臺灣高等法院刑事判決 95年度金上重訴字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 丁○○（原名劉佳欣）
乙○○共 同選任辯護人 黃鈺華律師
陳俊銘律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第75號，中華民國94年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第9737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○違反證券交易法部分撤銷。
甲○○意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布不實資料，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○自民國88年6月25日起至89年6月14日止，擔任股票上市之中國貨櫃運輸股份有限公司（下稱中櫃公司）董事長。明知當時中櫃公司並無與美國AIG集團共同出資投資臺北港之事實，竟基於意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布不實資料之犯意，為下列行為：
㈠於88年7月29日上午6時許，親自撰稿稱「國外AIG集團（南
山人壽及遠東航空大股東）目前已表達和中櫃共同出資，一起投資臺北港。中櫃股本8.9億，但本身資產雄厚（土地價值90億，機具設備20億，長短期投資及現金11億），30年貨櫃裝卸經驗，長期獲國外船商高度評價，這次世界級大財團AIG集團，將出資和中櫃共同投資臺北港，除了長期看好臺北港的潛力外，也十分認同中櫃對本業的經營實力。上周五（23日）中櫃董事長到香港拜會AIG亞洲區時，AIG集團除了表示加入臺北港的共同開發案外，也表達了將購買10~30%中櫃持股，由中櫃董事長私下洽特定人做『場外』交易，以免影響股價。下週AIG集團亞洲高階主管，將至臺灣和中櫃公司洽談進一步臺北港合作計劃，和購買中櫃股票數量及價位一事。中櫃公司預期投資6億左右的高科技行業，AIG集團也表示有入股的計劃和打算，至於投資比例，雙方將進一步再協商」之不實訊息，請中櫃公司不知情之助理黃芬芳依上揭內容打字完成後，於當日上午8時多，股市未開盤前，將此不實資料傳真散布給財訊文化事業股份有限公司、聯合報、聯合晚報、中國時報、自由時報、工商時報、經濟日報等各大報及各證券商即時資訊系統等媒體。甲○○並於股票開盤前，以電話指示不知情之何信應、羅盛常以中友船舶股份有限公司（下稱中友公司）、中櫃公司轉投資設立之銘揚投資股份有限公司（下稱銘揚公司）及中國貨櫃投資股份有限公司（下稱中投公司）、甲○○所設立並擔任實際負責人之豐邦、萬翔、萬勝、華揚、華聖、華愛、富民等7家投資股份有限公司（下稱豐邦、萬翔、萬勝、華揚、華聖、華愛、富民公司）於開盤後大量買入中櫃公司股票，以拉抬股票價格，復於盤中以電話指示何信應、羅盛常將下單價格調高，以「限價」大量賣出中櫃股票共計1591張（即1591千股），致使該日中櫃公司股價，因該不實訊息而由新臺幣（下同）51.0元，拉抬至54.0元漲停作收，並爆出6247千股之成交量。
㈡嗣丙○○○○○○認為該訊息係重大訊息，而要求中櫃公司
應於當天下午2點前對該訊息之說明輸入證交所之股市觀測站，甲○○仍基於同一犯意在同日下午1時58分許，命甫上任不知情之中櫃公司發言人郭全男，在丙○○○○○○發布同上內容之不實重大訊息。
㈢88年7月30日上午10時，甲○○基於同一犯意，命郭全男在
中櫃公司舉行公開重大訊息說明會，重申同前不實訊息外，並出示名片一張，表示其曾至香港拜會香港AIG主管，並聲稱發布該項訊息，係應基隆港務局要求所致云云。
二、案經法務部調查局臺北市調查處（下稱調查局）移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序方面：
一、證人王家駿、郭全男、謝明輝、王銘陽、何信應、羅盛常、張炳煌、張陳阿靜、葉秋香、游晶晶、李心宇、張冬燕、何淑菱、李成耀、何智樂、李焜林、邱豐濱於調查局之陳述，為審判外之陳述，辯護人並對此爭執，且查無此陳述有傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。
二、證人何信應、羅盛常、李焜林、謝明輝、陳宗國、李焜林於偵查中之證述，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無顯不可信之情況，且均經具結，認偵訊筆錄作成之情況係屬適當，自應有證據能力。
三、上訴人即被告甲○○雖辯稱: 證券交易所只是民間營利單位，交易所製作之監視報告係違法刺探人隱私之行為，該監視報告無證據能力云云。惟查:
㈠證券交易所管理規則第1條規定：「本規則依照證券交易法
第93條、第99條、第102條、第137條及第154條規定定之」，經核證券交易法第93條係規定有關證券交易所之設立；第99條係規定有關營業保證金；第102條係規定有關交易所業務及人員之管理監督；第137條係規定有關證券交易法相關條文之準用；第154條係規定有關賠償準備金之提存與交割結算基金優先受償債權人。從而，證券交易所管理規則法規命令之制定係由證券交易法之授權而來，至為明確。
㈡再依證券交易所管理規則第22條第1項規定：「證券交易所
對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行」，而本案係適用87年9月16修正公布丙○○○○○○股份有限公司實施股市監視制度辦法第3條「本公司於所設之證券集中市場（下稱市場）發現有價證券之交易有異常情形達一定標準時，為提醒投資人注意，得將其名稱及交易資訊之內容於市場公告」，從而，丙○○○○○○管理規則第22條第1項授權證券交易所擬定「實施股市監視制度辦法」，而對集中交易市場投資人交易行為進行調查所做之監視報告，當有法源依據，故被告所辯，核無可採。
㈢證券交易所所製作之監視報告，其敘述某日某檔股票之股價
、何帳戶於何年何月何日何時購買多少股票，占當日成交股數百分比若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤近期股價及成交量等等，係記載股市交易之客觀事實，就該部分之內容與銀行業者提供帳戶往來資料或電信業者提供通聯紀錄無異，可認為係該所依其業務所製作之業務紀錄文書，係刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，當係傳聞法則之例外，應認有證據能力。至於其報告中判斷所列帳戶有無異常、何帳戶經判斷為同一集團所為、及何人或何集團於同時或某段時間內購買某檔股票有無違反證券交易法行為等分析報告，如依據「實施股市監視制度辦法」第4條之規定，證券交易所得為「對該有價證券以人工管制之撮合終端機執行撮合作業」、「限制各證券商申報買進或賣出該有價證券之金額」、「通知各證券經紀商於受託買賣交易異常之有價證券時，對委託買賣數量較大之委託人，應收取一定比率之買進價金或賣出之證券」等等行政處分，足徵證券交易所得基於其監視之結果，基於其行政裁量，而為行政處分，因而認為該監視報告係其基於專業之意見而作成，有證據能力，該判斷意見足供司法機關之參考，但不拘束法院對於構成要件該當性之認定，該部分所涉，係該報告證明力為何之問題。
四、被告爭執之「華裕、萬眾等9家公司88年6月30日每日淨值表、萬翔公司有價證券成交單」、「中櫃公司投資華裕公司等8家投資潛在損失明細表」、「游晶晶、邱劉美妹、邱會景及邱義騰之股票帳戶交易明細」均為業務上所製作之文書，其可信性甚高；「保全會計師事務所會計師楊惠寬、邱豐濱對中櫃公司88年上半年度之查核報告意見書」、「中櫃公司88年上半年度會計師查核財務報表附註22之重大期後事項揭露事項 (重編後)」係會計師楊惠寬、邱豐濱依其業務所製作之文書，為依其專業所出具之意見，依刑事訴訟法第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、撤銷部分（甲○○違反證券交易法部分）：
一、訊據被告甲○○雖坦認有上述3次公布訊息之行為，但矢口否認有影響集中交易市場有價證券交易價格之意圖，也否認該公布之訊息為不實資料，辯稱：伊於6、7月間至香港時，透過彭楷勛介紹新興市場投資有限公司（下稱EMP公司）董事鄭國器認識，當時鄭國器說該公司最大股東是新加坡政府，第2大股東是AIG，他確實對投資臺北港、低污染化油器甚有興趣，並有意以中櫃公司發行海外可轉換公司債之方式，購買中櫃公司10至30%股權，伊回臺灣後，有在88年7月26日開董事會上報告與AIG集團接觸之事。而7月29日新聞稿只是說與AIG集團有初步的接觸，只是準備要買股票，並沒有簽約的意思，且伊輸入證券交易所之重大訊息，完全係應證券交易所之要求，伊始終並沒有說與AIG集團的合作是肯定的，伊也未因發布新聞稿而獲利，不能因股價上揚，就說伊炒作股票云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人汪央若於原審證稱：伊曾經陪同甲○○
出國1次，大概是在88年6月間去香港與廣州，伊主要是陪他去廣東附近的城市，因為甲○○要成立工廠生產機車化油器。第1天到香港，回到飯店時，伊聽甲○○說他有邀請美商AIG來中櫃作投資，細節可能要問彭楷勛比較清楚，當時伊跟他說找AIG不用到香港，臺灣的AIG伊也認識（原審卷㈢第4至6頁)。證人彭楷勛於原審證稱: 伊曾與甲○○去香港1次。當時是到香港介紹一些國外的投資公司給甲○○認識，總共3家。其中包括馮雷明介紹建設基金EMP的負責人，姓名是否是鄭國器伊忘記了。那個人不是AIG的人，可能是那個EMP基金的老闆，或是那個EMP基金請的專業經理人，那個EMP基金也不是AIG的，AIG只是很大的投資者。當時汪央若不在場，伊在旁邊，但未參與話題，甲○○與鄭國器前後約談1個半到2個小時，甲○○表示臺北港好像是長榮要標，中櫃也有意思要標，希望這個基金能夠投資基礎建設，甲○○也有提到機車化油器的案件，對方表示有興趣，但沒有具體結果，只說要來臺北找甲○○談等語（原審卷㈢第7至13頁）。
顯見被告甲○○當時去香港，僅與「EMC建設基金董事鄭國器」提及中櫃公司有意參與臺北港的基礎建設，及機車化油器之案件，雙方並未就前開問題有任何之結論，亦未簽署任何文件，被告回國後卻發布「國外AIG集團目前『已表達和中櫃共同出資』」、「AIG集團除了『表示加入』臺北港的共同開發案外，也『表達了將購買』10~30%中櫃持股交易」之訊息，顯與事實不符。被告甲○○雖辯稱：所謂「已表達」係指「進一步洽談」、「已準備」、「將訂約」之意，並非「已訂約」云云。然依證人彭楷勛上揭證詞，鄭國器當時僅係對被告甲○○所提之投資案表示「有興趣」，並無具體結果，當與上揭新聞稿所載「已表達和中櫃共同出資」、「表示加入臺北港的共同開案發」、「表達了將購買中櫃持股交易」等有明確結論之涵義不同。況且，據卷內剪報之記載（見原審卷㈡第206、207頁)，AIG集團、EMP基金全然否認有要投資台北港之情事，足見AIG集團確無「已表達同意加入台北港共同開發案」事實。故被告甲○○上揭辯詞，顯係扭曲文義並與實情不符，不足採信。
㈡證人郭全男於原審證稱：伊是88年7月28日下午6時多才被發
布為中櫃公司發言人，隔天早上，甲○○就以中櫃公司將與美國AIG集團共同投資臺北港之事散布給媒體，而伊上午9時30分到達中櫃公司，才知道此事，後來證交所傳真函文要求中櫃公司召開說明會說明這項內容，所以伊在當日下午1時58分到證交所說明此事，並將甲○○交給伊的名片影印給媒體。因為甲○○有影印名片，伊並有去查證飛機票，證實甲○○確有去香港，伊就相信該重大訊息的內容是真實。名片上面右上角有「鄭國器」之姓名，名稱是新興市場的董事，甲○○說他是AIG公司的投資顧問公司叫EMP等語（原審卷㈡第62至74頁）。惟觀諸卷附鄭國器名片影本1張（調查局卷第161頁），正面印有鄭國器係新興市場投資股份有限公司之董事，背面以較大英文字體載為「 Emerging MarketsPartnership(H.K.) Ltd. Benjamin K. Cheng Director」，僅以較小之英文字體說明該公司係「AIG集團亞洲基礎設施基金之主要投資顧問」（ Princcipal Adviser to The
AIG Asian Infrastructure Funds），且該名片背面僅有EMC之圖式，尚無AIG集團之圖形式樣，一般人皆足以辨明其與AIG有異，足資認定鄭國器並非AIG公司之人員或代表之事實。辯護人雖主張：依「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心集團企業申請股票上櫃補充規定」第1條第1項規定，所謂「集團企業」包括一公司為他公司資金融通金額達對方總資產之三分之一以上者，而AIG公司與EMP公司間有此關係，故EMP確為AIG集團之一部云云，惟「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心集團企業申請股票上櫃補充規定」第1條第1項第3款規定（本院卷㈡第33頁），除一公司資金融通金額達他公司總資產之三分之一外，尚需能直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營，方係該規定之「集團企業」。而據被告甲○○自承鄭國器給名片時有對其說明EMP公司最大股東是新加坡政府，第2大股東才是AIG等語（原審卷㈢第14頁），是以被告甲○○當時應即知悉鄭國器僅係EMP基金之董事，縱AIG有投資EMP公司，然既非EMP最大股東，難認AIG與EMP公司間有任何直接或間接之控制或從屬關係，鄭國器所為顯不能代表AIG集團，被告甲○○卻猶於新聞稿上冠以「AIG集團」名義，而非EMP公司，益徵被告甲○○係有意誤導投資大眾之認知，而散布上揭內容不實之訊息。故辯護人上揭主張，並非屬實，無足採信。此外，復有被告傳真予各媒體之文稿1張、上市公司重大訊息說明表、辦理重大訊息說明記者會申報書1張在卷可憑（原審卷㈡第120、122、123頁），足資證明被告確有於88年7月29日上午8時多自行及88年7月29日下午1時58分、88年7月30日上午利用不知情之郭全男散布上揭不實訊息之事實。
㈢被告甲○○雖辯稱：伊並無以自己名義買賣中櫃股票之行為
而從中獲利之想法，亦無影響集中交易市場有價證券價格之意圖云云。惟據證人何信應於偵訊證稱：伊直屬主管是甲○○，伊於調查局所說之豐邦、萬翔、萬勝、華揚、華聖、華愛、富民、萬眾、華裕、華圓等10家投資公司之實際負責人均係甲○○，伊是依甲○○的指示喊盤下單至各證券商，88年7月29日當日開盤前，甲○○有指示伊以中櫃、銘揚等投資公司之帳戶，買進中櫃公司股票，待盤中中櫃公司將與AIG集團合作之資訊在股市觀測站及精業電話即時資訊出現後，甲○○再指示伊一路將下單價格調高，並以限價委託賣出，致使收盤價拉至漲停價54元，並於隔天（即88年7月30日）上午開盤前，甲○○指示伊用銘揚等公司名義以54元價格掛單賣出中櫃股票，但當天54元之價位並未成交等情均係屬實（第9737號偵卷㈠第185頁反面、市調卷第164至165頁、第167至168頁）。證人羅盛常於偵訊證稱：豐邦等投資公司之實際負責人是甲○○，伊在調查局所說之88年7月29日當日開盤前，甲○○有以電話通知伊及何信應以銘揚、華聖等投資公司名義掛出「限價」單賣出中櫃股票，但開盤時中櫃股票只有在51元平盤附近，到了10時許中櫃與AIG集團合作之利多消息出現後，中櫃股票一路走高，並達當日漲停價位54元，才使伊依甲○○指示所掛的「限價」賣出中櫃股票之委託單陸續成交，但伊與何信應事前均不知甲○○要發布中櫃公司與AIG合作之訊息，係到盤中才知悉，伊與何信應均係聽從甲○○指示之價格及張數買入及賣出，甲○○為何會如此做要問他本人才清楚，伊及何信應均係聽從甲○○的主導等情均係屬實等語（第9737號偵卷㈠第183頁正、反面、市調卷第186至187頁）。證人李焜林亦於偵訊證稱：伊掛華民、富民公司負責人，實際負責人均是甲○○（第9737號偵卷㈠第185頁反面）。上揭證人之證詞均互核相符，且依卷附證券交易所出具之監視報告所示（第1838號他字卷第15頁、第41、42頁），被告於88年7月29日有以銘揚、中友、中投、豐邦、萬翔、萬勝、華揚、華聖、華愛、富民渠所掌控之10家投資公司買賣中櫃公司之股票，亦被告所坦認，而當日中櫃公司之股價，由開盤的51.0元，漲停至54.0元作收，並爆出6247千股之成交量，比對中櫃公司在88年6月29日至7月28日之股價，均在50.0元至51.0元間徘徊，成交量均低於2000千股，卻於被告甲○○公布上揭不實訊息後，股價當日即拉成漲停板並爆出平日3倍以上之成交量，足資認定被告甲○○散布該不實訊息確有影響該日集中交易市場有價證券交易價格之意圖及事實。被告甲○○雖於88年7、8月間未以其個人名義買賣中櫃公司股票，此有證券交易所函文在卷足憑（本院卷㈡第13頁），惟其利用何信應、羅盛常依其指示以他人名義買賣中櫃公司股票，並無礙於其影響該日集中交易市場有價證券交易價格之意圖及事實，故被告甲○○上揭辯詞，僅係卸責之詞，無足採信。
㈣被告甲○○又辯稱：自88年7月29日發佈AIG新聞稿後，中櫃
公司股價1個月內走勢很正常，只上漲1.98%，同期（指88年7月29日至同年8月30日）大盤指數和台積電、聯電、台塑等績優股漲幅均是中櫃公司5倍之多，顯然中櫃公司之股價並未因此消息而有異常走勢，當然就沒有影響行情云云。惟中櫃公司於88年7月29日當日股價以54元作收後，AIG集團直接負責在亞洲地區技資及AIG臺灣公司即於88年7月30日在報上否認有參與中櫃公司之投資案，表示中櫃公司接觸洽談的對象是EMP公司，該公司是AIG基礎建設基金的基金管理公司，而EMP的投資案均需經過包括AIG、新加坡政府等股東成員組成的投資會議通過，中櫃公司接觸的對象應是EMP某新就任的人員，縱使雙方見面，也不能代表AIG要投資中櫃，此有該剪報附卷可憑（原審卷㈡第260、207頁）。AIG公司既於上揭不實訊息發佈之翌日即於報上否認澄清，則該不實訊息對中櫃公司股票交易價格之影響，應僅限於88年7月29日當日，此從監視報告所載，88年7月30日上午開盤前，銘揚、富民等公司帳戶仍以54元價格委託賣出1960張，但因AIG公司上揭澄清，致當日54元之價位未成交，可知88年7月30日當日該不實訊息對中櫃公司股票交易價格之影響已有限，故被告甲○○以長達1個月的股票指數漲幅走勢來判斷該不實訊息並無影響交易價格，而未考量AIG公司澄清造成之影響，其判斷之基礎僅係片斷，並非全面，亦不足採。
㈤被告甲○○另辯稱：伊於88年7月29日發佈新聞稿係因伊在
中櫃公司第11屆董事暨監察人第4次聯席會議中，有報告AIG集團有意與中櫃公司投資之事，當時中櫃公司大股東基隆港務局即要求伊發佈此訊息，故伊發佈此訊息係因大股東而求而為，非為己之私利而為，伊並無影響股票價格之意圖云云。然觀卷附88年7月26日召開之第11屆董事暨監察人第4次聯席會議紀錄所載（原審卷㈠第114頁)「（甲○○發言）由於本人近日來提出本公司3大投資計劃，特別是投資高科技產品〈化油器〉案，引起國內某大財團（前10大）及國外的AIG集團的注意和興趣，乃向本人提出他們購想買本公司20%至40%的股票或以其他方式（例: 可轉換公司債...）投資本公司的意願。為此，本人呼籲老董事們勿再持續申報轉讓所持股份... 本人將協助各位洽特定人私下做場外交易方式行之，以免影響本公司之股價及營運」，可知被告甲○○於該會議所稱引起AIG興趣的是化油器案，並未提到重大訊息內容之共同投資台北港案，且被告甲○○於會議中所稱AIG集團想購買化油器案20%~40%的股票，亦與重大訊息內容之購買10~30%股票不同，故尚難認被告甲○○就重大訊息內容確有向在該次董監事會議中報告。且證人即中櫃公司董事之基隆港務局局長謝明輝於偵訊時亦證稱：伊不知道什麼AIG，伊看報紙後立刻問王家駿經理有無此事等語（第9737號偵卷㈡第348頁反面），益見被告甲○○發佈該重大訊息非應中櫃公司股東即基隆港務局之要求而為。何況，並非被告甲○○在董事會報告過，即得將該等不存在的事實全變成真實而得向外公布，被告甲○○上揭辯詞，欲將其蓄意發佈不實訊息卸責於中櫃公司其他董事，尚難資為對其有利之認定。
㈥被告甲○○再辯稱：伊認為新聞稿所載之內容並非重大訊息
，郭全男會於88年7月29日下午1時58分、88年7月30日上午10時在證券交易所、中櫃公司召開說明會，均係應證券交易所之要求而發佈，並非伊主動為之云云。惟依當時「丙○○○○○○股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第2條規定，就證券價格有重大影響之情事，即屬重大訊息，且依該程序第4條規定，證券交易所發現上市公司有第2條規定未發布之重大訊息，認為有必要時，得填具「上市公司重大訊息公開說明表㈠」載明訊息來源、內容，以傳真及電話方式詢問該上市公司發言人或其代理發言人，上市公司須就該項查詢內容逐項予以說明，於證券交易所規定期限內輸入指定之網際網路資訊申報系統。本件觀諸卷附88年7月29日證券交易所上市公司重大訊息公開說明表㈠所載（原審卷㈡第121頁），證券交易所係因媒體揭露上揭足以影響中櫃公司股票交易價格之訊息，而要中櫃公司就其與AIG集團共同投資台北港新聞稿之訊息提出「說明」，且要中櫃公司就上揭訊息內容詳予載明發生事實、原因、對公司財務業務影響、估計影響金額及因應措施等，並於88年7月29日下午2時前將該訊息之說明輸入股市觀測站資訊系統，惟中櫃公司於88年7月29日下午1時58分召開說明會時仍係重覆當日新聞稿不實之內容（原審卷㈡第122頁），並未針對上揭事項提出說明，翌日（即88年7月30日）上午10時許，除重申同前不實訊息外，僅出示名片1張，表示曾至香港拜會香港AIG主管，並聲稱發布該項訊息，係應基隆港務局要求所致（原審卷㈡第123頁）。茲證券交易所確實係依據上揭「丙○○○○○○股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」規定要求中櫃公司就上揭重大訊息說明，惟中櫃公司未予澄清說明，仍重申前述不實內容之訊息，顯見被告係承接上揭意圖影響集中交易市場有價證券交易價格之犯意，而為散布不實資料之犯行。
㈦被告又辯稱：後來因此訊息公布，投資的事就見光死了云云
。惟被告主觀上既認知中櫃公司與AIG的合作尚未定案，並未達到重大訊息之程度，即無依「丙○○○○○○股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第3條規定為公開說明之義務，卻又主動將上揭訊息揭露並散布予媒體知悉，益見其確有影響集中交易市場有價證券交易價格之意圖。被告上揭辯詞，實無足採。
㈧被告雖聲請傳喚鄭國器，欲證明AIG集團和中櫃公司共同投
資台北港之事，惟AIG集團、EMP基金均已於報上否認有表達與中櫃公司共同投資台北港開發案，已如上述，本院認此部分事實已臻明確，無再行傳訊之必要。
㈨綜上，被告坦承曾長期在有線電視第四台分析股市，就消息
面對股市之影響當甚明瞭，明知AIG集團從未有確定之口頭表達共同投資之意願，卻任意散布上揭不實訊息，被告確有影響中櫃公司之股票價格之意圖，事實上也導致中櫃公司當日股價及成交量之重大波動，故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，證券交易法及刑法均經修正，有關本件情形：㈠證券交易法於89年7月19日、90年11月14日、91年2月6日、
91年6月12日、93年4月28日、94年5月18日、95年1月11日、95年5月30日多次修正，其中就該法第155條第1項第5款規定，於95年1月11日修正移列為第6款，惟構成要件並無修改；就該法第171條規定，於89年7月19日將法定刑由原先之「7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金」，再於95年5月30日修正為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金」，經比較上揭行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，應認行為時（即77年1月29日修正公布）之證券交易法第155條、第171條之規定，最有利於被告。
㈡證券交易法第171條之法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑
法第33條第5款業經修正，於95年7月1日施行，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢綜上新舊法比較結果，以行為時之證券交易法及修正前刑法
較有利於被告，應整體適用行為時之證券交易法及修正前之刑法予以論處。
三、核被告甲○○所為，係違反行為時之證券交易法第155條第1項第5款之意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布不實資料罪，應依同法第171條規定處斷（檢察官於94年11月10日原審審理時表示被告係違反證券交易法第155條第1項第5款之規定，應依同法第171條之規定處斷）。被告利用不知情之黃芬芳繕打新聞稿、郭全男發布訊息之行為（88年7月29日下午1時58分及88年7月30日上午10時），係間接正犯。被告雖於88年7月29日上午8時多發布給新聞媒體、同日下午1時58分於證券交易所發布重大訊息及88年7月30日上午10時又舉辦重大訊息說明會，有3次發布不實訊息之動作，但均基於一個散布不實訊息之故意而為，應係一行為。
四、原審以被告甲○○事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①原審未及就95年1月11日、95年5月30日修正之證券交易法及94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法罰金刑之新舊法比較適用，容有未洽。②原審認被告應適用較有利之行為時86年5月7日修正公布之證券交易法論處，然86年5月7日僅修正與本案適用無關之證券交易法第54、95、128、183條，且係自被告行為後之90年1月15日方為施行，故原審上揭適用，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○並無前科，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，參以被告甲○○長期在第四台分析股市，對股票市場應甚熟稔，其自88年6月25日起入主中櫃公司後，不久即為本件犯行，蓄意公布與事實不符之訊息，誘使不特定之股市投資人，做成錯誤判斷，使投資人對股市之信心動搖，影響資本市場，兼衡被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯後猶卸詞否認，並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
貳、駁回部分（甲○○其他部分及丁○○、乙○○部分）：
一、公訴意旨另以:㈠被告甲○○於88年6月25日至89年6月14日止，為中櫃公司之
董事長，於入主中櫃公司負責人前之數年期間，在有線電視之第四台媒體，以「山水老師」名義，專門主持有關如何操作上市公司股票買賣等節目，竟基於意圖為自己不法所有犯意，佯稱可幫不特定投資大眾賺大錢，使不知情之大眾張炳煌、張陳阿靜、葉秋香等人，即受其慫恿分別匯寄20萬元至50萬元不等之金額，被告甲○○前後向計8000戶大眾吸收約近20億元之資金。被告甲○○為使利用上開巨額款項表面合理化，乃於85年間至87年間，以李成耀、李成蘭、劉秋香、劉錦壕、劉陳麗惠、何智樂等親友，分任甲○○所設立華裕、華聖、華揚、華愛、華圓（87年10月3日解散）、萬眾、萬勝、萬翔、富民、豐邦等10家投資公司之名義董事長，每家公司資本額皆為1.99億元，惟實際負責人均為被告甲○○，被告甲○○再以上開公司名義印製於每張計1萬元之「增資股票」上，加列「股東」名字，郵寄予上開匯錢之8000戶大眾，以示收到投資匯款之收據，被告甲○○並將上開10家公司之辦事處設於台北縣板橋市○○路○○號5樓之1處，另僱用張冬燕、黃麗華、何淑菱等人為上開公司之會計，負責每天由被告甲○○指示之邱創炳、李焜林、何信應及羅盛常等4人以電話向證券公司下單買賣股票後之會計傳票、對帳單等報表，再交由被告甲○○之妻即與被告甲○○有犯意聯絡之被告丁○○（原名劉佳欣）審核，被告丁○○於88年4月11日出國前，係擔任上開公司間資金總調度之工作。被告甲○○除使用上開公司名義在證券公司所開設之買賣上市股票之專用帳戶外，並使用游晶晶、邱會景、邱義騰、邱劉美妹等親戚在證券公司所開設之股票帳戶，自87年7月間開始，指示上開下單喊盤之邱創炳等4人，以每股55元之價格買入中櫃公司股票，被告甲○○再透過主持第四台電視媒體之機會大肆鼓吹，將中櫃公司股價拉抬至7、80元，被告甲○○即於同年10月23日、26日等日，以每股73元高價賣出後，同時以上開華揚、華愛、萬翔、豐邦等公司分別承接，造成上開公司因高價被套牢而使投資前開公司之股東權益遭受損失，而上開游晶晶等戶頭內購買中櫃公司股票之資金，皆來自華聖、華圓、富民等公司，賣出後之股款，則流入被告甲○○或被告丁○○等私人及上開游晶晶等人帳戶內，每次皆超過2000多萬元不等。至88年11月27日，被告甲○○於劍潭活動中心召開股東說明會，因無法向參與之投資股東說明資金去處及使用緣由等情事，遽宣佈上開公司除萬眾公司之淨值每股約2元外，其餘之公司之淨值均已為0，至此投資大眾葉秋香等人始知受騙，因認被告甲○○、丁○○此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺罪云云。
㈡被告甲○○於88年6月25日起擔任中櫃公司之董事長後，即
安排其親信擔任中櫃公司之董監事，以弟妻被告乙○○為董事長特別助理，負責中櫃公司財務出納等業務，並立即將中櫃公司定期存單3億3400萬元解約，贖回公司基金及有價證券1億8881萬8000元，又將公司85筆土地中33筆土地約1萬5千多坪持向世華銀行埔墘分行押借6億元，以上共得11億2281萬8000元；被告甲○○即於同年7月6日以中櫃公司名義，將上開11億2281萬8000元進行下列處理而花用殆盡：
⒈其中1億9830萬3500元轉投資設立銘揚公司。
⒉未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准，
於同月28日辦理銘揚公司增資案，將資本額擅自擴增至6億元，被告甲○○即囑由知情之特別助理即被告乙○○以「預付股款」方式，撥付3億9939萬6000元予銘揚公司，作為增資款。
⒊同時又於證期會未核准前，仍以上開預付股款方式，囑乙
○○撥付2億9500萬元，予中櫃公司轉投資之中投公司作為增資款。
⒋被告甲○○明知：
⑴證期會訂頒之「公開發行公司取得或處分資產處理要點
」第7條第1項第2款之規定：取得或處分有價證券之投資，... 應於交易日前先洽請證券分析專家對交易金額之合理性表示意見，證券分析專家表示意見時，應詳予說明評斷之依據及其資格證明。
⑵中櫃公司內規之「取得或處分資產處理程序」規定，投
資長短期有價證券金額累積一億元以上者，須報經董事會同意方可執行。
⑶被告甲○○卻於86年7月8日、7月19日分2次，未經中櫃
公司董監事會同意，撥付1億5427萬4850元，購買上開10家公司中之華裕、華聖、華揚、華愛、萬勝、萬翔、富民、豐邦等8家公司部分股權，但於同年6月30日上開八家公司之股權經核算，相同股權之淨值祇值1億321萬9935元，造成中櫃公司損失達5105萬4915元；被告甲○○並即將上開所得款項，悉數買進中櫃公司之股票，造成被告甲○○所有負責公司間，交叉持股情形非常嚴重，致母公司之中櫃公司資金短缺、營運困頓，並使所有投資股東權益受損。而被告甲○○為達符合上開規定：
①遂於事後之同年8月23日，經由公司董監事會議修改權限至3億元。
②以知情之被告乙○○經由公司會計部門不知情之主管
陳宗國，表示意見於8份「投資合理性評估報告」書上，並未經羅盛常同意，蓋押未具有分析師資格之「羅盛常」之私章，及「財神證券投資顧問有限公司」（下稱財神投顧公司）之印鑑章偽充，足生損害於證期會對上市公司取得或處分有價證券等管理之正確性及中櫃公司、上開8家公司投資大眾、羅盛常之權益。
因認被告甲○○、乙○○此部分涉犯刑法第342條第1項之背信、第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌云云。㈢被告甲○○又意圖為自己不法所有之犯意，於88年10月間以
中投公司名義購買被告甲○○先前登記在不知情之親戚何信應、何依蘋兄妹名下，原屬被告甲○○前設立之倚天投資顧問有限公司（下稱倚天公司）所有，坐落於台北市○○區○○段2小段第78地號即門牌號○○區○○路○○○號號9樓之2、之3及地下停車位6個之不動產，先以9980萬元購買，後因中投公司無資金，後又改買上址門號之3及停車位之不動產（下稱系爭不動產），價格減為7580萬元，被告甲○○乃囑不知情會計何淑菱於同年月12日將中投公司在世華銀行埔墘分行之帳戶，提出現金1200萬元交予被告甲○○，又於同月21日開立中投公司上開銀行帳戶之1280萬元之支票交予被告甲○○，但因中投公司帳戶內已無資金，上開支票並未提示兌現，但仍為被告甲○○侵占為己有，因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
㈣被告甲○○又承接前意圖為自己不法所有之概括犯意，於88
年6月間，在主持之電視媒體上，對投資大眾宣佈欲成立新誠國際科技股份有限公司（下稱新誠公司），以生產汽機車低污染化油器，並佯稱將來有豐厚之收益，新誠公司股票將於短期內上市或上櫃，屆時每股股價將上漲達數百元云云；誘使投資人將最少認股款10萬元匯入其華南銀行石牌分行第000000000000號「新誠公司籌備處」被告甲○○」帳戶內，致不知情之張炳煌、張陳阿靜等近400百名大眾，自88年6月25日起至7月13日間，匯入達1億527萬萬2500元，惟被告甲○○收到上開資金後，並未依規定申設公司，更未發行股票交予投資人，卻於同年7月14日、15日、16日、17日及19日等5日內，將上開資金中之1億2萬4125 元私自挪用為：
⒈將1800萬元返還其個人向祥蓮投資股份有限公司負責人楊光盛之借款。
⒉其餘資金流入上開萬翔、華愛、豐邦、華聖等公司帳戶中
，投入股票市場購買中櫃公司股票，迄今被告甲○○仍未設立上開公司，亦未對上開投資股東公開說明交待。
因認被告甲○○此部分涉犯刑法第339條第1項之詐欺、第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○、丁○○、乙○○均堅詞否認有上揭共同詐欺、偽造文書、背信及業務侵占等犯行。
㈠被告甲○○辯稱：
⒈伊專心經營中櫃公司，並利用轉投資創造利潤，但中櫃公
司部分董監事卻趁機大賣股票，打壓中櫃行情，獲利者應係那些出脫持股的董監事，伊無背信之行為。
⒉上開8000戶大眾投資的資金，伊確有成立10家投資公司投
入股市，係因股票市場疲累不振，股價連續跌落方有鉅額虧損，伊無詐欺之行為。
⒊伊利用中櫃資金投資銘揚公司、中投公司及華裕公司等8
家投資公司，主要是轉投資之用，因部分董監事打壓中櫃公司行情，而穩定中櫃公司股價之用。
⒋華裕等8家公司的合理評估報告非伊製作，伊將相關資料交給財神投顧公司的管大任，由財神投顧公司製作。
⒌購買松德路的房地係要供中投公司作為辦公處所，但後來
因中投公司無資金付款，伊已將中投公司所付1200萬的資金分配給出賣人倚天公司之股東。中投公司開立之1280萬元支票因未獲兌現，已返還予中投公司。
⒍新誠公司所籌募之資金，實係要投資生產汽機車低污染化油器之用，伊無詐欺款項之行為。
㈡被告丁○○辯稱：
伊於88年4月11日出國前，華裕等10家公司財務均正常，後來伊出國之後，即未參與該等公司的事務。直至89年3月11日伊方回國，並無詐欺之行為。
㈢被告乙○○辯稱：
伊只是董事長甲○○的特別助理，負責傳送訊息及傳遞公文，對於公司之決策，伊始終未能參與，伊無幫助之故意。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決可參）。
四、關於被告甲○○、丁○○涉嫌詐欺部分：㈠檢察官未曾提出被告甲○○如何在第四台媒體，以「山水老
師」名義，以何種言詞佯稱可以幫投資大眾賺錢之錄影帶或其他證據為憑。參酌被告甲○○固曾在真相電視台及黃金衛視頻道之「股市真相」、「股市趨勢」節目因分析股票，勸使投資大眾購買中化公司股票或加入其會員等情而被訴違反證券交易法，惟業經本院以91年度上訴字第2955號判決判處無罪確定，此有該判決書在卷足憑。本院審酌該案件中所勘驗扣案錄影帶之結果，被告甲○○確依公開資訊或報章報導等相關資料進行股票個檔分析，並提出自己之意見，尚難逕認此種對股票個檔意見之分析、表達為詐術，從而，檢察官以被告甲○○在第四台稱可以幫投資大眾賺錢，即認定該言詞為詐術，實屬率斷。
㈡證人游晶晶於原審證稱：甲○○透過伊公公叫伊投資，伊公
公認為甲○○的公司不錯，且是親戚。至於伊中國信託戶頭買賣股票乙事，伊不知情，伊不知道伊公公和甲○○如何說的，因伊公公已去世，無從查證，但伊沒有受騙的感覺（原審卷㈣第105至106頁）。足徵，證人游晶晶係透過其公公之介紹參與投資，非檢察官所言，係被告甲○○在電視上分析股票的原因參與投資。故證人游晶晶之證詞尚難證明被告甲○○、丁○○有何施用詐術之犯行。
㈢證人葉秋香於原審證稱：在第四台的節目常看到甲○○，後
來經朋友介紹，伊有投資富民公司30萬元，但拿到華聖公司的股票，他們說是幫伊分配的，所以拿華聖股票，後來就賠掉了。伊不記得甲○○有什麼特別的保證，起初看公司的財務報表86年都有賺錢，但後來都不知錢到哪裡去了，因為短時間錢就賠光了，因此伊有被騙的感覺（原審卷㈣第101頁反面至103頁）。證人張炳煌於原審證稱：伊一開始是在電視的股市真相節目看到甲○○分析股市，剛開始蠻準的，伊因此投資股票有賺一點錢，後來加入他的會員，剛開始有賺錢，但後來是虧錢。伊陸陸續續投資了82萬。甲○○辦說明會時，伊有參加，有一些幻燈片介紹他過去一些紀錄，一開始投資時，會計有給伊回報，伊有配到萬眾25張股票。伊有被騙的感覺等語（原審卷㈣第103頁反面至104頁反面）。
由證人葉秋香證言可知，其係因朋友介紹而參與投資，其並不記得被告甲○○有何特別保證，且被告甲○○收取葉秋香、張炳煌之投資款後，確有投資的行為，並有賺有賠，自難以被告甲○○事後投資失策虧損，反推被告甲○○、丁○○事先即有詐欺之犯意。
㈣證人張陳阿靜於原審證稱：伊看甲○○電視講股票，遂和伊
配偶投資華裕公司50萬元，當時甲○○沒有什麼承諾，就是說投資，但最後都賠光了等語（見原審卷㈣第67至69頁）。
其證言可證被告甲○○在電視分析股票並無何承諾，自難認其有何施用詐術之行為。
㈤縱上可知，檢察官未能舉證被告甲○○、丁○○究施用何種
詐術誆騙投資大眾之事實，其舉證未足，依「無罪推定」原則，即應對被告甲○○、丁○○為有利之認定。何況被告甲○○所成立之華裕等公司亦確實有將上揭投資人之資金用在股票集中市場從事股票買賣的行為，此有華裕公司等9家公司設立資料、87年度及88年度財務報表、會計師查核報表、長期投資科目明細分類帳、相關傳票及有價證券交易成交單在卷可證（第9737號偵卷㈡第322至324頁、第370至381頁、外放卷、市調卷第110至111頁、第181頁、第200頁），顯見確與被告甲○○所稱投資賺取利潤之目的相符，當無對投資大眾施用何詐術。該等投資公司於收受款項後，既有從事投資的行為，縱事後投資失策而虧損，亦難遽認被告甲○○、丁○○犯有詐欺罪。
五、關於被告甲○○、乙○○涉嫌背信部分：㈠證人即中櫃公司財務部經理徐美琪於原審證稱：財務部只有
2人，伊負責資金調度，另1位顧小姐負責開支票，乙○○的工作係將單子轉送甲○○，或轉達甲○○的指示。但並非乙○○所轉送的單子，伊都會同意，伊還是會審查看附件是否足夠，是否有依董事會決議辦理，只要是依據董事會決議辦理，伊即會填寫單子予以執行，如果內部有資金就會用，不夠就解約定存，會依到期日及金額來決定解除哪一筆定存，因為定存在會計科目上屬於現金。3億3410萬元是陸續解約的，非1次解約，雖然董事係1次通過增資銘揚公司及中投公司，但因資金不足，所以分次投資，預付股款亦是陸續撥付的。而基金回饋亦為籌措投資款項來源。董事會通過投資案時，知道公司有錢可以投資，因為財務報表有寫，但不會管到投資的錢是哪裡來，定存要否解約等等那麼細等語（原審卷㈢第99至109頁）。由其證言可知，解約定存及贖回基金係為執行董事會通過的投資案，而由證人徐美琪負責資金的調度及執行，且該等解約定存及贖回，係陸續為之，起訴書所指被告甲○○指示被告乙○○「立即」將中櫃公司定期存單3億3400萬元解約云云，與證人徐美琪所述不符，容有誤認。
㈡依據中櫃公司88年7月2日第11屆董事暨監察人第3次聯席會
議決議通過轉投資銘揚公司1億9820萬4000元，有該議事錄在卷可憑（本院卷㈢第第287至299頁)，從而，證人徐美琪依其權責，將中櫃公司定存解約或贖回後，依被告甲○○之指示匯往銘揚公司，係依據董監事會議而為。而公司是否轉投資及如何轉投資，乃公司投資策略私經濟行為之問題，不能因為公司董監事有轉投資之決議，即認為係損害公司。檢察官亦未論證中櫃公司董監事會議通過此轉投資案，被告甲○○有何主觀上損害中櫃公司利益，或意圖為自己或第三人不法利益之犯意，客觀上有何具體違背任務之行為或違法之情事，尚難遽以背信罪相繩。
㈢依據中櫃公司88年7月26日第11屆董事暨監察人第4次聯席會
議決議通過因銘揚公司增資4億100萬元，資本額變為6億元案，有該議事錄在卷可憑（本院卷㈡第174至189頁），而財務部門（即證人徐美琪）始於同年月28日依該決議陸續撥付股款3億9939萬元予銘揚公司，此有上揭徐美琪之證詞可憑。經審酌該公司於88年7月2日決議轉投資銘揚公司，致持有銘揚公司股份總數99.6%（88年7月2日之議事錄所載），於同年月26日再決議增加投資3億9939萬元，亦屬公司投資策略之問題。雖然，銘揚公司當時尚未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）審核通過增資，中櫃公司之該項增資行為，致會計師查核時出具保留意見，此有證人楊惠寬、邱豐濱會計師出具的查核報告書在卷可參（第1838號他字卷第78頁），但銘揚公司事後已出具承諾書表示如增資案未獲主管機關通過，將償還中櫃公司之前開投資款，致前開會計師再出具無保留意見之報告書，有該更新後之查核報告書在卷可按（同他字卷第80頁）。且銘揚公司增資案當時雖經證期會（現為行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）退回，惟經銘揚公司提起行政訴訟，經台北高等行政法院以93年度訴更㈠字第21號撤銷原證期會之處分確定，此有該判決書附卷可憑（本院卷㈢第97至106頁），足徵該部分尚無何積極證據資以認定被告甲○○參與前開董監事會決議轉投資之公司經營策略有何背信之行為。何況，安侯建業會計師事務所之會計師林琬琬函覆證期會管理委員會時表示「㈠以往委託公司之母公司（中國貨櫃運輸股份有限公司）在資金運用方面，多以存放金融機構或購買短期票券等方式為主，雖然較為穩定，但已不符合時代需要，且資金操作績效不顯著，因此以投資成立專案的投資公司（指銘揚公司），由其專業之評估，執行可能的投資機會，無論就資金運用的方式或投資績效，長期而言將有較大的成果... 註1、依中國貨櫃運輸股份有限公司提示資料顯示，係以自有資金或動支銀行撥貸金額繳付增資認股股款，該公司於民國88年度並未辦理現金增資事宜，併此敘明。註2:中國貨櫃運輸股份有限公司於委任公司召開股東會決議辦理現金增資後繳付股款，並無違反『資金貸放作業程序』及公司法第15條『公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人』」等語，有該函在卷可稽（第9737號偵卷第
236、237頁），足見中櫃公司董監事聯席會轉投資銘揚公司，雖有一定之風險，但其獲益較存放金融機構或購買短期票券之獲益高，係公司投資之決策，縱事後發生投資失利，亦非董監事會議於通過投資案當時所能預料及臆測，蓋任何投資行為本即存有獲利與虧損之可能，均係商業交易行為之正常現象，尚難逕予認定上揭會議即為背信之行為。
㈣依據中櫃公司88年7月26日第11屆董事暨監察人第4次聯席會
議決議通過「一、原先（81年3月間）向華南商業銀行辦妥抵押之本公司保長坑段保長坑小段等37筆土地（14752.62坪）繼續辦理抵押權登記。二、另上述相同地段之本公司土地37筆（17283.64坪）授權董事長向其他銀行洽辦抵押權登記，餘12946.7坪土地不予辦理，俾充實公司實質可用之營運資金」，有該議事錄在卷可考（本院卷㈡第174至189頁），從而，起訴書所指「被告甲○○將中櫃公司33筆土地約1萬5千多坪持向世華銀行埔墘分行抵押借6億元」即係經董監事聯席會議授權範圍內所為，難認有何違背任務之背信問題。㈤依據中櫃公司88年8月23日第11屆董事暨監察人第2次臨時聯
席會議決議通過中投公司增資6億5000萬元，資本額變更為8億元案，有該議事錄在卷可佐（原審卷㈠第217頁），而財務部門（即證人徐美琪）始於依該決議陸續撥付股款2億9500萬元予中投公司，此有上揭徐美琪之證詞可憑。此亦為該公司董監事會議決議公司如何經營之私經濟行為之問題，檢察官並未舉證說明該行為有違反何禁止規定，逕以中櫃公司轉投資的行為，遽認被告甲○○、乙○○有背信犯行，顯無憑據。被告甲○○雖聲請傳喚姜述尚，欲證明其並未操縱董監事會議之決議，惟本院認上揭董監事會議並無證據證明有何違背任務或違法決議，故此部分事證已臻明確，無傳喚之必要，併此敘明。
㈥告訴人雖提出銘揚公司88年、89年之財務報表，主張因被告
甲○○之行為，致公司股價重挫，致中櫃公司依各該轉投資公司支持股比例計列之未實現投資損失高達7億元云云。惟依中櫃公司88年7月2日第11屆董事暨監察人第3次聯席會議決議通過轉投資設立銘揚公司，並限定銘揚公司只能買賣自己公司股票及不能作銀行質押（本院卷㈢第33頁），經被告甲○○於88年8月23日召開董事暨監察人第2次臨時聯席會議時，以臨時動議提出反對上揭決議，始決議將上揭決議內容「但只能限於買賣自己公司的股票及不能設質」之但書限制刪除（本院卷㈢第36頁），故銘揚公司轉投資購買中櫃公司股票，並非被告甲○○之個人決定，而係受限於上揭董事暨監察人第3次聯席會議決議之限制，告訴人欲以投資事後虧損反推被告甲○○初始即有背信之犯意，顯與投資本有盈虧之市場現象有違，告訴人上揭主張，無足採信。
㈦至於甲○○於88年7月8日、88年7月19日，2次分別以9900萬元、5528萬6800元購買華裕公司等8家公司股權部分：
⒈依據中櫃公司「取得或處分資產處理程序」第3條之規定
（第1838號他字卷第171頁），被告甲○○於88年7月8日動用中櫃公司之資金，係在該公司授權「1億元」之範圍內，惟於88年7月19日再次購買華裕公司等8家公司股權時，累積之投資金額，已超過前開要點第3條所規定「總投資額1億元」之規定，但證期會於88年7月12日開會後公布決議「公開發行公司取得處分資產處理要點中，原取得或處分資產達1億元以上時應申報之規定，將提高為3億元」，此有被告提出之剪報資料在卷可證（原審卷㈢，被告乙○○於93年10月15日提出之刑事答辯），而中櫃公司隨即於88年7月26日第11屆董監事第4次聯席會議時（本院卷㈡第174至189頁），即就董事長處理公司事務核決權限提出討論，並建議將原規定「累積1億元以上即需報請董事會同意」之規定，上修為2億元，決議俟證期會修正法令公布後再次討論；旋於88年8月23日第11屆第2次臨時董監事聯席會議時，修正通過將董事長之授權提高為3億元，並決議本案修正通過前，若有取得或處分資產關於長短期有價證券投資累積超過1億元至3億元授權額度範圍內者，應予追認，此有該次議事錄在卷可憑（原審卷㈠第215頁及第226至232頁）。由證期會關於該項規定之修正；中櫃公司對於該規定之修正；修正前累積超過1億元之長、短期有價證券之投資，中櫃公司於該次董監事聯席會予以追認觀之，被告甲○○在證期會88年7月12日決議後，始進行第2次之股權購買，而該行為事後又被董監事聯席會無異議追認通過，足資證明被告甲○○之該項投資行為符合證期會及中櫃公司董監事會議之決議，尚難認有何違背任務或違反法令規定，核與背信罪之要件有間。
⒉檢察官又認被告甲○○以1億5427萬4850元，購買華裕、
華聖、華揚、華愛、萬勝、萬翔、富民、豐邦等8家公司部分股權，但於同年6月30日上開8家公司之股權經核算，相同股權之淨值祇值1億321萬9935元，造成中櫃公司損失達5105萬4915元。惟檢察官所憑據之8家公司股權價格表上（調查卷第53頁），檢察官所引用8家公司之淨值（即華裕3.81元、華聖3.97元、華揚5.93元、華愛3.80元、萬勝4.29元、萬翔3.27元、富民2.62元、豐邦4.21元），僅係認列「未實現損失部分」，並未認列「未實現之利益」，然前揭8家公司股票因屬未上市、上櫃公司股票，並無明確之公開市場流通價格資訊以資遵循，且公司資產淨值，係指公司股東經投資後，歷年來累積之經營成果，亦即股東可享有之權益，均反映於累積之未分配盈餘等項目內，所以在核算資產淨值時，需以實收資本額，加計歷年累積之未分配盈餘、盈餘公積及資本公積等，減除歷年虧損未彌補數等，並考量公司持有資產之增值數後，所計得之股東權益，及包含經濟景氣、經營成果、漲價增值等因素，才是實際核定後之股票淨值，故檢察官僅以88年6月30日當日該8家公司「未實現損失部分」之因素來核算其股票淨值，其計算基礎已有違誤。且被告甲○○以中櫃公司名義於88年7月購入上揭公司股票淨值（華裕5.7元、華愛
5.2元、華揚10元、華聖6.2元、萬聖6.1元、萬翔4.5元、豐邦5.7元、富民4.4元），猶較華裕等公司87年底會計師編訂之財務報表計算之年終股票淨值為低（本院卷㈢44至61頁，華裕6.32元、華愛5.56元、華聖6.16元、萬勝6.18元、萬翔5.34元、豐邦6.61元），亦較財政部台灣省北區國稅局核課被告甲○○於88年5月19日贈與華裕公司股票予何淑琴、何智樂贈與稅而核定華裕公司每股淨值為9.23元為低（第9737號偵卷㈠第273、274頁），故尚難認定被告於88年7月間撥付中櫃公司款項購買上揭8家公司股權，有何價值高估致中櫃公司受損害之情形。檢察官雖認被告甲○○購買上揭8家公司股票，造成被告甲○○所有負責公司間，交叉持股嚴重，惟依被告甲○○行為時公司法之規定，一公司與他公司相互收買對方公司之股份，致形成自他公司收買之他公司股份中，包含有對自己公司之權益，此種交叉持股行為，並非法所不許，亦與收買自己公司股份有別，並無證據足認被告有何損害中櫃公司之行為，尚難以背信罪相繩。
六、關於被告甲○○、乙○○涉嫌偽造私文書部分：㈠觀諸華裕公司等8家之合理性評估報告，係由財神投顧公司
所製作，此有該等評估報告在卷可按（第9737號偵卷㈠第254至271頁）。羅盛常否認有製作上揭評估報告，證稱：財神投顧公司大小章於伊與買方周品綸（原名周菲）在88年3月31日簽約後1、2天，就已交給買方去辦理變更負責人（原審卷㈡第103至109頁、第285至289頁）。故該份報告究係何時製作、何人製作，據證人管大任於原審證稱：證人周品綸於88年夏天接手財神投顧公司，原本負責人是羅盛常，當時羅盛常約88年的5、6月間將公司大、小印章交給現場負責人鄭發財，因接手財神投顧公司後尚未過戶前仍係用舊負責人羅盛常名義繼續營運、行文，所以就先跟羅盛常拿大、小章。伊在88年5、6月有2次在公司看到這份評估報告，前後約間隔1個月，甲○○曾將一個化油器案，需投顧公司評估報告之資料放在周品綸桌上，但伊不清楚這份評估報告是公司何人製作，伊已忘記嗣後係在鄭發財、周品綸或伊桌上看到蓋好公司大小章已製作完成之評估報告，後來伊就將評估報告交給甲○○（原審卷㈡第216至231頁、第290至298頁）。證人何淑菱證稱：之前係伊保管財神投顧公司印章，但大約在88年4、5月間管大任說要辦過戶，來把公司大小章拿走（原審卷㈢第15至17頁），上揭證人證詞就交付財神投顧公司大小章之時間、對象雖不一致，但堪認上揭評估報告製作時，財神顧問公司大、小印章確已不在羅盛常處，上揭評估報告並非羅盛常本人製作，合先認定。
㈡證人周品綸於原審證稱：財神投顧公司是伊購買，但之後魯
文忠向伊借執照去用，因公司執照名稱仍是羅盛常名義，魯文忠跟伊反應如沒有公司大小章無法提領金錢，所以伊有叫魯文忠去拿大小章，但實際有無辦理印章交接，伊並不知道，伊也不知評估報告的事（原審卷㈡第247至256頁、第284至296頁）。證人即周品綸會計孫美鳳證稱：88年9月間財神投顧公司尚未過戶完成，伊有時在財神投顧公司接電話才會與鄭發財接觸等語（原審卷㈡第275至284頁、第299頁）。
雖上揭證人就部分情節因記憶程度不同而有差異，惟足認羅盛常將財神投顧公司售予周品綸後（有買賣契約書為憑，原審卷㈡第114至116頁），未曾參與該合理評估報告之製作，周品綸雖購入該公司，但實際上交予魯文忠或鄭發財經營，而該公司之大、小章，應係交付給鄭發財或魯文忠（該2人使用化名，故無法傳喚到庭），均不在周品綸或被告甲○○手上。且被告甲○○曾將一疊資料，內含陳宗國所填具財務比例（陳宗國填具完畢後，交付給被告乙○○，再轉給被告甲○○，關於陳宗國偵訊之證言，參見第9737號卷㈡第349頁背面），交付給管大任，管大任將之拿到財神投顧公司去審核，並置於周品綸之桌上，但證人周品綸否認見過此份報告，約經1個月後，管大任在財神投顧公司見到已完成的合理評估報告，再將之交付給被告甲○○。
㈢綜上所述，應認財神投顧公司之合理評估報告，確非被告甲
○○、乙○○所製作，而係88年3月31日接手財神投顧公司之人所製作，但事實上是何人所製作，已無從查證。既無證據足資證明該等合理評估報告係由被告甲○○或其共同抑利用何親友所製作，該製作之人，是否具有分析師之資格，亦無從考究。但該份報告既係財神投顧公司所製作，尚無積極證據足資認定該報告有高估華裕公司等8家公司淨值之情形，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對該份合理評估報告之做成舉證未足，而其起訴書所認定之事實，亦與本院調查認定之上揭事實有間，此外復查無被告甲○○、乙○○有偽造文書之積極證據，自難認定被告甲○○乙○○有何偽造文書之犯行。
七、關於被告甲○○涉嫌業務侵占系爭不動產價金部分：㈠證人何信應於偵訊時證稱：當時伊與胞妹何依蘋擔任登記系
爭不動產之名義所有權人，該不動產實際上是倚天公司所有，伊不知道處分的過程為何，伊只有依甲○○指示去簽名蓋章，契約內容伊沒看等語（第9737號偵卷㈡第350背面）。
而證人何信應之證詞，僅能證明其為臺北市○○路○○○號9樓之2、之3及地下停車位6個之登記名義人而已。
㈡依檢察官提出之不動產買賣契約書二㈡所示（第9737號偵卷
㈠第145至148頁），簽約時，買方（中投公司）應給付賣方（何信應、何依蘋）1200萬元之定金，而該1200萬元既係定金之給付，其所有權自已歸屬於倚天公司，縱然該定金係被告甲○○所持有，亦非持有中投公司之財物，自不符合「持有他人之物，易持有為所有」之侵占罪構成要件，檢察官未究明當事人間民事法律關係，逕論被告甲○○侵占中投公司之資金，實有謬誤。且檢察官於起訴書明白表示，中投公司後來無資金給付其他款項，則依民法第249條第2款之規定「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，該定金亦不可能為中投公司所持有，自不符合侵占罪之構成要件。何況何信應、何依蘋已於88年12月15日以「買賣」之登記原因，將系爭不動產移轉予中投公司，此有該不動產變更登記資料在卷可憑（本院卷㈢第89至96頁），縱認系爭不動產之實際所有權人為被告甲○○，被告甲○○亦有履約之意願，難認其有何不法所有之侵占犯意，顯與業務侵占罪之構成要件有間。
八、關於被告甲○○涉嫌詐欺及侵占新誠公司投資款部分：㈠檢察官並未舉證被告甲○○於88年6月間，在何電視媒體，
以何言詞向投資大眾宣布成立新誠公司，經審查本案卷附證物，亦無被告在電視媒體發表言論之錄影帶可供本院參酌，則被告在電視上之言詞，是否符合詐欺取財客觀構成要件之「詐術」，已有疑義。
㈡證人張炳煌於原審證稱：伊一開始是在電視的股市真相節目
看到甲○○分析股市，剛開始蠻準的，伊有因此投資股票賺了一點錢，後來加入他的會員，剛開始有賺錢，但後來是虧錢。伊陸陸續續投資了82萬。甲○○辦說明會時，伊有參加，有一些幻燈片介紹他過去的一些紀錄，一開始投資時，會計有給我們回報，伊有配到萬眾25張股票。他有說一家新誠公司的事情，他是在台上講，結束時，我們有一群人過去跟被告甲○○聊天，但該公司後來都沒有下文，伊有被騙的感覺等語（原審卷㈣第103頁反面至104頁反面）。證人張陳阿靜於原審證稱：伊看甲○○電視講股票，遂和配偶投資華裕公司50萬元，當時甲○○沒有什麼承諾，就是說投資。有一次伊和伊先生去聽演講時，他說新誠公司要做化油器，說利潤很好，伊又因此投資10萬元。會投資的原因是，因為當時聽起來很不錯，也不知道怎麼賺到利潤，就匯錢過去了，但最後都賠光了等語（原審卷㈣第67至69頁）。由上揭證人證詞可知，被告甲○○係在說明會提到新誠公司投資化油器之事，並非在電視上說明。而被告甲○○坦承在華南銀行石牌分行設有「新誠公司籌備處─甲○○」000000000000號帳戶，此有該帳戶明細在卷可參（調查卷第18至20頁），足徵其欲設立新誠公司非虛。又被告甲○○自入主中櫃公司起，即致力化油器之開發，此有分析報告在卷可參 （ 原審卷㈠第219至221頁），而被告甲○○於離開中櫃公司後，仍然與相關合作對象洽談化油器開發合作事宜，此觀被告甲○○所提89年7月17日與中國大陸浙江錢江摩托集團洽談合作事宜之函件可證（第9737號卷㈠第175頁），從而，被告甲○○縱有在說明會提及新誠公司將從事化油器開發之事，尚難即資認定為詐術。何況，公司後來未能成立之因素甚多，檢察官以被告甲○○後來未能成立新誠公司，即推論被告甲○○在說明會之初，有詐欺之犯意，尚嫌速斷。
㈢又依據該帳戶之資金流向表所示，88年7月15日係分別由華
揚公司、萬翔公司、萬勝公司、華愛公司為匯款人，分4筆754萬2500萬、215萬7500元、391萬5000元、438萬5000元匯給祥蓮投資世華銀行信義分行00000000000號帳戶（調查卷第20頁），非如檢察官起訴之事實係由華南銀行石牌分行的帳戶匯往楊光聖之祥蓮投資公司償還借款，檢察官起訴之事實既與所提證據不符，尚難資以認定被告甲○○有何侵占之犯行。至於檢察官起訴書稱「其餘資金流入萬翔等公司購買股票」，經核卷內亦無證據可證，檢察官亦未說明，究竟購買哪些股票，或萬翔等公司購買股票確係運用此部分資金，而非運用其自有資金等情，尚難資為被告甲○○有何背信、侵占之犯行。
九、綜上所述，檢察官所憑被告甲○○、丁○○、乙○○犯罪之上揭證據，尚不足以令本院形成被告甲○○、丁○○、乙○○確實有罪之心證，復查無其他積極證據證明被告甲○○、丁○○、乙○○有檢察官所指之上揭犯行，應認均不能證明被告甲○○、丁○○、乙○○犯罪。
十、原審審理結果，認不能證明被告甲○○、丁○○、乙○○犯有上揭詐欺、背信、偽造私文書、業務侵占等罪，而諭知被告甲○○此部分及被告丁○○、乙○○無罪判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨以①被告甲○○對外宣稱要成立公司投資股市，誘使投資大眾將資金匯入，並分別將資金配入十家不同之投資公司，用以幫助被告甲○○入主中櫃公司，與其原本聲稱之目的不同，且2年內即將投資人之資金虧空殆盡，亦有背信之嫌。②被告甲○○當時掌握中櫃公司大部分董事席次而能控制董事會之情形，如其轉投資銘揚公司是出於不法、不當之目的時，縱董監事會議決議通過，亦有背信之刑責。③羅盛常之母親為被告甲○○配偶之妹妹，被告甲○○當知羅盛常已將財神投顧公司出售予周品綸，豈會再接受由羅盛常名義出具之財神投顧公司製作之合理性評估報告？④被告甲○○以中投公司之資金向登記名義人何信應、何依蘋購買系爭不動產時，就該中投公司之資金部分，即已構成侵占罪，至於侵占後該資金交付倚天公司而發生所有權移轉之事實，本就不影響侵占罪之成立為由，指摘原判決不當。惟投資公司係以投資為目的，故不論投資股市，或投資公司，皆屬投資公司合法之商業行為。且依證人李焜林於偵訊證詞（第9737號偵卷㈠第186頁），被告甲○○不僅投資中櫃公司，尚有投資中化、味全等公司，並非如檢察官所稱僅為入主而投資中櫃公司，何況投資上市公司股票因而取得董事席次，本屬合法商業行為，難認被告甲○○、丁○○有何詐欺投資大眾之行為。而投資本有虧損之風險，被告甲○○以投資大眾之款項成立投資公司來購買股票，與其向投資大眾宣稱之投資目的相符，且依前揭證人所述，該投資曾有賺有賠，尚難以被告甲○○事後投資失策虧損，反推被告甲○○、丁○○之商業投資行為有違背任務或違法之處。至於檢察官認被告甲○○掌握中櫃公司之董監事會議，惟中櫃公司88年5月12日新任董事，係由被告甲○○、李成耀、張德齡、巨驊國際科技有限公司代表人朱瑞慶、黃文賢、王家駿、台灣鐵路管理局代表人陳德沛、基隆港務局代表人謝明輝、台灣航業股份有限公司代表人馬傑明、大同通運股份有公司代表人林春木、益邦投資開發股份有公司代表人林進春等11位法人代表當選，此有中櫃公司變更登記附卷可稽（本院卷㈡第62至70頁），董監事會議均係各公司、機關法人代表衡量其本身公司、機關與中櫃公司間之利益而作成決策，檢察官僅主觀臆測被告甲○○掌握中櫃公司多數董事席次，亦未提出證據證明中櫃公司之董監事會議決議上揭轉投資案之內容有何不法、不當之處，僅以嗣後轉投資失利致生虧損結果，即認被告甲○○、乙○○有背信罪責，顯然無據。又羅盛常雖已於88年3月31日將財神投顧公司出售予周品綸，然據證人孫美鳳上揭證詞，財神投顧公司於88年9月間尚未辦理負責人變更登記，已如上述，故被告甲○○所取得財神投顧公司之合理評估報告，仍係以當時之負責人羅盛常名義出具，與事實並無不符。另檢察官認為被告甲○○以中投公司之資金向登記名義人何信應、何依蘋購買系爭不動產時，就該中投公司之資金部分，即已構成侵占罪，然此顯與法律概念中個人與公司係屬不同所有權人格之基礎不同，且中投公司出資購買系爭不動產，登記名義人何信應、何依蘋已於88年12月15日將系爭不動產以「買賣」原因登記予中投公司，難認被告甲○○有何侵占中投公司資金之行為。其餘已詳如前述，檢察官猶執前詞就被告甲○○、丁○○、乙○○上揭詐欺、背信、偽造私文書、業務侵占等罪提起上訴，為無理由，應予駁回。
十一、檢察官併辦部分，業據原審退回檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，行為時（77年1月29日修正公布）證券交易法第155條第1項第5款、第171條，刑法第2條第1項、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務中 華 民 國 96 年 6 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
檢察官就甲○○違反證券交易法及甲○○、乙○○涉嫌偽造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），其餘均不得上訴。
被告甲○○就違反證券交易法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），其餘不得上訴。
被告丁○○、乙○○均不得上訴。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 7 月 2 日附錄論罪科刑法條：
（77年1月29日修正公布之證券交易法第155條、第171條）證券交易法第155條第1項對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散佈流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
證券交易法第171條違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處7年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。