同時進行蒐證拍照，被告承認與蒐證應該是同時等語（見本院95年4月25日審判筆錄第4至6頁）。顯見本件有偵查權之人即證人乙○○於抵達萬樺碾米廠時，除經糧管處在場人員口頭告知外，在其尚未掌握其他任何客觀上足資認定被告涉案之證據前，被告2人即已自承犯罪之事實，已甚明確。按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又刑法第62條之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定。縱有偵查犯罪職權之公務員知有犯罪事實，而尚不知犯罪人為何人者，仍屬之。且被告在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。即或自首後，嗣後又為與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力，蓋依刑事訴訟法，殊不能期待被告自己證明其犯罪（最高法院85年度台上字第4908號、73年度台上字第629號判決意旨參照），而自首減刑之設，在期犯罪事實之早日發覺，藉省偵查之勞費而免累及無辜，故自首以告知犯罪事實為已足，不以與事實真象完全符合為必要（最高法院83年度台上字第2176號判決意旨參照），準此，雖被告2人向有犯罪偵查權之調查員乙○○坦承犯罪前，乙○○於幾近同時之稍早前由糧管處之人員告知被告2 人涉及盜賣公糧之情，然乙○○當時甫抵達萬樺碾米廠，尚未開始蒐證，糧管局人員亦尚未交付客觀上足資證明被告2人涉案之證據資料，顯然承辦人乙○○於被告2人坦承犯罪時，尚乏客觀有形之確切根據，得為合理懷疑被告2人涉案，故依上說明，不能認被告2人坦承犯行時，乙○○已然「發覺」本案犯罪至明，是其2人向乙○○坦承犯罪所為，仍符合對於未發覺之罪自首之要件至明。又本件被告2人，主動向桃園縣調查站承辦人乙○○告知犯罪，已如上述，雖部份事實，與本院認定者不同，而被告戊○○○於審判時復否認犯行，被告丁○○於審理時又與初供不一致，惟依上開說明，仍無礙於被告2人符合自首之規定。
⑵至證人即政風室人員方巨台固稱：不是被告主動告知，
是我們發現，他們還不承認等語（見更一審卷第108頁
），然依政風機構人員設置條例第五條第三款規定：政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。而政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，政風機構人員設置條例施行細則第6條第3款第3目亦定有明文。且全國政風業務之主管機關為法務部；職司犯罪偵查之機關即檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權，各該機構人員就犯罪偵查亦未規定有何權責。是綜合上開相關法規規定，政風機構之職掌，並未包括犯罪之偵查。政風機構人員即非有偵查訴追犯罪職權之公務員，因此，證人方巨台之說詞，尚不能據為否認被告2人符合自首規定。
⑶又法務部調查局桃園縣調查站於93年8月5日園素字第09
357712120號函雖略謂：「上訴人等於91年4月25日17時55分許，在該站開始製作調查筆錄；惟因相關自白均係於北區糧食管理處移請本站調查、蒐證後始行製作，應不符自首之法定構成要件」等旨（見本院上更㈠卷第94頁）。查：行政院農業委員會北區糧管處固曾以發文日期91年4月25日農北糧字第913602083號函致法務部調查局桃園調查站：「請求派員協助調查該處公糧委託倉庫桃園縣大園鄉萬樺碾米廠以稻殼空包套換虧短公糧案。」，有該處函一件足憑（見偵卷第25至31頁），證人即北區糧食管理處之政風室主任甲○○於本院審理時雖亦證稱：上述公文係4月25日先打好傳真，12點半起工友送過去等語（見本院95年4月25日審理筆錄第7頁）。
又經本院向桃園調查站函詢收受上述函件之時間，該站覆稱：上述函件係北糧處人員於91年4月25日親自送至該站，送達前並未傳真，由乙○○收受，收受時並未即時掛號，故當日送達時間不知等語，有桃園調查站95年6月6日園81字第09500019690號函一紙及本院公務電話查詢紀錄表附本院卷足憑。形式上觀之，上述糧管處之公函似於91年4月25日送抵調查站，由乙○○收受，準此，則被告2人於其後李世均抵達現場向乙○○坦承犯罪，似已在犯罪為有偵查犯罪權限機關發覺後？然而，證人乙○○前往萬樺萬米廠前，並未取得任何本案被告2人涉案之相關資料，北區糧管處政風單位通報時，並未說明何人涉案之事實，迭據證人乙○○於本院歷審審理時證述綦詳，已如上述，李世均於本院審理時復證稱：91年4月25日伊前往萬樺碾米廠之時間，依筆錄記載約為下午3時許，伊確定當天前往萬樺碾米場時，尚未看到行政院農業委員會北區糧食管理處上開函件等語。並稱：我回去以後有再詳細閱卷，91年4月25日萬國銘曾經以園肅字第09157707150號受理貪瀆案卷線索報備表報局本部，當中的案名載明桃園縣萬華碾米廠侵占公糧案，但是沒有附件，所以我據此推論，法官提示的糧食局函並沒有當作萬國銘報備表的附件，可見應該是26日才收到，依照站裡的作業程序，如果是25日送到，我們報備表就會把這個報備表當作附件，並在報備表上詳載涉案人姓名等語（見本院95年7月18日審理筆錄第3、4頁），明顯與桃園調查站函附之資料不同，而依桃園調查站提出之資料，復無從證明北區糧管處請求桃園調查站協助調查之上述公函，確於乙○○抵達現場被告2人向其坦承犯罪前，即已送達有偵查犯罪權限機關之該調查站，則上開法務部調查局桃園縣調查站93年8月5日園素字第09357712120號函所載：「上訴人等於91 年4月25日17時55分許，在該站開始製作調查筆錄；惟因相關自白均係於北區糧食管理處移請本站調查、蒐證後始行製作，應不符自首之法定構成要件」等旨，即無從證明與本案偵查經過事實相符，自難據為被告2人所為不符合自首要件之認定，附此敘明。
⑷查被告2人雖於有偵查權人發覺犯罪前，自首犯行，然
並未繳交全部犯罪所得，而北區糧管處雖已查封被告及保證人財產追償，然究非被告2人自動繳出犯罪所得，自不符合貪污治罪條例第8條第1項自首之減免刑則之規定。惟貪污治罪條例第8條第1項就犯該條例第4條至第6條之罪自首之規定，其立法意旨係為鼓勵貪污犯於犯罪後，如自首並將其貪污所得財物全部自動繳交，可依法減輕或免除其刑，以啟貪污犯自新之機會。該條項之規定雖屬刑法第62條但書所稱之特別規定，但並非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。故被告2人雖所為縱不合於貪污治罪條例第8條第1項所規定減輕或免除其刑之特別要件，但若已符合行為時刑法第62條前段自首之規定，自適用行為時行法第62條前段之規定減輕其刑。㈣被告戊○○○僅小學畢業，知識不豐，因其積欠鉅額債務
及夫妻之情，隨同其夫犯罪，終致釀成大錯，科以法定最輕本刑，猶嫌過重，自屬情輕而法重，情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤被告丁○○行為後，刑法第31條規定亦於00年0月0日生效
施行，因身分或特定關係成立之罪，其共同實施者，為無特定關係，仍以共犯論。但得減輕其刑，比較新舊法，以修正刑法第31條規定，對於無特定關係之共犯有利，而上述關於無身分共犯減刑之規定，依刑法第11條前段、貪污治罪條例第19條規定，亦有其適用，爰就非受公務機關委託承辦公務之被告丁○○，依上述修正後刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
㈥被告2人均有刑之加重及2以上減輕之事由，均先加後減，並遞減之。
九、原審以事證明確，對被告2人論罪科刑，固非無見，惟查（一）糧食管理法第3條規定：「本法所稱糧食，係指稻米、小麥、麵粉與經主管機關公告管理之雜糧及米食製品」，該法第4條第2款則規定：「公糧」是指政府所有之糧食。原判決認定被告等侵占之公糧為稻米，惟於主文欄僅諭知應予追繳、發還之物為「公糧」，未明白記載為稻米。（二）原判決事實欄記載被告戊○○○與丁○○謀議共同侵占公糧之稻米，而推由丁○○出面出售等情，亦即認定戊○○○為同謀共同正犯，未分擔實施侵占公糧之犯行，惟理由欄又說明戊○○○有行為分擔，事實認定與理由說明不盡相符。（三）未適用行為時刑法第62條規定減輕被告2人刑責及未及為新舊法之比較，就被告丁○○部分，依修正刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑，亦有未洽。（四）貪污治罪條例第10條關於犯該條例第4條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳、追徵、沒收等之規定，於共同犯罪所得之財物，其沒收追徵等均應諭知連帶追繳、追徵、沒收。原判決就此未諭知應「連帶」追繳、追徵。均有未洽，被告丁○○上訴意旨，認原判決未認其自首，即非無憑，至被告前江純玲仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告戊○○○並無不良素行，被告丁○○因偽造文書案件，在緩刑期中，有被告全國前案紀錄表在卷可稽。同時參酌被告等犯罪之動機、手段，及犯後態度、共計侵占公糧稻米112萬3千5百41公斤，迄今未賠償等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑7年，褫奪公權5年：被告戊○○○有期徒刑2年8月，並褫奪公權2年。被告2人共同犯罪所得財物侵占所得公糧稻米112萬3541公斤，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定，諭知應予連帶追繳，發還被害人行政院農業委員會北區糧食管理處，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時貪污治罪條例第2條、貪污治罪條例第3條、第4條第1項第1款、第10條第1項、第2項、第17條、第19條，行為時刑法第56條、第62條前段，刑法第11條、第28條、第第59條、第31條第1項但書、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
刑事第二庭審判長法 官 蔡國在
法 官 王詠寰法 官 江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉文美中 華 民 國 95 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條第1項第1款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。