臺灣高等法院刑事判決 95年度金上重訴字第8號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 己○○
乙○○共 同選任辯護人 黃丁風律師
許坤立律師陳明律師上列上訴人，因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣基隆地方法院93年度金重訴字第1號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署91年度偵字第2624號、4426號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○共同連續意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
乙○○共同連續意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、己○○於民國（下同）86年間，因違反山坡地保育利用條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月緩刑二年確定（不構成累犯），猶不知悔改。己○○與乙○○、羅律光分別係夫妻關係、兄弟關係；民國（下同）86至87年間，己○○係羅傑建設股份有限公司（下稱：羅傑建設公司、設基隆市○○路七之一、二號）總經理，並為羅偉投資股份有限公司（下稱：羅偉投資公司、設基隆市○○路○號七樓、名義上負責人謝榮顯）、寶利發投資股份有限公司（下稱：寶利發投資公司、名義上負責人林火木）、碧嵐投資股份有限公司（下稱：碧嵐投資公司）、東坤營造股份有限公司（下稱：東坤營造公司、名義上負責人廖世文【所涉背信等罪嫌，另為不起訴處分】）之實際負責人，乙○○則任羅傑建設公司董事長、羅偉投資公司監察人，羅律光（所涉背信罪嫌，另為不起訴處分）為羅傑建設公司企劃部副理、寶利發投資公司監察人。86年底、87年初，己○○有意入主聯成食品股份有限公司（下稱：聯成公司、設屏東縣○○鄉○○路○○號之 4）以拓展南部地區房地產市場，己○○、乙○○、羅律光、羅傑建設公司、寶利發投資公司、羅偉投資公司、碧嵐投資公司、陳玲秋（己○○專任秘書）至87年3 月31日止，陸續購入聯成公司持股，達到聯成公司公開發行股份總數百分之50以上，因而己○○於87年3 月31日聯成公司股東會時順利當選聯成食品股份有限公司（下稱：聯成公司）董事長，乙○○、寶利發投資公司、羅偉投資公司則分別當選為聯成公司董事，陳玲秋則當選監察人，己○○順利入主聯成公司後，延攬黃立恆（所涉背信罪，另為不起訴處分）從87年4月1日起擔任聯成公司副總經理，負責執行公司業務。己○○明知聯成公司於其入主前，因前任經營者謝山木、蔡宗禮等人，已有退出經營團隊之計劃，而向第一銀行、臺灣銀行等金融機構申請解除原本就聯成公司低利貸款提供之人保，轉為提供聯成公司定存單質押擔保，其後並將四億元定期存款解約領款清償政府獎勵部分低利貸款，以致聯成公司於己○○入主時負債已大於資產，公司財務狀況不佳。詎己○○因其於基隆市所經營房地產關係企業（下稱：基隆羅傑集團）之一羅傑建設公司無力完成「第一特獎」（基隆市○○區○○路上所興建公寓大廈集合式住宅區）、「水世界」等預售屋建築工程（下稱：第一特獎建案、水世界建案），不願動用基隆羅傑集團其他可供運用之資金而影響基隆羅傑集團營運，於87年5月15日、6月29日，代表聯成公司各以新台幣（下同）10億9948萬元、4 億2034萬元價額與羅傑建設公司、駿達開發建設股份有限公司（下稱：駿達公司、負責人：黃建昌、設台北縣三重市○○路○段○○號11樓）簽訂契約受讓（盤購）上開兩個在建工程案，再於87年，代表聯成公司與羅傑集團東坤營造公司，分別以10億5千7百多萬元、1 億1700萬元左右價格簽訂承攬契約，將上開工程轉包東坤營造公司，但東坤營造公司取得聯成公司所支付承攬工程款後，竟未支付余氏水電有限公司（負責人：余俊坪）、虹景工程有限公司（負責人：高榮豐）、興邦實業股份有限公司（負責人：高天來）、財昱工程有限公司（負責人：簡金昌）、巨溢工程有限公司（負責人：李丁貴）、力華鋁業有限公司（負責人：康仁）、俊林實業股份有限公司（負責人：陳麗正）、禾茂股份有限公司（負責人：徐國雄）、吉慶建材行（名義上負責人：吳秋燕，實際上負責人：連玉樹）等下包工程款。88年3、4月間，己○○明知聯成公司盤購上開工程後資力更為不佳，而東坤營造公司受到87年10月28日己○○背書面額5100餘萬元支票跳票事件影響，財務狀況已欠佳，並明知東坤營造公司應清償下包工程款，履行與聯成公司間承攬契約之給付義務，聯成公司並無代為清償東坤營造公司所負債務之義務，己○○竟意圖為自己及東坤營造公司不法利益，基於背信之概括犯意，違背其擔任聯成公司董事長應維護公司投資人利益之任務，於處理與東坤營造公司承攬契約事務上，代表聯成公司與前開東坤公司下包簽訂協議，約定以第一特獎或水世界房屋抵償工程款之方式，由聯成公司代為清償東坤營造公司對彼等之工程款債務共約3 億0364萬8415元，致聯成公司受有損害。
二、己○○決定代表聯成公司向羅傑建設公司、駿達公司盤購第一特獎建案、水世界建案同時，復代表聯成公司與代表羅傑建設公司乙○○，分別於87年5 月15日簽訂不動產買賣合約書，於87年6 月24日簽訂委託書，委託羅傑建設公司代為辦理第一特獎建案與水世界建案已售客戶繳款代收事務，其中，水世界建案委任契約部分為無償契約，己○○竟承前概括之犯意，意圖為自己及羅傑建設公司不法利益，違背其擔任聯成公司董事長應維護公司投資人利益之任務，於處理與羅傑建設公司委任契約事務上，以支付管理費之名義，使聯成公司從契約簽訂後至88年底為止，陸續付出三千萬元於羅傑建設公司，使羅傑建設公司獲有不當利益，致聯成公司受有損害。己○○、乙○○並共同基於業務侵占之概括犯意聯絡，意圖為自己與基隆羅傑集團不法之所有，將羅傑建設公司受託代收且已收之上開二建案房地款約1 億2520餘萬元予以侵占，己○○並以此方式違背其對於聯成公司任務，致聯成公司受有損害。
三、己○○明知公司除依法律或章程外，不得任意對外擔任保證人，聯成公司所制定之「背書保證作業程序」第4點、第5點明文規範背書保證總額不得超過該公司當期淨值百分之五，其中對單一企業之背書保證限額不得超過當期淨值百分之一，且辦理背書保證事項，應經董事會決議同意行之，由董事會將辦理情形及有關事項報請股東會備查，亦明知聯成公司財務狀況不佳，貿然負擔保證責任將對聯成公司之營運造成不利影響。87年3 月27日羅傑建設公司向中華商業銀行申請延展短期授信貸款核准後（該貸款係86年6 月19日向中華商業銀行申請核准，期間一年，金額2億5千萬元），擔保品狀況發生變更，於是羅傑建設公司申請變更保證人，經中華商業銀行評估後認為羅傑建設公司提供擔保品不足，於是要求己○○以聯成公司為連帶保證人，己○○為使中華商業銀行不予解約，竟基於上開背信之概括犯意，違背其應遵守聯成公司背書保證程序之義務，於處理聯成公司背書保證事務上，擅自使用聯成公司印章簽發聯成公司為發票人、票面金額2億5千萬元、發票日87年8月7日本票一紙交予中華商業銀行作為擔保品，使羅傑建設公司貸款案於87年10月29日左右，經中華商業銀行承辦人簽請核准後未被解約，惟導致聯成公司背書保證金額占該期財務報表淨值比率高達百分之285 ，其後並遭到中華商業銀行持該本票聲請法院為本票裁定求償，致聯成公司受有損害。己○○明知聯成公司係證券交易法所稱之發行人，為公開發行與募集有價證券公司，應據實製作帳簿、財務報告或其他依法或主管機關基於法律所發布之命令所規定之業務文件，為掩飾前述背信、業務侵占等犯罪事實，竟基於登載不實事項於公司業務文件之犯意，於87年10月16日以聯成公司董事長身分出具不實聲明書給負責簽證之勤業會計師事務所，聲稱對於會計師詢問已作充分確實之答覆，並表明截至87年9 月30日止，並無任何背書、保證，87年10月29日己○○跳票事件發生後，己○○於翌日（即30日）赴臺灣證券交易所，透過大眾傳播媒體，向社會大眾宣示羅傑跳票事件對於聯成公司營運無影響，彼此間沒有借貸、背書保證等情事，再於同年月31日將上開不實之聲明內容記載於重大期後事項聲明書給勤業會計師事務所，重申上述聲明，使簽證會計師據該內容虛偽之聲明書，製作關於該部分事項內容不實之88年、87年上半年財務報告。
四、案經聯成公司告訴，及法務部調查局屏東市調查站移送台灣屏東地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察長核移台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、犯罪事實一部分（即起訴事實一）：
一、訊據被告（下稱被告）己○○，固坦承上開盤購、以屋抵工程款之情事，惟矢口否認有上開犯行，並先後辯稱：
1.被告己○○於87年03月31日入主經營聯成公司時，認為聯成公司乃上市公司，股票公開發行，聯成公司如能賺錢，股息優厚，股票價格上揚，被告己○○手上持有大量聯成公司股票，自可隨之獲利。被告己○○不過如此單純之想法，要使聯成公司立即有獲利之業績，於是將原本屬羅傑公司所有、銷售成數約八成、可賺錢之「第一特獎」「水世界」二個建案約一千餘戶之在建工程，以成本價盤讓予聯成公司，目的係將原屬羅傑公司之預期利潤轉由聯成公司取得，以達到聯成公司立即有獲利之業績。是以被告之上開作為，嚴格言之，應係圖利聯成公司，而對羅傑公司背信（惟羅傑公司實質上係被告己○○個人經營），始屬正確。被告己○○雖懂得房地產之經營，然對於股票市場之運作並不熟悉，因購買聯成公司股票（入主聯成公司前）及對聯成公司股票護盤（入主聯成公司後），耗用被告己○○個人及羅傑集團約十餘億元資金，致被告己○○個人及羅傑集團現金運作能力稍為困難；又碰到87年第四季以後，台灣地區股票市場價格下滑，87年10月28日，被告己○○背書之一紙面額00000000元保證支票遭聯成公司原實際負責人賴德圓無預警軋票而跳票，賴德圓於翌日，在股票市場散發聯成公司董事長支票退票利空訊息，使聯成公司股票價格應聲下跌，被告己○○所有向銀行融資之股票，如不補足差額，將遭斷頭，原貸款予聯成公司及基隆羅傑集團之銀行團緊縮銀根，致聯成公司及基隆羅傑集團之營運受到重大影響。被告己○○為聯成公及基隆羅傑集團之整體營運利益，慮及委託中央票券公司保證發行之商業本票（羅傑公司000000000元、崧威公司000000000元），均已提供十足物保；87年10月29日，中央票券公司匯入供已到期本票兌現之款項計000000000 元（扣除新發行本票利息後之淨額），被告己○○將上開款額提出，一部分償還被告己○○為聯成公司及基隆羅傑集團周轉而向親友借貸調度之無擔保借款，一部分供聯成公司及羅傑集團繼續營運之周轉金及營建費用。被告己○○之所以為上述之背信或侵占行為，目的無他，係為聯成公司及基隆羅傑集團營運利益考量。就聯成公司而言，期望得將「第一特獎」「水世界」二個建案約一千餘戶之在建工程完工，以免向聯成公司（盤讓後）購買房屋之一千餘購買戶遭未能交屋之損失，亦免聯成公司未能續將上開二個建案建造完成，基地及在建工程遭貸款銀行拍賣而遭受之損失。被告己○○前後所為，無不是為聯成公司與羅傑集團及一千餘購買戶等之利益，絕無損害聯成公司與羅傑集團及一千餘購買戶等之意圖。
2.被告一廂情願之想法與作為，即如前述，將「第一特獎」、「水世界」二個建案盤讓予聯成公司，目的是要聯成公司能賺錢，讓聯成以司有好業績表現。被告以為如是作為，可以使聯成公司股票價格上揚，被告己○○個人及週遭認識而購買聯成公司股票之親朋好友們，均可一同獲利，因而於聯成公司向羅傑公司、駿達公司盤讓上開二個建案時，儘量將盤讓價格壓低，也將發包予東坤公司承攬建造之價格壓低。其實，上開發包予東坤公司承攬建造之價金並不足夠，聯成公司即便將全部承攬價金給付東坤公司，被告己○○私底下尚須墊補約三億元，始能將上開二個建案建造完成（被告己○○墊補越多，聯成公司當然賺得更多）。88年2、3月間，被告己○○個人財力不足，已無能力墊補原先預定墊付不足之工程款，被告己○○只得以聯成公司自己之錢給付建造到完成工程之全部價金，而將上開二個建案建造完成。因此，被告己○○、乙○○遭疑涉嫌本案之背信、侵占犯行，其實乃被告己○○原先預定墊付不足工程款（約三億元）而無能力墊付，改以聯成公司所有上開二個建案之餘屋價金充當工程款使然。被告己○○、乙○○所為確非背信、侵占之事實，此得由被告己○○就上開二個未完成之建案，如以「不為」（即將工地棄置不顧，任令停工，基地及在建工程遭貸款銀行拍賣，一千餘購買戶交不到房屋）與「作為」（設法將系爭二個建案建造完成，將一千餘戶房屋交予購買戶，收取購買戶之銀行貸款或尾款，清償聯成公司對貸款銀行之債務）所致聯成公司、羅傑集團與「第一特獎」「水世界」二個建案一千餘購買戶之利益與損害之結果作比較（詳如後述），被告己○○本案之「作為」，確無為自己或第三人不法利益或損害任何人利益之主觀犯意。如是，被告己○○應無刑法第342條背信之犯行，被告己○○、乙○○亦無刑法第336條第2項侵占犯行，始為正確。
3.公訴意旨所稱：「被告己○○於民國87年3 月31日入主聯成公司前，因前任經營者謝山木、蔡宗禮等人將向第一銀行、台灣銀行等金融機構申請解除原本就聯成公司低利貸款所提供之人保，轉為提供聯成公司定存單質押擔保，其後並將四億元之定期存款解約領款清償政府獎勵之部分低利貸款，以致聯成公司於被告己○○入主時之負債已大於資產，公司財務狀況不佳」等云云，前開認定事實，被告不爭執。關於聯成公司於被告己○○87年3 月31日入主經營時之財務狀況不佳，此一事實得由勤業會計師事務所製作之聯成公司88年1月1日至1月31日財務報表暨核閱報告書（附列87年1月日至1月31日未經核閱之資料，證1-1）得知其端倪。前開87年1月31日之資產負債表（即被告己○○於87年3 月31日入主聯成公司前之財務狀況）：聯成公司現金及約當現金計000000000元，但負債部分計達000000000元（含短期借款有00000000元、長期借款000000000元、應付款項0000000元等），以現金及約當現金償還前開長短期借款等負債，不足款額達000000000元。雖同資產負債表87年1月31日之存貨高達00000000
0 元，然上開存貨金額係乃帳面上數字，因存貨係乃「口蹄疫豬肉」，售出之價格根本不到帳上單價的 1/3，甚且部分存貨因逾期變質而銷燬，是帳面上三億餘元之存貨，變賣所得之價金應僅約一億元左右，而且出售上開「口蹄疫豬肉」非短期內即可實現而取得現金入帳，縱將陸續得變現取得之現金約一億元扣除，被告己○○接掌聯成公司初時，聯成公司對外之現金負債至少約一億元，堪信為真實。因此，被告接掌之聯成公司僅係一個本業（屠宰業）不賺錢又尚有實際現金負債約一億元之空殼子公司，堪屬信而有徵。如是財務狀況之聯成公司，那有現金資產供被告己○○挖空？被告己○○經營聯成公司之期間內，聯成公司原有之動產（庫存口蹄疫豬肉除外）及不動產等資產未曾處分一分一毫。此等情形，告訴人執稱：己○○夫婦入主聯成公司之目的係在挖空聯成之資產為羅傑公司脫困等云云，確非真實。如是財務狀況之聯成公司，於約一年餘之期間後，即被告交出聯成公司經營權時，如何可能如公訴意旨所認被告己○○因背信而由聯成公司代東坤公司清償小包工程款000000000 元？如何能由被告己○○、乙○○共同侵占聯成公司房地款 000000000餘元？如何能遭被告己○○、乙○○二人總共淘空000000000元、000000000 萬元（刑事附帶民事起訴狀訴之聲明第1項、第2 項）？前開公訴人起訴事實及告訴人附帶民事請求之金額，依社會經驗法則及一般常理判斷，即知係屬有誤。
4.公訴意旨又稱：「己○○因其於基隆市所經營之房地產關係企業之一羅傑建設公司無力完成『第一特獎』、『水世界』建案，不願動用基隆羅傑集團其他可供運用之資金而影響基隆羅傑集團之營運，於87年5月15日、87年6月29日，代表聯成公司各以0000000000元、000000000 元之價額，與羅傑建設公司、駿達開發建設公司簽訂契約受讓（盤購）上開二個在建工程建案」等云云，前開公訴人之事實認定，容係受告訴人不當之誤導致有誤認。蓋被告己○○自81年間起，先後投資設立羅傑建設公司、崧威建設公司、羅美建設公司等，從事商業大樓、公寓住宅等建造銷售業務；關於營造部分，投資設立東坤營造公司、碧嵐營造公司，負責羅傑公司等建案之建造，係屬自地自建之建商。被告己○○戳力經營，建物品質好，頗受購買戶之好評，推出之建案銷售成效甚佳，近十年來，銷售之建物戶數達三千餘戶，公司資產及盈餘亦倍數成長。前開情形，得由羅傑公司經會計師簽證之84至86年財務報表（證1-2 ）為例：ａ、84年12月31日，資產總額0000000000元，每股稅後純益4.59元。ｂ、85年12月31日，資產總額0000000000元，每股稅後純益5.62元。ｃ、86年12月31日，資產0000000000元，每股稅後純益14.3元之事實得證。如是財務狀況之羅傑公司，焉係「無力」完成上開二個建案，而將上開二個建案盤讓予聯成公司？公訴人首開起訴事實，亦係依告訴人不實之指述所為之誤認，自非真實。東坤公司簽約承攬聯成公司「第一特獎」工程總價金0000000000元，另追加工程0000000元；「水世界」工程總價金000000000元；合計承攬之總價金為0000000000元（前開工程價金，根本不夠將上開二個建案建造完成，詳如前述）。關於聯成公司給付東坤公司工程款之情形，東坤公司自87年5 月18日至同年10月21日共收到聯成公司37筆匯款計000000000 元（聯成匯東坤款項統計表1 紙及東坤銀行存摺影本21頁，證1-3）；另收到自87年9月9日起至88年10月9日先後到期之支票計71張（聯成公司簽交支票統計表一紙及東坤公司轉帳傳票影本16張，證1-4），票面金額計000000000元；又羅傑公司代收聯成公司客戶房地價金轉付東坤公司自87年10月13日至同年12月31日共9筆，金額計000000000元（東坤公司87年1月至88年12月明細分類帳、會計科目：暫收款，證1-5）；以上東坤公司總收入金額合計0000000000元。是迄87年12月31日（約於聯成公司與東坤公司小包協議期日）為止，聯成公司尚未給付東坤公司工程款為000000000 元（計算式為：
1,233,227,675－1,024,470,176＝208,757,499 元），前開已給付金額中，如扣除羅傑公司退票期日（87年10月28日）以後給付或到期之票款（請參證1-4及證1-5），聯成公司實際給付予東坤公司之款項僅000000000元（1,024,470,176－146,670,176－188,750,000＝000000000 元）。則聯成公司於被告己○○87年10月28日支票退票後，如按承攬契約價額，欲將上開二個建案建造完成，尚須給付東坤公司及自行籌款供支票兌現之款額計為000000000 元。前開計算數字意義係乃聯成公司在羅傑公司退票後，如欲將「第一特獎」、「水世界」建案建造完成，至少須有籌款上開款額（544,177,
675 元）之能力，否則，聯成公司無力將上開二個建案建造完成。自羅傑公司87年10月28日退票以後，聯成公司所有之上開二個建案，僅獲貸款銀行建融撥款二筆（87年12月20日之21,200,000元及87年12月31日之3,010,000元），計24,210,000元（證1-6--「建融撥款一覽表」），然上開聯成公司24,210,000元融資撥款，繳交銀行貸款利息、發給員工薪資及給付應付票款等都不夠，如何能有餘力續為給付東坤公司之工程款及存款供已簽發之支票提示兌現？簡言之，聯成公司於羅傑公司退票期日（87年10月28日）以後，如欲自立更生，將「第一特獎」「水世界」二個建案建造完成，至少須籌款000000000 元，否則，無能為之。假設聯成公司無能力籌措上開款項，被告己○○為董事長，若任令聯成公司退票及上開二個建案無限期停工，其顯然可以預見之結果為：Ａ、貸款銀行將二個建案之基地及在建工程聲請法院裁定查封拍賣，但未完工工程拍賣價格通常不好，拍得之價金清償貸款銀行猶恐不足，如是，聯成公司尚得積欠貸款銀行不足清償之款額。Ｂ、前開二個建造中工程遭拍賣，「第一特獎」「水世界」約一千餘購買戶均未能交屋，購買戶所繳交羅傑公司（已因盤讓而轉為聯成公司收受）約買賣價金二至三成之自備款總數約5、6億元未能收回，雖得以聯成公司違約為由，訴請解約返還已給付價金，如是，聯成公司必須面對一千餘購買戶之買賣糾紛或訴訟，聯成公司沒有能力可清償上開積欠購買戶之款項，一千餘購買戶所交付予聯成公司款項約5、6億元均遭泡湯，此所造成之社會衝擊性、危害性相當高。
5.被告為聯成公司董事長，審酌上開利弊得失，為將上開二個建案建造完成，避免上述情形之缺失，本於職責與昔日跟東坤公司小包商間之情誼及互信，代表聯成公司與東坤公司及小包余氏水電有限公司（負責人：余俊坪）、虹景工程有限公司（負責人：高榮豐）、興邦實業股份有限公司（負責人：高天來）、財昱工程有限公司（負責人：簡金昌）、巨溢工程有限公司（負責人：李丁貴）、力華鋁業有限公司（負責人：康仁）、俊林實業股份有限公司（負責人：陳麗正）、禾茂股份有限公司（負責人：徐國雄）、吉慶建材行（負責人：吳秋燕，實際負責人：連玉樹）等人商量協議，請小包商將承包東坤公司之工程繼續履約，關於繼續履約部分及東坤公司未驗收付款或支票未到期部分之工程款，被告己○○應允以建造完成之「第一特獎」、「水世界」之餘屋移轉予小包商作為相對之代價。再者，被告己○○在聯成公司與基隆羅傑建設集團均無能力續將未完工之二個建案建造完成之情況下，如上述情形之與東坤公司小包們協議，其目的絕對是為聯成公司之利益，而非為損害聯成公司，今上開二個建案已建造完成，目前之結果為：Ａ、「第一特獎」、「水世界」計約一千餘購買戶均交屋完成，免除聯成公司與購買戶間之一千餘個買賣契約之糾紛，購買戶亦順利取得所購買之房屋。Ｂ、購買戶交屋以後，聯成公司取得購買戶之銀行貸款及尾款，將之清償貸款銀行之建築融資，聯成公司減少債務額高達25億餘元，此情，得由聯成公司88年12月31日之總負債已自87年12月31日之總負債0000000000元降為000000000元，清償債務額達0000000000元（3,095,849,000－593,790,000＝2,502,059,000 元）之事實得證（證1-7—聯成公司87年及86年12月31日比較性歷史資訊）。即便是告訴人委請安候會計師事務所所編訂88年(重編)財務季報表（證 1-8），總負債亦從3,318,766,000元降至1,345,050,000元，其減少金額亦達1,973,516,000元（3,318,766,000－1,345,050,000元＝1,973,516,000元）。
6.綜上4與5所述不同結果以觀，被告己○○本以聯成司董事長職責，於88年2、3月間，與小包余氏水電工程有限公司等之協議決定，係因聯成公司及基隆羅傑集團均無能力籌措資金、被告己○○個人無能力墊付補足將「第一特獎」、「水世界」二個建案建造完成之資金，所為不得不之作為（協議）。被告己○○之「作為」，其目的自非意圖損害聯成公司，亦非在圖被告己○○個人或第三人不法之利益，是以縱因被告己○○已無能力墊付原先預期補足之建造費用，上開被告己○○無能力補足之預期墊付款轉由聯成公司給付，致聯成公司應收入之餘屋款減少000000000 元為真，揆諸「刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪」之判例意旨（最高法院30年上字第1210號參照），被告己○○本案所為，亦非刑法第342 條之背信犯行。
就上開款項，頂多僅屬被告己○○與聯成公司間損害賠償之民事債務問題而已。公訴人依告訴人片面之供稱，認被告己○○有此犯罪事實之犯行，容有誤會。
7.刑法第342 條背信罪之成立，以行為人在主觀上必須具有背信故意，以及為自己或第三人之利益或損害本人利益之不法意圖，而為背信罪之行為者，方能構成背信罪，故行為人在主觀上若不具此等構成要件故意或不法意圖，縱在客觀上具有違背行為，亦不構成背信罪，有最高法院30年上字第1210號判例要旨：「刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。」得為佐證。次按「刑法(舊)第
366 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。」（最高法院21年上字第1574號著有判例）。經查，被告己○○，就聯成公司之經營、決定及執行，尤其於羅傑公司退票後，排除困難，設法將聯成公司所有第一特獎、水世界建案等完工交屋，免除聯成公司面臨1000餘購買戶之買賣糾紛，收取房地款清償聯成公司之建融、土融等貸款，聯成公司之債務因此而減少29億餘元（聯成公司總債務額3,588,298,000 元【87年12月31日資產負債表】，降為626,823,000 元【88年12月31日資產負債表】，減少債務額達2,961,475,000 元【參被告刑事準備一狀證1-7】)。凡此，被告己○○主觀上均係為聯成公司之最終利益，過程中雖難免致聯成公司遭致些微損害，但目的卻使聯成公司免除更大之損害，被告己○○本於職責所為，既未違背任務，手段上若有不當，但非圖得自己或第三人不法之利益，亦非圖加損害聯成公司，主觀上顯然欠決意思要件，被告自無背信或侵占等犯行。
8.羅傑公司於87年10月29日退票時，聯成公司並未付清全部工程款給付予東坤公司（尚差欠355,427,675 元，簽發遠期支票未兌現計261,800,000 元，未付款及未兌現款計515,627,675元）。茲要探討者，聯成公司於斯時有無籌措上開 515,627,675 元款項之能力，將第一特獎、水世界建案完工？觀被告刑事準備（一）狀附件證1-6 所示第一特獎建融撥款一覽表及水世界建融一覽表，87年10月29日以後，聯成公司僅有21,600,000元、3,010,000元之撥款，前開2,300萬餘元之撥款，繳付貸款銀行之利息，所剩無幾。聯成公司又無其他得款項收入可資利用，堪信聯成公司確無籌措前開515,627,
675 元，將第一特獎、水世界建造完成之能力，堪予認定。被告己○○從事建築業務多年，甚多小包及材料商如板模、鋼筋、泥水、水電、消防等小包或廠商，承包或銷售被告所經營建設公司、營造公司之工作或材料甚久，彼此間建立相當程度之情誼及信任關係，被告己○○就聯成公司所碰到之前開5 億餘元無力籌措之困難請小包及材料商協助分擔，即請各小包及材料商將與東坤公司簽約承包之第一特獎、水世界建案之工作繼續建造完工，及應交付之材料依約繼續交付，關於繼續建造之工程款或繼續交付之材料款，並東坤公司尚積欠之工程款，俟第一特獎、水世界建案完工後，以第一特獎、水世界建案之餘屋折算價款抵償繼續建造之工程款及交付之材料款，終取得小包與材料商之同意，始克將第一特獎、水世界建案建造完成。就是因為前開請小包及材料商繼續建造及供應材料，並代東坤償還積欠工程款及材料款，始有抵償予小包及材料商之第一特獎餘屋104戶000000000元、水世界餘屋52戶000000000元，計526,732,000元（扣除羅傑公司溢付款66,324,833元，聯成公司實際損害額為460,407,167元)，惟試想：被告己○○若不協調小包及材料商繼續建造及供應，聯成公司無力籌措之約5 億餘元之工程款，聯成公司所有第一特獎、水世界建案不能建造完成，聯成公司所將遭致之損害，包括已售出約1000購買戶之違約損害賠償，並貸款銀行之抵押債務，聯成公司所遭受之損害將無可計數，聯成公司不可能總債務額3,588,298,000 元（87年12月31日資產負債表），降為626,823,000 元（88年12月31日資產負債表），減少債務額達2,961,475,000 元。如是，被告前開所為，主觀上確係為聯成公司之利益，亦非意圖損害聯成公司，揆諸首揭判例意旨，被告己○○自無背信犯行可言。至被告與小包及材料商協議，請小包繼續建造及材料商繼續供應材料之同時，併同意小包及材料商對東坤公司之舊積欠得同時就聯成公司之餘屋低償，此乃對小包及材料商之誘因，小包及材料商因有上開誘因始同意墊付那麼多的錢（5 億餘元）。被告己○○前開併容許小包及材料商取回東坤公司之積欠，或許令聯成公司不利，惟此乃手段不當而已。審酌聯成公司失小利而獲大利間之利害關係，被告前開所為，聯成公司還是受利，聯成公司代東坤公司償還積欠小包及材料商之款項，應屬聯成公司與東坤公司及被告己○○間之民事賠償問題。
二、本院經查：被告犯本案前後，另因業務侵占罪，經本院以90年上易字第98號撤銷改判有期徒刑二年六月確定，另因背信罪，經台北地方法院檢察署檢察官以90年偵字第15412 號為不起訴處分在案，本院爰就相關案情，說明如下：
(一)被告所經營「羅傑集團」旗下公司，其經營組織及分工情形如下：Ａ、建設部門：ａ、羅傑建設股份有限公司（81年2月26日申請設立登記，代表人：己○○、資本額新台幣 1.9億元，設基隆市○○路○號1樓）、ｂ、崧威建設企業股份有限公司（83年間變更登記，代表人：己○○、資本額新台幣3500萬元，設基隆市○○路○段○○○號1、2樓)、ｃ、羅美建設股份有限公司（83年間申請設立登記，代表人：己○○、資本額新台幣3千萬元，設基隆市○○街○○巷○○號1樓），ｄ、聯成食品股份有限公司，於87年4 月間，取得該公司經營權（87年4月間變更登記，代表人己○○、資本額新台幣8億元，設屏東縣○○鄉○○村○○路14之4號）。前開4家公司負責「羅傑集團」規劃設計、建造及銷售等業務（以上公司基本資料見被告答辯要旨（二）狀附件 1，原審卷第二宗）。Ｂ、營建部門：ａ、碧嵐營造工程有限公司（81年9 月26日申請設立登記，代表人：陳正和、資本額新台幣3 千萬元，設基隆市○○路○號1樓）及ｂ、東坤營造工程有限公司（82年間變更登記，代表人：廖世文、資本額新台幣1 億元，設台北市○○路○段○○○號5樓之1）。前開2家公司負責「羅傑集團」之營建等業務（以上公司基本資料見被告答辯要旨
（二）狀之附件 2，原審卷第二宗）。Ｃ、投資部門：ａ、寶利發企業股份有限公司（84年2 月27日申請設立登記，代表人：蕭明仁、資本額新台幣3千萬元，設基隆市○○路○號）、ｂ、羅偉投資股份有限公司（85年11月13日申請設立登記，代表人：己○○、資本額新台幣8 千萬元，設基隆市○○路○號7樓）、ｃ、寶利發投資股份有限公司（85年12月 5日申請設立登記，代表人：己○○、資本額新台幣1億8千萬元，設基隆市○○街○○巷○○號）。前開3 家負責「羅傑集團」之財務投資、廣告企劃等業務（以上公司基本資料見被告答辯要旨（二）狀之附件 3，原審卷第二宗）。此有卷附各該公司基本資料查詢表可考。申言之，被告己○○基隆羅傑集團計有羅傑、崧威、羅美、碧嵐、東坤、寶利發企業、羅偉、寶利發投資等八家公司。
(二)87 年4月間，被告取得聯成公司之經營權，將聯成公司納入「羅傑集團」建設部門。嗣後，被告對於「羅傑集團」旗下公司之業務決策及財務調度，自以集團整體之運作為考量。聯成公司於經營權移轉前夕，原可資週轉使用之現金及約當現金4 億餘元遭原經營人謝山木等人解約清償銀行低利貸款，被告取得經營權後之第一個月員工薪資即賴被告調度資金借予支應一節，業經被告說明在卷。申言之，在取得經營權之前夕生變，被告己○○若不另為打算、主張，「聯成公司」之業積無法突破，財務報表一公布，股票價格下滑，「羅傑集團」乃最大股東，吃虧受害最大者即為「羅傑集團」。被告為突破此一困境，將「羅傑集團」旗下公司「羅傑公司」建造中「第一特獎社區847戶」、「水世界社區143戶」總銷售額約33億餘之二個銷售成數頗佳且有利可圖建案，盤讓予「聯成公司」接續經營建造、銷售，其目的係取得該利潤。87年10月28日，集團旗下「羅傑公司」支票退票，該退票訊息在股票市場快速散布，「聯成公司」之股票應聲下跌，「羅傑集團」債權銀行緊縮銀根，被告為應付上開緊急事故，為期「羅傑集團」運作免立即停頓，在退票前後集團財務運作，採取因應方案，而衍生如下述之犯罪嫌疑：
1.被告以其集團旗下「羅傑公司」、「崧威公司」名義向中央票券公司申請發行之保證本票（CP）於87年10月29日期，中央票券公司於同日匯至「羅傑公司」、「崧威公司」設彰化銀行東基隆分行帳戶計4億5千餘萬元，因上開匯至之款項，大部分均提供物保，如「羅傑公司」、「崧威公司」或連帶保證人未為清償，中央票券公司得實施抵押權取償，不虞受損害，拍賣抵押物取償如有不足，受損亦不致很大；被告為期免「羅傑集團」旗下公司營運立即陷於停頓，期免「聯成公司」上開2 個建案立即陷於停工，亦免被告為「羅傑集團」旗下公司向外告貸之無擔保民間債權人求償無門，於是，同日，被告將前開中央票券公司匯至4億5千餘萬元領取挪用，部分清償被告己○○為「羅傑集團」旗下公司營運周轉之對外民間借款，部分提供給「羅傑集團」旗下公司繼續周轉使用。被告此項挪用「羅傑集團」款項作為，案經台灣基隆地方法院檢察署以88偵字第2381號背信案件提起公訴，原審以88年訴字第307號判決認被告涉嫌背信罪，諭知有期徒刑4年，經本院以90年上易字第98號刑事判決改認被告係犯業務侵占罪，判處有期徒刑2年6月確定在案。有該起訴書及判決書在卷可稽（被告答辯要旨（二）狀附件1 證1-1、證1-2、證1-3，原審卷第二宗）。
2.被告為籌措「羅傑集團」旗下公司所需之資金，85年初，以「羅傑集團」旗下公司名義投資中央票券公司，持股13.84%，繼而以集團旗下公司之羅傑公司、崧威公司、羅偉公司、寶利發投資公司名義，自85年10月至87年11月間，向中央票券公司申貸，法務部調查局台北市調查處認被告所為之申貸均屬違法放貸，涉連續背信犯嫌，移請台灣台北地方法院檢察署偵辦，案經檢察官偵查，認前開移送事實，與首開90年
6 月21日裁判台灣高等法院90年上易字第98號刑事判決所確定事實有牽連關係，已為前開判決效力所及，以90年度偵字第15412 號案件，而為不起訴處分確定在案。有各該移送書、起訴書及判決書在卷可稽（被告答辯要旨（二）之一狀之附件1證2-1、證2-2，原審卷第二宗）。
3.迨87年10月間，集團旗下「羅傑公司」退票，「羅傑集團」旗下公司遭債權銀行緊縮銀根，「聯成公司」銀行建築融資遭停撥，是時，如第一特獎、水世界二個建案，不能完工交屋，則二個建案之土地及在建工程，因停工遭抵押債權銀行拍賣，拍賣所得價金，得否足夠清償抵押銀行之全部債權？如不能完工，預售屋之購買戶不能交屋，向1000餘購買戶預收約2成餘之價金約7、8 億元求償無著，可能衍生1000餘件買賣糾紛，自不待言。被告己○○乃運用「羅傑集團」旗下公司可運用之資源，將上開二個建案完工，被告己○○乃為本案有關各項前開行為。
(三)被告於87年10月29日「羅傑公司」退票前後，採行對「羅傑集團」經營之因應方案，已如前述，上開三個因應方案，依被告所述，按時間先後，整體全部事實應為如下內容：被告己○○經營之「羅傑集團」，81年至87年間，關於建築銷售業務部門先後設立「羅傑公司」、「崧威公司」「羅美公司」等；營建業務部門，先後設立「碧嵐公司」及「東坤公司」等；財務投資及廣告企劃業務部門，先後設立「寶利發企業公司」、「羅偉投資公司」、「寶利發投資公司」。被告己○○為就所經營之「羅傑集團」方便取得所需周轉資金，以擴張經營房地產建造業務，採行下列步驟：ａ、與案外人陳冠綸、侯西峰、吳祚欽等人共同設立票券公司，方便向票券公司申請放款；ｂ、購買上市公司股票，取得上市公司經營權後，藉由上市公司現金增資方式向社會大眾募資。被告主意既定：
1.先於85年間，「羅傑集團」籌資3億5千萬元，為規避票券商理辦法準用銀行法，對利害關係人不得為無擔保授信之規定，以陳俊盛、林欣怡、陳玲秋、邢六合等人名義分散持股，以利日後向中央票券公司申請保證發行商業本票籌措資金，全部持股占中央票券公司全部股份比例13.84%。中央票券公司自85年9月9日核准設立後，被告利用取得董事席位及掌控該公司之機會，違背銀行法第32條之銀行不得對其持有實收資本額百分之3 以上之企業，或本行負責人、職員或主要股東，或對與本行負責人或辦理授信之有利害關係者，為無擔保授信及中央票公司授信規定，自85年10月至87年11月間，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆（90年度偵字第15412 號不起訴處分）。
2.至86年間起，被告為實現上開向社會大眾募集資金之目的，雖「羅傑集團」旗下「羅傑公司」正輔導上市中，經由友人之建議，從事豬肉外銷業務之「聯成公司」，原經營人有意讓出經營權，被告己○○有意提早實現自大眾資本市場取得所需資本之計畫，以上開自中央票券公司違約放貸之部分金額與「羅傑集團」旗下公司之資金及向民間友人無擔保借款等，總額計10餘億元購買「聯成公司」股票約3萬張。87年4月1 日，取得「聯成公司」之經營權，將「聯成公司」納入「羅傑集團」旗下，未料，於取得「聯成公司」經營權前夕，原經營人將「聯成公司」低利貸款4 億餘元解約，清償貸款銀行，被告己○○取得之「聯成公司」僅剩徒具屠殺豬隻之硬體設備及冷凍庫及一些冷凍豬肉，毫無經濟周轉能力，與被告原先之預期與規劃，落差甚遠。被告己○○不得不採權宜措施，將原屬「羅傑公司」所有推出銷售第一特獎、水世界2 個建案，以盤讓方式移轉予「聯成公司」續為經營，俾上開2 個建案完工銷售之利益歸「聯成公司」。關於營建工程部分，續委由「東坤公司」承攬；銷售及管理部分，委由「羅傑公司」負責。上開2 個建案，迄87年10月間，已建至結構體完成階段。87年10月27日，「聯成公司」原大股東賴德圓，無預警將一紙面額5160萬元之支票軋入銀行，同月28日退票，翌日（29日）更於股票交易市場散布聯成公司董事長己○○鉅額支票退票之利空訊息，「羅傑集團」旗下公司之債權銀行緊縮銀根。被告為期「聯傑集團」旗下公司營運不受緊縮銀根之立即影響，87年10月29日，被告將中央票券公司放貸金額匯至「羅傑公司」、「崧威公司」設彰化銀行東基隆分行帳戶內，俾供已到期本票提示兌現之4億5千餘萬元領出挪用（前述台灣高等法院90年上易字第98號判決業務侵占罪，量處有期徒刑2年6月）。
3.87年10月29日，被告將上開挪用款額，部分清償民間無擔保借款，部分移為「羅傑集團」週轉金之需，惟被告持有之約
3 萬張「聯成公司」股票因一路跌停，部分融資股票乃致斷頭，損失約10餘億元，「羅傑集團」之周轉能力已不如前，旗下「聯成公司」亦無力籌措資金將上開2 個未完成建案續建完成，承攬營建「東坤公司」簽發予小包工程款之支票，亦無力兌現，上開2 個建案如因而停工，土地及在建工程勢必遭抵押債權銀行拍賣，約1000名購買戶之預付款因未能交屋而將受損。基於上述可能受損之考量，被告遂與小包協議，以上開2個建案之餘屋售予小包，餘屋款3 億364萬8415元抵償小包工程款，將上開2 個建案建造完成，交屋予購買戶，取得尾款價金償還予「聯成公司」之債權銀行（本案起訴犯罪事實一）。前開「羅傑公司」退票期日後，「羅傑公司」以基隆市深澳坑土地向中華商業銀行抵押貸款之2億5千萬元，已屆展延期日，中華商業銀行以抵押土地中之一筆道路用地誤移轉予「聯成公司」名下，要求擔保物所有人「聯成公司」併擔任該筆借款之連帶保證人。被告應允中華商業銀行之要求，「聯成公司」擔任「羅傑公司」向中華商業銀行抵押貸款之2億5千萬元之連帶保證人。88年6月間，前開2個建案尚未完成，時值需求資金正殷階段，被告己○○借予「聯成公司」之股東往來約2200萬元未能取回，「寶利發企業公司」簽發予中央票券公司之1400萬餘元支票屆期未能兌現，同為「聯傑集團」旗下公司整體利益之考量，「聯成公司」擔任簽交中央票券公司三紙面額共1400萬餘元支票之背書人（本案起訴犯罪事實三）。為「聯成公司」業務推廣需要，原擬併購正友公司，被告己○○正派員評估中，87年10月間為免正友公司支票退票，債信受損，所為原先投資1700萬元泡湯，而暫借予正友公司180 萬元週轉，惟嗣後接續經營者未執行上開併購案，致所借之款項暫未能收回（本案起訴犯罪事實四）。被告己○○為「聯成公司」下一個建案準備，87年9月間，將桃園縣○○鎮○○段820之1 地號等31筆土地售予「聯成公司」。88年5 月間，又將「羅傑公司」所有基隆市○○區○○段1270、1270-1地號土地提供予「聯成公司」簽約合建，俾供「聯成公司」續為推出建案，免致中斷（本案起訴犯罪事實六）等。
(四)調查單位將前開三部分犯罪事實，依移送或告訴時間不同而偵辦：首先，台灣基隆地方法院檢察署依法務部調查局基隆調查站移送，於88年6 月間，就前述被告己○○挪用放中央票券公司匯至「羅傑公司」、「崧威公司」設彰化銀行東基隆分行帳戶之4億3千餘萬元犯行部分，提起公訴，全案於90年6 月21日判決確定，認被告己○○所為係犯業務侵占罪嫌，判處期徒刑2年6月。其次，依法務部調查局台北市調查處88年5月5日（88）肆字第841786號刑事案件移送書，將前述自中央票券公司違規放貸部分，依被告連續背信犯行移台灣台北地方法院檢察署偵辦，91年3 月21日經檢察官偵查終結，認所移送事實與首揭判決確定之業務侵占犯行間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，應為確定判決效力所及，不得再為追訴，予以不起訴處分確定在案。再依告訴人聯成公司告訴及法務部調查局屏東市調查站移送而核移台灣基隆地方法院檢察署偵辦，93年10月11日偵查終結，即為本案之起訴，被告己○○所涉犯罪實計八件，認被告己○○涉刑法背信、侵占等罪嫌。
(五)按，連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第56條前段定有明文。同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限。此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之。」（最高法院93年度台上字第1691號判決參照）。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號、32年上字第2578號、84年度台上字第3080號判決參照）。
再者，連續犯、牽連犯均係裁判上一罪，其一部犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。若檢察官復將他部分重行起訴，法院自應為免訴之諭知。
(六)原審依上論述，認被告自85年8 月間以後，所為如上述違法放貸取得羅傑集團旗下公司不法利益之財務運作模式之作為，因作為之目的相同，堪信係乃秉持「同一犯意」而為。蓋因被告擴大集團經營規模太過迅速，羅傑集團旗下公司周轉需求殷切，87年4 月間，取得聯成公司經營權，將聯成公司納入集團運作以後，資金之需求更然，被告為取得所需資金及追求集團利益，於集團旗下公司財務運作，間有採權宜調度之作為，而有不盡符合法令之舉，此自旗下公司各別立場而言，致有某公司取得不法利益、某公司致生損害，此情形，係如前述為集團之財務運作，所採行之方法及可能遭致之結果。因此，自85年間起，被告前開為集團財務運作之作為，其方法及目的，既始終一致，無從分割，則不論被告所為背信之被害人是中央票券金融公司、羅傑公司或聯成公司，其所為違法社會法益性質之背信罪，自屬基於概括犯意無訛。公訴人所認被告所為前述本案86年至88年間背信犯行部分，與己○○於85年間遭認定背信犯行部分，實具有連續犯之關係，灼然可信，其他侵占等犯行與背信間，有方法結果之牽連關係，遂為被告免訴諭知等等。雖非無見。但查，聯成公司原非被告所屬羅傑集團成員之一，被告以上開手段跨入該公司取得經營權後，始發現資金短絀，且負債大於資產，嗣亦無資力可完成建築，則被告就有關「羅傑集團」之資金移轉部分所涉背信部分，認係連續背信犯意，固堪採認，但就獨立法人人格之聯成公司，就本案建築支付資金（即起訴事實一、二、三之一、七）等相關論述，逕認可判決免訴，即嫌速斷，難以採取。至辯護人所提台灣台北地方法院94年重易字第5 號免訴判決（上訴1之2），與本案上開認定無涉，難據為被告有利之認定。
三、次查：
(一)上開盤購，以屋抵工程款等情事，業據被告己○○於偵審中供承不諱，核與證人簡金昌、連玉樹、余俊坪等人證述情節相符，並有不動產買賣合約書、工程買賣合約、工程契約書、營造工程合約書、聯成公司總分類帳、協議書、聯成公司明細分類帳、羅傑公司日記帳等在卷可稽，事證極為明確。又依照卷附聯成公司與東坤公司就「第一特獎」建案所簽訂之工程營造合約書第4條約定，工程期限係於88年2月28日全部完工；第6條第2款約定，工程款係依實際進度付款（屏東縣調查站卷宗267、268頁）；就「水世界」建案所簽訂營造工程合約書第4 條約定，工程期限係於87年12月31日全部完工；第6條第2款約定，係依付款預估表進度付款，工程尾款需保留工程款百分之二做為保固款，俟一年後無息退還（屏東縣調查站卷宗285、286頁），足見聯成公司於87年10月28日即羅傑公司退票之時間點，本無需付清全部工程款。再依水世界建案營造工程合約書之約定，工程尾款並需保留工程款百分之2作為保固款（計算：水世界工程款122,850,000元×2％＝2,457,000元），俟一年後再無息返還，可見兩造原先就工程款支付，定有明確條款至明。
(二)被告與證人林素珠雖以卷附被告94年4月3日刑事準備一狀證1之3「聯成匯東坤款項」計算表論稱聯成公司截至87年10月底為止，尚有355,427,675 元工程款未給付東坤公司。但查，該表計算基礎僅包括聯成公司以「匯款」或「開立支票」方式支付之款項，然依據被告94年7月20日刑事準備三狀表2之3 「87年5至9月份代收款抵東坤工程款及股東往來」記載，及證人林素珠於原審94年10月28日審判中證述，可知聯成公司應支付給東坤公司工程款，尚有以羅傑公司代收之客戶房地款直接轉付給東坤公司之方式支付，其金額為297,567,
181 元，足見縱依被告所辯，聯成公司在工程尚未完工之87年10月底，即已按照工程進度逐筆付清款項，僅餘57,860,494元（355,427,675元減297,567,181元）未付（如依被告之計算，此數目已包括第一特獎追加工程之工程款），該餘款聯成公司最遲至88年9 月30日前即已全部付清，亦有安侯建業會計師事務所所作聯成公司88年重編9 月30日財務季報表31頁附卷可稽（屏東縣調查站卷宗206頁）。
(三)被告於本院猶堅稱聯成公司至87年10月29日羅傑公司退票時，尚未給付東坤公司之工程款合計000000000元（000000000元加上000000000 元）云云，但依上論述，再對照告訴人所提出書狀（本院卷一第221至223頁），可見被告上開主張，難以逕採。證人丁○○雖於本院就該工期、付款方式等有所證述（本院卷二第195、196頁），仍難據為被告有利認定。
至辯護人請求函查之中聯信託銀行、華僑商業銀行之撥款額等覆函資料，亦難逕認被告上開抗辯情節屬實，而堪採信。從而，聯成公司既已依約給付東坤公司工程款，東坤公司自應將所收取款項依約支付給下包，以順利如期完成工程，詎被告為東坤公司實際負責人，竟私自將所收取款項擅予挪用，挪用後，東坤公司因羅傑公司開給東坤公司支票跳票而無力支付下包工程款，被告又代表聯成公司與下包簽訂協議以房地抵償，致使聯成公司代為清償東坤公司之債務受有損害，主觀上自具有為自己及東坤公司不法利益之意圖。證人林素珠雖證稱羅傑公司之所以將第一特獎建案、水世界建案盤讓給聯成公司，是因為要把這二個建案之利潤作到聯成公司之財務報表云云，然證人林素珠既供承伊並未參與公司決策，則此部分證述，自無所根據，不得憑採。辯護人於本院再請求傳喚林素珠到庭作證，核無必要。
(四)依上論述，聯成公司既堪認定有依約給付東坤公司工程款，而被告於87年10月間，將中央票券公司放貸金額匯至「羅傑公司」、「崧威公司」設於彰化銀行東基隆分行帳戶內，俾供已到期本票提示兌現之4億5千餘萬元領出挪用，部分清償民間無擔保借款，部分挪為「羅傑集團」週轉金之需，惟因被告所持約3 萬張聯成公司股票，因股價暴跌，部分融資股票乃致斷頭，損失約十億元，聯成公司無力籌資續建，斯時，被告如棄而不顧，雖未必可論斷被告必有背信之犯行，惟此時被告之「羅傑集團」已無週轉能力，聯成公司亦相同，被告手中唯一可賺錢標的，即係本案工程有利潤可期，被告乃奮力一搏而建造完成，但聯成公司係獨立法人人格，所賺利潤自應歸屬於聯成公司所有，非經法定程序不得私自將該利潤以任何名目移走，但被告卻以迂迴方式，眼見聯成公司已無力挽回，乃違背任務之行為，致生損害於本人之財產或利益，自堪認有背信犯行，其所辯上情云云，核係卸責之詞，不足採信。至告訴代理人於本院請求傳喚董如玉、許惠婷乙節，因該二人已於偵查中證述在卷，且扣案帳冊經本院準備程序調查結果，無法另送鑑定，自無傳喚作證必要。綜上論述，被告此部分犯行，洵堪認定。
貳、犯罪事實二部分（即起訴事實二）：
一、訊據被告己○○，固坦承有上開金額支付、收取等情事，惟矢口否認有上開背信或侵占犯行，並先後辯稱：
(一)起訴事實二之1部分：
1.關於聯成公司支付羅傑公司3000萬元委託管理酬金部分，查水世界建案，於盤讓聯成公司前，曾盤讓予上市公司之駿達公司，嗣竣達公司未依約給付盤讓價金而解除契約，適羅傑公司與聯成公司達成盤讓之協議，因而便宜行事，前開盤讓之協議即由竣達公司與聯成公司直接簽訂。因非羅傑公司與聯成公司簽訂之不動產買賣契約，未便直接簽訂「營建個案管理」條款於該買賣合約中。雖羅傑公司曾出具「委託書」略以：已售客戶繳款，及協助處理後續客戶協調、溝通事宜，不收費等云，然前開承諾不收費者，僅限於上述已售客戶及後續客戶繳款及協調事宜，就「營建個案管理」（即工程建造管理部分）羅傑公司並未承諾不收費。參酌聯成公司與羅傑公司間，第一特獎建案之不動產買賣契約書第10條明白約定按工程款2 ％為「營建個案管理」之管理費，且參刑事準備二狀證2-2 聯成公司87年度第三次董監事聯席會議紀錄，關於管理費已決議付給3000萬元，是聯成公司支付予羅傑公司管理費3000萬元部分，乃依約給付，被告自無違背任務之行為，亦無背信犯行。
2.羅傑公司受託代為管理水世界建案工程，雖未約定委任管理之報酬，然代為管理第一特獎建案工程，依聯成公司與羅傑公司87年5月15日簽訂之不動產買賣合約書第10條第6款約定：「甲方同意提撥工程款之百分之二為乙方代為管理之酬金，結構體完成時，按已付工程款之百分之一先行支付，其餘在交屋完成後1星期內結案並付清」等語（證2-1）。顯然，羅傑公司乃有償代為管理盤讓予聯成公司之第一特獎建案，應非虛言。依聯成公司87年4 月10日87年度第三次董監事聯席會會議紀錄（證2-2） ，前開紀錄議案七「購買營建個案」：本公司為增加營收規模及利潤，擬向羅傑公司購買其興建中之第一特獎工地，可否？提請公決。決議：照案通過。觀之上開議案附表所載，全案工程款計15億670 萬元。依上開工程款15億670 萬元，以百分之二計算，聯成公司委託羅傑公司之管理報酬應支付00000000元。如是，羅傑公司向聯成公司請求給付委託管理報酬3000萬元，應屬依約請求，且經聯成公司董監事聯席會議通過在案，被告己○○自無背信犯行之可言。
(二)起訴事實二之2部分：
1.關於侵占房地款約1 億2520餘萬元部分，依卷附聯成與羅傑第一特獎、水世界建案帳冊對照表及相關證物1份（證2-3）所示，前開對照表「左側之統計表」係按告訴人所提出之「財務季報表（民國88年9 月30日重編）」列載，依上開統計表，羅傑公司應給付聯成公司000000000 元。「右側之統計表」係乃被告依羅傑公司相關之帳冊等文書證物，將代收聯成公司之銷售金額扣除已支付聯成公司、抵帳等款項，依上開統計結果，羅傑公司已逾付聯成公司0000000 元（犯罪事實一之廠商抵帳額經核算計000000000 元除外）。如是，被告己○○、乙○○二人應給付予聯成公司代收帳款均已給付，甚且尚有逾付，灼然甚明。公訴人認被告己○○、乙○○二人共同侵占聯成公司上開二個建案之銷售價金1 億2520餘萬元，顯然有誤。應附帶強調說明者，前開羅傑公司給付或抵銷聯成公司之帳款，僅計算至87年12月為止情形，羅傑公司於88年間，尚有對聯成公司為給付或沖帳抵銷之款額，尚待清查（前開統計表製作完成後，又另找出1筆，即88/11/3沖股東往來0000000元請參證2-4）。因羅傑公司87、88年間之帳冊係以Window98程式製作，昔財務經理始會開啟上開電腦，該財務經理目前在大陸任職，得等待伊回國後，始得請伊協助開啟，調取資料核對。是以羅傑公司對聯成公司給付或沖帳抵銷之款額，應不只首揭統計表所列之數額（如加計前開2筆款額，則羅傑公司「逾」付予聯成公司款額應為00000000元，計算式為0000000＋0000000＝00000000元）。
2.聯成公司提供餘屋抵償予小包及材料商計有：第一特獎 104戶000000000元、水世界52戶000000000 元，合計000000000元，公訴人似僅以告訴人提供之資料或聯成公司、東坤公司與小包及材料商簽訂書面契約文件認定000000000 元，相差000000000 元，因上述差誤，致亦誤認羅傑公司尚有已收上開2個建案房地款約1億2千5百20餘萬元未交付聯成公司，而認被告己○○、乙○○共同侵占聯成公司前開款額。然查：公訴人前開認定金額（即羅傑公司尚應給付聯成公司1億2千
5 百20餘萬元），係乃短估小包與廠商抵債款，已如前述，關於小包與材料商抵債之資料，得參：ａ、告訴人92年8 月12日提刑事補呈證據及調查證據狀附證35號—聯成公司會計師87.6.1-88.9.22工作底稿第一特獎、水世界抵帳房屋明細表（91偵字第4426號卷二第623-628 頁）；ｂ、被告提刑事準備（三）狀證2-3 聯成與羅傑第一特獎、水世界建案帳列對照表所列「廠商抵帳款」及附件一、二所示第一特獎、水世界客戶收款明細。無論告訴人所提出或被告提出者，既均為第一特獎104 戶000000000元、水世界52戶000000000元，合計000000000 元，則認定被告己○○、乙○○業務侵占聯成公司1億2千5百20餘萬元之事實認定，確有違誤。
二、訊據被告乙○○，固坦承：伊係羅傑公司董事長，並有參與開會情事，惟矢口否認有上開起訴事實二之2 業務侵占犯行，並先後辯稱：所有公司事務均係被告己○○所處理、決定，伊不知詳情云云。
三、本院經查：
(一)上開事實兩筆金額之支付、收取等情事，業據被告己○○、乙○○供承至詳在卷，並有聯成公司支付羅傑公司工程管理費證明之財務報告、分類帳，委託書，聯成公司87年、88年董事會簽到簿，第一特獎、水世界收取價金明細總計表、統計表等在卷可稽。被告己○○雖以上情置辯，但查，聯成公司與羅傑公司87年5月15日不動產買賣合約書第10條第6款所約定之工程款，依照卷附聯成公司與東坤公司工程營造合約書第5 條之約定，係載明工程款總價為10億5000萬元（屏東縣調查站卷宗267 頁），則被告執前開合約簽訂前聯成公司87年4月10日內部董監事會議事錄主張工程款係15億670萬元，已有不實。其次，上開管理酬金之約定係「甲方（聯成公司）同意提撥工程款百分之二作為乙方代為管理之酬金，結構體完成時，按已付工程款之百分之一先行支付，其餘在交屋完成後一星期內結案並付清」（台灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第5136號卷宗83頁），足見百分之二報酬之給付係附有時間之限制，然依被告94年7 月20日刑事準備三狀附件四之統計，「第一特獎」建案尚有54戶應付房地款未付，仍未達交屋結案程度，被告己○○竟已將報酬付清，自難辭背信之責。
(二)被告己○○雖提出94年7月20日刑事準備三狀表2之3 即「聯成與羅傑第一特獎、水世界建案帳列對照表」，欲論稱羅傑公司已無積欠聯成公司任何款項云云，然依據證人即對照表製作人林素珠所證，對照表之「入聯成帳戶欄」與「87年10至12月帳上沖抵金額欄」均係指羅傑公司轉交給聯成公司之代收款（原審94年10月28日審判筆錄4、5、6 頁），足見該表根本就是重複計算。何況，「廠商抵帳款欄」依證人林素珠所證，既係聯成公司以在建工程房地為東坤公司抵償積欠下包之工程款，則此部分金額當係東坤公司即被告（因東坤公司實係被告獨攬之一人公司）日後應返還聯成公司者，焉可能還自羅傑公司應付給聯成公司之款項中扣除，足見該表之計算並不實在且無邏輯。由此亦可徵被告二人實際上並未將受託代收且已收之房地款轉交給聯成公司，而係將該等款項侵占入己。再者，依照卷附聯成公司自87年3 月間起至88年9月間止之董事會簽到簿（91年度偵字第4426號卷宗第3卷609至620頁）所示，被告乙○○均有親自出席聯成公司董事會，自當知悉羅傑公司代收、代為處理第一特獎與水世界建案之情形，絕非僅在公司走動之人頭而已。
(三)如前所述，87年10月間，羅傑集團旗下「羅傑公司」支票退票，該訊息在股票市場散布，「聯成公司」股票亦應聲下跌，羅傑集團之債權銀行緊縮銀根，被告己○○乃採取上開三個因應方案，是該聯成公司可獲取現金，如可歸入羅傑公司使用，自係甘霖般之及時雨。且被告己○○係羅傑建設股份有限公司總經理，亦為實際經營羅傑建設公司之負責人，其董事長登記名義人為己○○之配偶即被告乙○○，被告二人上開簽約、付款行為，自有損及聯成公司之利益甚為明灼。質言之，被告己○○違背其擔任聯成公司董事長應維護公司投資人利益之任務，在處理與羅傑公司委任契約事務上，以支付管理費名義，使聯成公司從簽約後至88年度為止，陸續付出3 千萬元於羅傑公司，使羅傑公司獲有不當利益，並致聯成公司受有損害乙節，該當於背信罪責。
(四)被告乙○○雖辯稱：伊未實際經營羅傑建設公司云云，此情並據本院在前述90年上易字第98號判決中認定，此有該判決在卷可稽，但查，該案件之事實與本案並非相同，難以逕認被告乙○○於本案起訴事實二之2 部分，亦全屬完全不知情，此觀扣案契約書，及聯成公司87年、88年董事會簽到簿（91年度偵字第4426號卷宗第3 卷609至620頁）所示內容自明，是被告上開辯稱，難以輕信。再者，在加入聯成公司之前，被告己○○之羅傑集團原有羅傑、崧威、羅美、碧嵐、東坤、寶利發企業、羅偉、寶利發投資等八家公司，已如前述。其中，羅偉公司登記負責人為謝榮顯，碧嵐公司之登記負責人為陳正和，東坤公司之登記負責人為廖世文，寶利發企業公司之登記負責人為蕭明仁，寶利發投資公司之登記負責人為林火木，實際負責人均為被告己○○等情，業據被告二人供明無訛，並有前述各該公司登記查詢資料在卷可考。其中羅偉公司、東坤公司及寶利發投資公司部分，經本案檢察官認定無訛，記明起訴書可查；東坤公司名義負責人廖世文部分，檢察官對之為不起訴之處分，亦以其係掛名負責人為主要理由，有91年度偵字第4426號案件之不起訴處分書存卷可查。但其等情節，與被告乙○○係被告己○○之配偶，亦係本案此部分簽約人之一等節，均明顯有別，原審以此為被告乙○○有利認定，尚嫌速斷。從而，被告二人共同以業務侵占手法，將羅傑公司受託代收已取得之上開二建案房地款約1億2520餘萬元侵占入己之犯行，極為明確，洵堪認定。
參、犯罪事實三部分（即起訴事實三之1及七）：
一、訊據被告己○○，矢口否認有該兩部分犯行，並先後辯稱：
(一)起訴事實三之1：
1.聯成公司公司章程於87年3月31日第13次修正，增訂第2條之
1 規定：「經董事會決議通過後，本公司轉投資總額得超過實收資本額百分之四十，及得為對外保證」（證3-1 ）聯成公司依上開修正後之章程規定，於87年8 月31日（臨時）董監事會作成決議：ａ、為本公司業務需要，授權董事長己○○在總額新台幣000000000 元整，向中華商業銀行三重分行申請授信及辦理相關事宜。ｂ、為擔保前項授信，茲提供下列之財產（標示如下）股決議通過，授權董事長己○○全權處理。（財產標示）：基隆市○○○段深澳坑小段443-2 等地號（證3-2） 。顯然聯成公司公司章程規定，經董事會決議，公司之轉投資及對外保證得超過實收資本額的40% 甚明。按聯成公司實收資本額為000000000元（證3-3）。依上開聯成公司章程第2條之1規定轉投資及對外保證之額度在實收資本額40%範圍內應為000000000元。如是，聯成公司董事會於87年8月31日董事會作成決議，授權被告己○○得於000000000元範圍內，申請聯成公司對中華銀行作授信保證，被告己○○依上開規定辦理，符合聯成公司章程之規定，自屬依法有據，而無背信犯行之可言。公訴人前開犯罪事實認定，顯有誤會。
2.迨87年10月28日羅傑公司退票後，聯成公司與羅傑公司間財務互為唇齒，尤其，聯成公司欲將「第一特獎」、「水世界」二個建案建造完成，有賴羅傑公司各方面之支援，羅傑公司若因銀行貸款延期不能而陷於周轉不靈，聯成公司欲完成上開二個建案，其困難度加高，應非虛言。88年10月28日，羅傑公司向中華銀行借款申請展期一年之授信審核，經常務董事會核准，擬展期之條件定為「另徵提連帶保證人聯成公司、陳玉鶴等連帶保證」（證3-4） 。被告己○○鑒於上述羅傑公司與聯成公司互為依賴性甚重，可信為係為聯成公司之利益，始依證3-1、3-2規定，應允中華公司要求，以聯成公司為上開羅傑公司借款000000000 元之連帶保證人，是以被告己○○之前開所為，要非無故，灼然甚明。再者，羅傑公司向中華銀行借得之000000000 元，係以羅傑公司所有不動產當擔保，其擔保品之價值遠高於借款額，不虞聯成公司擔任連帶保證人將有受損害之情事，此情得由羅傑公司所提供抵押不動產遭中華銀行拍賣，計得000000000 元，有台灣基隆地方法院民事執行處（基院政民執勤3374字促36460 號）通知可稽（證3-5） ，依上開拍定價金計算，聯成公司擔任羅傑公司向中華銀行借款000000000 元之連帶保證人，亦不致受損害。況且，被告己○○所以如上述之作為，目的係為籌措聯成公司將上開二個建案建造完成資金（羅傑公司暫免遭中華銀行追償，始有餘力協助聯成公司將上開二個建案建造完成），並非意圖損害聯成公司之利益，是以縱若上開拍定金額抵償羅傑公司之債務如有不足，亦屬聯成公司與羅傑公司間之民事損害賠償問題。
3.聯成公司章程於87年6月8日修正增訂第2 條之1，章程第2條之1 規定：「經董事會決議通過後本公司轉投資總額得超過實收資本額百分之四十，及得為對外保證。」是前開章程修正前，聯成公司原制訂「背書保證作業程序」第4、5點：「背書、保證總額不得超過該公司當期淨值百分之五，其中單一企業之背書保證限額不得超過當期淨值百分之一」之規定，已因上開章程修訂而變更（以上請參刑事準備一狀證3-1）。聯成公司實收資本額為000000000元（參同上狀證3-3），依修正後背書保證得超過實收資本額40％者，聯成公司自前開章程修正後，背書保證之總額限額應為000000000元 。
87年10月29日，羅傑公司退票，債權銀行對羅傑集團旗下所屬企業緊縮銀根，被告己○○為確保股票上市之聯成公司經營價值，盡一切辦法設法使聯成公司繼續經營下去，已協調小包及材料商繼續建造及供應材料，將第一特獎、水世界建案正值趕工建造中。斯時，遭中華商業銀行發現羅傑公司辦理設定抵押貸款2.5 億元之標的坐落基隆市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（面積28平方公尺），竟移轉至聯成公司名下，中華商業銀行提出擔保物提供人須為連帶保證人之要求，被告己○○為免羅傑公司所有約6000餘坪土地遭中華商業銀行拍賣，影響小包及材料商繼續建造及繼續提供材料信心，致聯成公司無法將第一特獎、水世界建案建造完成，因而，在前開聯成公司修正章程授權範圍內，暫同意聯成公司擔任羅傑公司向中華商業銀行借款2.5 億元連帶保證人。被告己○○前開所為，手段上容或有不當，惟亦係為聯成公司之最終利益，非有損害聯成公司之意圖，被告己○○主觀上確為背信犯行之故意，灼然可信。羅傑公司最終因未能清償上開借款，抵押土地遭中華商業銀行聲請法院拍賣，拍定價格為000000000 元，前開拍賣價額縱有不足清償抵押借款者，亦僅屬羅傑公司或被告應否賠償聯成公司之民事問題。
4.聯成公司擔任羅傑公司向中華商業銀行貸款2.5 億元之連帶保證人，並未踰越聯成公司對外保證之最高限額，已如前述，被告有意將聯成公司之經營權轉讓，87年11月間，案外人陳韻如（即聯成公司實際負責人）及顏森輝（以上2 人均為太普科技公司大股東）與被告己○○洽移轉經營權事宜，為協助被告己○○有足夠之股權移轉聯成公司經營權予陳韻如、顏森輝，陳韻如、顏森輝曾簽約（87年11月18日）借款1億6 千餘萬元予被告，俾贖回設置之聯成股票及充裕第一特獎、水世界建案之不足工程款，前開簽約期日（87年11月18日），雖中華銀行已發現前開土地移轉錯誤之情事，但被告己○○尚未同意聯成公司擔任中華商業銀行借款2.5 億元之連帶保證人，因而，所簽訂借款協議書上載有聯成公司無背書、保證債務等，為借款之條件。詎陳韻如、顏森輝取得聯成公司經營權後，因太普科技公司股東會不同意與聯成公司之合併案，形成取得聯成公司經營權，無用武之地，亦無利可圖。陳韻如不甘心受損，竟顛倒黑白，硬指被告己○○以聯成公司無對外背書、保證訛詐，令伊陷於錯誤而借錢予被告己○○，適中華商業銀行為確保取得聯成公司為連帶保證人之利益，相關之借據、本票均倒填日期為87年8 月10日或同年月7 日簽發（乃配合羅傑公司簽發借據、本票之日期），中華商業銀行復不承認前開倒填日期情事，始有台灣台北地方法院93年度自字第206 號刑事判決、台灣高等法院94年度上易字第2285號刑事判決，均遭自訴人陳韻如不實指訴，以及中華商業銀行為確保取得聯成公司連帶保證人之利益所為不實之證述，而認被告係對陳韻如、顏森輝詐欺。惟前開不當判決，被告目前正循聲請再審及非常上訴程序救濟中，有刑事聲請再審書狀及補充理由狀影本5份可稽（附件）。
(二)起訴事實七：
1.87年10月29日、87年10月30日、87年10月31日，聯成公司確無對外為任何背書、保證，被告於上開3 個期日，出具聲明書或向社會大眾宣示聯成公司與羅傑公司間沒有任何相互背書、保證等，均非不實。公訴人所指稱聯成公司對羅傑公司債務「保證」，應係指犯罪事實三所示被告擅自使用聯成公司印章簽發聯成公司為發票人、票面金額2.5 億元、發票日87年8月7日本票一紙交中華商業銀行為擔保品；所謂「背書」，亦應指同上犯罪事實所示票號AK0000000、AK0000000、AK0000000發票日各為88年6月3日、88年6月11日、88年6 月18日，面額各500萬元、500萬元、420 萬元之支票背書而言。就前開三紙支票「背書」而言，上開三紙支票票載發票日均於88年6 月間，以通常票期約一個月而言，其發票背書之期日，應於88年5 月間，前開期日顯然「後」於首揭被告出具聲明書或作重大宣示期日（87年10月29日、87年10月30日、87年10月31日）。被告於上開出具聲明書或宣示期日所稱聯成公司沒有為任何「背書」，自非不實，已然可信。
2.羅傑公司向原地主陳基成等10人購買基隆市○○區○○○段深澳坑小段13地號等21筆土地，面積6692.82 坪，提供上開購買土地向中華商業銀行設定抵押借款2.5 億元。Ａ、首觀中華商業銀行87年3月19日「授信審核表」所載內容（證7-1）：案由：「原短期授信額度5.95億元整，申請續約一年並變更部分授信條件。」授信條件第四、保證人擔保品欄：「原授信條件」載有：「1.連帶保證人：乙○○（董事長）、己○○（總經理）二人以私人身份連帶保證。擔保品02另徵提原地主陳基成等十人連帶保證。2.擔保品：01供基隆市信義區深澳坑深澳坑小段1 地號等29筆土地，面積，擬設定第一順位抵押權414000千元予本行。02提供基隆市○○區○○○段深澳坑小段地號13等21筆土地，面積，擬設定第一順位抵押權300000千元予本行。」「擬續約條件」載有：「1.連帶保證人：乙○○（董事長）、己○○（總經理）二人以私人身份連帶保證。2.擔保品：01取消。02提供基隆市○○區○○○段深澳坑小段地號13等21筆土地，面積，擬設定第一順位抵押權300000千元予本行（如附件）」，上開展期申請於87年3 月26日，奉董事會核准。依上開「原核定條件」及「擬變更條件」之記載內容觀之，迄87年3 月26日簽准羅傑建設公司向中華商業銀行2.5 億貸款，尚無聯成公司為連帶保證人之情事。Ｂ、次觀中華商業銀行88年10月26日「授信審核表」所載內容（證7-2） ：案由：「原短期授信額度新台幣2.5億元，申請展期1年，並變更部分授信條件。」授信條件第四、保證人擔保品欄：「原核定條件」與證7-1 所示之原核定條件相同「擬變更條件」為：「1.連帶保證人：乙○○（董事長）、己○○（總經理）二人以私人身份連帶保證。另徵提擔保物提供人聯成食品（股）公司、陳玉鶴等連帶保證。註：聯成食品（股）公司原提供地號44 3-2已過戶予羅傑建設公司。2.擔保品：維持不變。」前開申請，於88年10月29日，奉中華商業銀行常務董事會簽准。Ｃ、由前開證7-2 所示，迄88年10月28日簽核期日為止，「原核定條件」並無聯成公司擔任連帶保證人之事實，亦足以證明迄上開簽准期日即88年10月29日止，聯成公司尚未擔任羅傑建設公司對中華商業銀行借貸2.5 億元之連帶保證人，確為真實。
準此，則被告於首揭被告出具聲明書或作重大宣示期日（87年10月29日、87年10月30日、87年10月31日）。被告於上開出具聲明書或宣示期日所稱聯成公司沒有為任何「保證」，自非不實，亦確可信。綜上，被告於88年間始因為完成聯成公司所有在建工程，為免因工程未能完工，所有在建工程及土地遭債權銀行拍賣，聯成公司可能面對約一千購買戶違約糾紛，而聯成公司、羅傑公司、東坤營造公司雖各別獨立，但相互之依賴度甚高，羅傑公司若不保，勢必影響聯成公司之上開完成工地之計畫，故於88年間始有上述以聯成公司對羅傑公司之「背書、保證」行為，暫不論被告前開為背書保證時之適法性如何，被告於87年10月間出具聲明書或宣示聯成公司沒有對外為任何背書、保證等云，確乃真實，被告自無違反證券交易法犯行，洵堪採信。
3.至中華商業銀行持有87年8月7日由聯成公司出具本票及與羅傑公司等人共同簽具之借據各一紙，經查：Ａ、羅傑公司等人共同簽發面額2.5 億元予中華商業銀行之本票，其發票日為87年8月7 日（證7-3），於88年間，中華商業銀行要求被告己○○須以聯成公司為借款之保證時，係當作上開證 7-3所示之2.5 億元之本票債務保證，故簽交之本票亦倒填日期為87年8月7 日（證7-4），使得保證本票與借款本票之發票日相同。然要特別聲明者，即證7-4所示之本票並非87年8月7日簽發者，蓋若上開證7-3 與證7-4所示之二紙本票係同一期日簽發，觀之證7-3 所示本票之發票人欄尚有二個空白處，聯成公司於證7-3 所示空白發票人處簽名蓋章即可，焉須另行簽具證7-4 所示之本票。此違反常理之舉，並比對首開證7-1與證7-2所示之中華商業銀行之授信審核表，聯成公司係於88年10月28日始獲徵提擔任保證人，足證被告己○○前開所述即87年10月間前，聯成公司並無對外保證乙事，確乃真實。Ｂ、中華商業銀行雖亦尚持有一紙由羅傑公司、聯成公司共同於87年8月7 日簽發之放款借據（證7-5），然則，87年10月23日，羅傑公司之財務部呂經理請中華商業銀行傳真於87年8月7 日簽發之放款借據交伊作帳存檔（證7-6），該紙傳真之放款借據上並無聯成公司擔任羅傑公司2.5 億元債務連帶保證人之印文（按：證7-6 所示之放款借據右側記載之傳真日期為’9810/2309: 46TEL0000000TCBSC）（前開TCBSC 乃中華商業銀行三重分行，該傳真電話即為該分行之電話）。如是，中華商業行於87年10月23日傳真予羅傑公司之證7-6 所示之放款借據，尚無聯成公司擔任羅傑公司借款
2.5億元之保證人，足證中華商業銀行所持有之證7-5所示放款借據，係88年間以加填聯成公司方式，使聯成公司擔任連帶保證人者。果爾，被告己○○前開所述即87年10月間以前，聯成公司並無對外保證乙事，確乃真實。
4.進而言之，87年10月29日，羅傑公司始退票，在羅傑公司退票前，集團旗下公司含聯成公司之營運均正常，被告己○○亦無背信、侵占或業務登記不實之事實，職是，87年10月16日出具聲明書，聲明截至87年9 月30日止，聯成公司並無任何背書、保證，自非不實。87年10月30日，羅傑公司退票後之翌日，被告己○○在台灣證券交易所，宣示羅傑公司跳票事件對於聯成公司之營運無影響，亦非不實。87年10月31日，被告己○○重申上述重大聲明予會計師，據以製作87年度之財報，亦無不實。至於聯成公司就羅傑公司向中華商業銀行借款2.5 億元擔任連帶保證人，及簽交中央票券公司1420萬元之支票背書，惟上開保證及背書事實，係乃88年初（中華商業銀行為維護取得聯成公司自87年8月7日擔任羅傑公司借款2.5 億元之連帶保證之利益，作不實之文書及指證，均非可採）及88年4 月間始為之，是被告於為前開出具聲明書或宣示時，所為聲明、宣示，均非不實。
二、本院經查：
(一)訊據被告己○○，固坦承其以聯成公司為發票人簽發本票，擔任羅傑公司向中華商業銀行借款之連帶保證人之事實，惟矢口否認有上開背信犯行，並先辯稱：聯成公司章程於87年
3 月31日第13次修正，增訂第2條之1規定「經董事會決議通過後本公司轉投資總額得超過實收資本額百分之四十，並得對外保證」，嗣於87年8月31日，董監事會議作成第7點第1小點決議「為本公司業務發展需要，授權董事長己○○在總額度新台幣2億5千萬元整，向中華商業銀行三重分行申請授信及辦理相關事宜」，依該決議，被告有權對外保證云云，惟查，依上開章程之規定可知，得超過實收資本額百分之40者係轉投資之總額，並非指對外保證可超過實收資本額百分之40。其次，聯成公司87年8 月31日董監事會議決議授權董事長者係「申請授信」，並非對外「背書保證」，而授信與保證並不相同，更何況被告於87年8月7日以聯成公司名義簽發本票時，聯成公司董事會根本尚未決議。
(二)被告又辯稱：如此作為係為聯成公司籌措營建資金，其並無損害聯成公司利益之意圖云云（被告94年4月3日刑事準備一狀第14頁）。但查，羅傑公司於86年5、6月間，即已向中華商業銀行申請貸款2億5千萬元，借用期限自86年6 月24日起，至87年4月26日止等情，有中華商銀86年5 月19日、6月14日授信審核表、86年5月29日放款借據及本票、86年6月13日、6月17日保證書附卷可稽（即中華商銀94年12月8日（94）中銀總債管字第9402723 號函之附件，該等資料業經公訴人以95年1月5日補充理由書提出），足見上開借款與聯成公司之建案並無關聯。且若聯成公司確需向中華商業銀行借款以籌措營建資金，直接由聯成公司擔任借款人即可，何需先由羅傑公司借款，再由聯成公司擔任連帶保證人。且被告聲請傳喚證人呂宗本，於審判中係證稱是因為原借款擔保土地有一部份誤過戶給聯成公司，故中華商業銀行始要求聯成公司擔任連帶保證人（原審95年1月6日審判筆錄12、13頁），此亦與被告己○○辯詞不合，由此均足認被告之上開辯解，並不足採。
(三)被告再辯稱：羅傑公司所提供之抵押不動產遭中華商銀拍賣，經2次減價拍賣後，尚值000000000元，高於聯成公司保證之金額，故未致聯成公司遭受損害云云。然查，聯成公司擔任羅傑公司借款之連帶保證人並簽發本票，業經中華商業銀行向法院聲請對本票強制執行並經裁定准許，嗣經聯成公司對中華商業銀行提出確認本票債權不存在之訴亦經法院判決駁回，此有台灣板橋地方法院88年度票字第5038號民事裁定、台灣台北地方法院89年度北簡字第6206號宣示判決筆錄附卷可稽，足見被告己○○之上開行為，已經導致聯成公司受有損害至明，被告上開所辯，均難以採信。此外，尚有證人謝明璋、陳素慧偵查中之證述可憑，亦有聯成公司及子公司背書保證作業程序、資金貸與他人作業程序、聯成公司章程，中華商銀存證信函、授信審核書、放款借據，民事宣示判決筆錄，財務報表、本票等在卷可稽，足見被告此部分背信犯行，極為明灼，洵堪認定。
三、次查：
(一)被告己○○雖坦承使用聯成公司印章簽發本票擔任連帶保證人之事實，然辯稱：於87年10月16日、10月30日、10月31日時，聯成公司尚未擔任羅傑公司向中華商業銀行貸款之連帶保證人，聯成公司係於88年間始完成連帶保證之手續云云。
惟查：
1.被告至遲於87年9月5日前，即已代表聯成公司完成辦理羅傑公司向中華商業銀行借款2 億5000萬元之連帶保證人手續，並將相關文件置入中華商業銀行保管箱存放等情，業據證人即中華商業銀行承辦人員陳銀足結證表示：本案是辦理羅傑公司所提供擔保品之土地抵押權登記時，意外發現聯成公司已成為其中一筆抵押土地之所有權人，本行故而要求聯成公司擔任連帶保證人；聯成公司上開本票上記載之日期87年8月7日，與實際簽立本票之日期應不相同，經推算是87年8月20日至87年9月5日間所簽發，其中，87年8 月20日是依據中華商業銀行辦理上開土地他項權利移轉證明書上之收文戳，本行是辦理此項登記後才增提聯成公司為連帶保證人。又依本行之委託保管通知書之記載，本行係於87年9月5日將聯成食品董事會議紀錄、變更登記事項卡、及本票、約定書、切結書放入保管箱，所以推算係於87年9月5日前即已完成對保手續等語綦詳（台灣台北地方法院94年11月8 日審判筆錄14、15頁，原審95年2月24日審判筆錄第3至10頁），並有土地他項權利移轉契約書、中華商業銀行87年10月27日授信審查表、中華商業銀行委託保管物品通知書、聯成公司董監事會議紀錄各一份存卷為憑，參諸上開保管物品通知單上「物品名稱及摘要欄」內填寫之文件名稱為「聯成食品董事會議紀錄、變更登記事項卡、本票、約定書、切結書」，及「本票金額欄」記載為「000000000」 、「寄存部門欄」經辦人為「陳銀足」，且於送上級批核時，經主管呂瑞滿註記「 9/5」日期，並於其上用印表示收執之意，顯示前開文件係於87年9月5日送入保管箱內保存甚明，是被告己○○前揭於88年間始簽立本票之所辯，應係卸責之詞，難以輕信。
2.被告雖以中華商業銀行於88年10月28日之授信審核表上記載「另徵提擔保物提供人聯成食品（股）、陳玉鶴等連帶保證」等語，用資證明聯成公司於87年10月16日、10月30日、10月31日時，尚未擔任羅傑公司之連帶保證人。惟查，在上開88年10月28日授信審核表前，尚存有1 份87年10月27日授信審核表，其上即已記載上開文字等情，有該份授信審核表在卷可查（公訴人所提95年1月5日補充理由書之相關證據資料中），且質之證人陳銀足結證稱：88年10月28日之授信審核表是表明當時已經存在之授信條件，並不是要新增連帶保證人，只是送請核備等語（台灣台北地方法院94年11月8 日審判筆錄14、15頁），足見上開中華商業銀行88年10月28日授信審核表，僅為羅傑公司申請展期時核備文件，被告己○○確於87年8月20日至87年9月5 日間即已完成聯成公司擔任連帶保證人之手續無訛。再參諸中華商業銀行於87年10月27日授信審核表上業務處意見欄，已明確記載「且本分行已另增提聯成食品及陳玉鶴等連帶保證，較原授信條件為佳」等語，更見該行於87年10月27日授信審核前即已增提聯成公司擔任羅傑公司借貸案之連帶保證人甚明。被告避重就輕，僅提出部分借貸資料，自難憑採。
3.證人即羅傑公司經理呂宗本雖證稱：87年間，羅傑公司向中華商業銀行借款之手續，是由其承辦。87年10月23日上午10時46分，中華商業銀行三重分行曾傳真羅傑公司2 億5000萬元之借據至羅傑公司，因該行通知聯成公司要作連帶保證，所以，其請其傳真放款文件及相關資料給公司，當時，羅傑公司並未依照中華銀行之通知，請聯成公司擔任連帶保證人，在其於88年3 月間離職前，均未曾經手或辦理聯成擔任連帶保證人事宜云云。被告己○○就此並提出所謂中華商業銀行三重分行87年10月23日傳真予呂宗本之放款借據1 份為證。惟查，該份放款借據係影本，又為極易假造之傳真，被告己○○始終未能提供該份文件原本以供查核是否與影本相符，而證人呂宗本先是證稱該份傳真原本，係其離職後，公司在其當時之辦公室內整理資料所找到，後又改稱傳真原本已經丟棄云云（原審95年1月6日審判筆錄17、18頁），則該份放款借據傳真影本自不具有證據能力。其次，觀諸上開放款借據傳真影本第2 頁「對保簽章欄」上方，雖確無聯成公司及被告己○○之大小章，而與中華商業銀行以94年12月8 日
（94）中銀總債管字第9402723號函所檢附之放款借據第2頁中蓋有聯成公司為連帶保證人之大小章樣式不符（該份函文暨附件公訴人業以95年1月5日補充理由書提出），然參被告己○○所提出之上開文件係屬影本，一般人均可輕易塗抹後重新影印，且其上方之傳真日期及傳真機號碼下方有一抹黑線，亦難排除係事後剪貼製作而成，自難以該份文書認定聯成公司遲至87年10月23日為止，均尚未擔任羅傑公司貸款之連帶保證人。
(二)再查，證人呂宗本於台灣台北地方法院及原審開庭時均一致證稱該份傳真係使用感應式傳真機列印而來，紙張是捲筒式A4紙寬（台灣台北地方法院94年11月8 日審判筆錄11頁、原審95年1月6日審判筆錄16頁）。然查，如為滑面傳真紙所顯現之文件，絕無可能在94年間仍能如此清楚地呈現，經公訴人訊以此情，證人呂宗本竟又改稱除了捲筒式紙張，尚有一種是影印機直接列印傳真，其不知道該份文件係何種傳真機列印而來（同份筆錄17頁），益見該份文件真實性大有可疑，證人呂宗本所述，亦難以採信。綜上，被告己○○應係在作出不實聲明前之87年8月20日至87年9月5 日之間，即前往中華商業銀行辦妥聯成公司擔任連帶保證人手續，已臻明確，要堪認定。又被告己○○因另案被訴詐欺罪嫌由台灣台北地方法院審理，在該案件中，爭執及審理重點即為聯成公司究係於何時簽發本票擔任連帶保證人，而台灣台北地方法院經詳為審理後，亦認定如前，此有該院93年度自字第206 號刑事判決附卷可稽，益徵被告上開所辯，與事實不符，難以採信。此外，並有聯成公司87年10月16日聲明書、期後事項聲明書、財務報告、己○○所簽支票、本票在卷可稽，從而，被告己○○被訴此部分事實，是先於87年10月16日，以聯成公司董事長身分，出具不實聲明書給負責簽證之勤業會計師事務所。87年10月29日，己○○跳票事件發生後，己○○於翌日（30日）赴台灣證券交易所，透過大眾傳播媒體，向社會大眾宣示羅傑跳票事件對於聯成公司營運無影響，彼此間沒有借貸、背書保證等情事，再於同月31日，將上開不實之聲明內容記載於重大期後事項聲明書給勤業會計師事務所，重申上述聲明，使簽證會計師據該內容虛偽之聲明書，製作關於該部分事項內容不實之88年、87年上半年財務報告，前後犯行彰彰明甚，洵堪認定。至辯護人主張本案犯罪三及七部分，已據檢察總長提起非常上訴乙節（本院卷二第 228頁），但無最高法院之判決可憑，且該案係經本院判決詐欺有罪（參照該案判決理由，亦認與本案無涉），本案則起訴背信等罪名，被害人亦非相同，本院認兩案應非同一案件，附此載明。
肆、論罪科刑：
一、按，刑法上背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信法條相繩（參照最高法院51年度台上字第58號判例）。「刑法第三百四十二條之背信罪，所謂不法利益，須與本人之財產或其他利益所受之損害為間接關係，始得成立。
如將持有他人之所有物直接加以處分，應屬侵占罪之範圍。上訴人如果確曾將其持有糧食局之公糧，撥償其個人所欠之債務，是對於本人之財產，直接取得不法利益，原判決論以背信，即嫌欠合」（最高法院44年度台上字第91號判例參照）。刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪）。刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵佔罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，縱令侵占時另將較廉之物予以彌縫，而於侵占罪之成立，並無影響，即不能援用背信法條處斷（參照最高法院30年度台上字第2633號、1778號判例）。
二、核被告己○○上開犯罪事實一、二之前段、三之前段所為，均係犯刑法第342條第1項背信罪，犯罪事實二之後段所為，係犯刑法第336第2項業務侵占罪，犯罪事實三之後段所為，係犯證券交易法第174條第5款之罪。核被告乙○○上開犯罪事實二之後段所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
被告己○○所犯證券交易法之罪，被告行為後，於89年7 月19日修正公布，法定刑提高為：處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣240 萬元以下罰金，較舊法規定，更不利於被告，該條又於91年2月6日、93年4 月28日先後修正公布，經比較新舊法，自以修正前之規定有利於被告。又被告等人行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第八次刑事庭決議參照）。經查：
(一)被告等人行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告等人所為均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均無礙共同正犯之成立，應適用裁判時法。
(二)刑法施行法於95年6 月14日修正，於95年7月1日施行，增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。被告行為時之刑法第342條、第336條、證券交易法第174條第5款，均規定有罰金刑，依上開刑法施行法第1條之1，雖就其所定數額提高為三倍後，罰金之最高額依修正前後之規定係相同，惟因刑法第33條第5 款亦經修正，罰金最低額由銀元一元以上，提高為一千元以上，並以百元為單位，因而修正後刑法第33條第5 款規定，並無較有利於被告之情形，自應適用修正前規定。
(三)刑法第55條牽連犯、第56條連續犯，業於94年2月2日修正公布刪除，並生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人法律效果，自屬法律變更，如依新法規定自必分論併罰，對被告自屬不利，依第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法，論以連續犯或牽連犯。
(四)刑法第41條易科罰金標準，由最高本刑三年以下有期徒刑之罪，於90年1 月10日修正為最高本刑五年以下有期徒刑之罪，如受六月以下有期徒刑宣告，均得宣告易科罰金，再於94年2月2日修正，此次修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，被告易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5 月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300 元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900元折算為1日；惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定定其易科罰金折算標準。綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者，各應適用新舊法之規定。
三、被告二人就上開業務侵占犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○先後三次背信犯行，多次業務侵占犯行，乙○○多次業務侵占犯行，均時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，觸犯構成要件相同之罪，核為連續犯，應依修正前刑法第56條各論以一罪，並加重其刑。被告己○○所犯上開三罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之業務侵占罪論處，檢察官認犯罪事實二之背信罪、業務侵占罪間，應數罪併罰，法律見解，容有未洽。原審經審理結果，認被告己○○應為免訴諭知，被告乙○○應判決無罪，固非無見，但查，依上所述，上開改判部分之認定，原審認定均與事實明顯未符，自有違誤。檢察官執上情指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。又被告乙○○犯行在96年4 月24日前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，應依法減輕其刑二分之一。而被告己○○宣告刑已逾有期徒刑一年六月，自無從減刑，附此載明。又被告二人犯後，於本院審理期間，與告訴人聯成公司代表人戊○○達成和解，給付300 萬元完畢乙節，有該和解書在卷可稽（本院卷二第151至158頁）。爰審酌被告二人之素行、犯罪手段、所得不法利益，犯後態度等一切情狀，量處被告己○○有期徒刑二年，量處被告乙○○有期徒刑一年，乙○○並減為有期徒刑六月，且依法諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、被告己○○不另為免訴諭知部分：因公訴人認以下所敘各犯行，與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，本院爰不另為免訴諭知，茲分述如下：
公訴事實三之2部分：
一、公訴意旨：己○○明知公司除依法律或章程外，不得任意對外擔任保證人，而聯成公司所制定之「背書保證作業程序」第四點、第五點明文規範背書保證總額不得超過該公司當期淨值百分之五，其中對單一企業之背書保證限額不得超過當期淨值百分之一，且辦理背書保證事項，應經董事會決議同意行之，由董事會將辦理情形及有關事項報請股東會備查，亦明知聯成公司財務狀況不佳，貿然負擔保證責任將對聯成公司之營運造成不利影響。87年10月28日己○○發生跳票事件後，中央票券金融股份有限公司（下稱：中央票券公司、設台北市○○○路○段○○○號10樓）發現基隆羅傑集團之一寶利發投資公司信用出現問題，經重新評估後認為寶利發投資公司向中央票券公司簽訂承銷契約2800萬元貸款擔保品不足，要求寶利發投資公司補足，己○○竟承前概括犯意，枉顧聯成公司廣大投資人之利益，未經董事會決議，亦未提報董事會追認並報請股東會備查，即於其為發票人所簽發之彰化商業銀行東基隆分行支票三張（票號各為：ＡＫ 0000000、、ＡＫ0000000、ＡＫ0000000號；發票日各為：88年6月3日、88年6月11日、88年6月18日；票面金額各為：五百萬元、五百萬元、四百二十萬元）背面，以該公司名義為背書擔保後交予中央票券公司承辦經理蘇金龍，嗣因三張支票均退票，致聯成公司遭執票人追償受有損害。
二、公訴論據：被告並不否認該客觀事實，惟辯稱：聯成公司於斯時尚積欠其00000000元，然因二建案正值完工階段，資金需求正殷，故其始採取權宜措施決定由聯成公司暫為支票背書，其主觀上並無損害聯成公司利益意圖云云。惟查：倘若被告己○○以聯成公司名義為支票背書之因由，確如其所辯是因為不願取回聯成公司積欠其之款項，而影響聯成公司在建工程建造，其大可在聯成公司董事會中提出上情並說明利弊得失，而情勢若確係如此，聯成公司董事會也不會反對，自不容被告己○○一人一手遮天，擅斷獨行，事後再編造背書之理由，以推諉辯稱其主觀上並不具有損害聯成公司利益之意圖。
三、被告辯解：
(一)由證1-8所示即安候會計師事務所編製88年（重編）9月30日財務季報表附註「對他人資金融通明細表」（第34頁）載有：聯成公司積欠己○○個人00000000元。寶利發公司亦係聯成公司之法人股東。寶利發公司向中央票券公司貸款之擔保品不足，被告己○○原得向聯成公司索回上開欠款00000000元，用以清償寶利發公司積欠中央票券公司之00000000元；然88年6 月間，正值聯成公司正欲將「第一特獎」、「水世界」二個建案建造完成階段，資金需求正殷，聯成公司暫無力償還積欠被告己○○之00000000元，而被告己○○所積欠中央票券00000000元不得不還，權衡利害得失而採權宜措施，始決定聯成公司暫為被告己○○個人支票背書。由前述事實觀之，被告己○○為本案之背書行為，既非損害聯成公司為目的，被告所為自非刑法第342條背信犯行，灼然甚明。
(二)88 年4月間，被告己○○正值集中全部可能使用資金、協調小包及材料商協助聯成公司將第一特獎、水世界建案建造即將完成階段，提供之資金包括被告個人所有2180萬元亦借予聯成公司，而被告所經營之寶利發投資公司，於前開期日，須清償中央票券公司1420萬元之票款，被告己○○若向聯成公司收回上開2180萬元借款，以清償前開1420萬元欠款，固得解決被告個人燃眉之急，惟此舉恐影響聯成公司完成第一特獎、水世界建案完成可能性，經與中央票券公商議，票期延至預計聯成公司前開建案完成時給付，惟中央票券公司要求須由聯成公司背書，衡酌簽發遠期支票得免聯成公司立即清償，聯成公司即便於支票上背書，對於聯成公司不會構成更不利之結果，惟因工地完工未如預期，前開支票屆期時，被告己○○尚未能收回聯成公司之借款，支票始遭退票。查被告前開使聯成公司為支票背書之作為，自被告己○○最終將第一特獎、水世界完工，使聯成公司免遭致「重大損害」之結果觀之，被告主觀上並無不法利益或損害聯成公司意圖，所為令聯成公司之背書行為，充其量亦屬手段不當之作為而已，如是，被告己○○所為，自非違背任務之行為，被告己○○自亦無背信犯行。
四、本院心證：如起訴書所述，此部分係87年10月28日，被告發生跳票事件後，中央票券金融股份有限公司發現羅傑集團之一寶利發公司信用出現問題，經重新評估後，認為寶利發公司向中央票券公司簽訂承銷契約之2800萬元貸款擔保品不足，要求寶利發公司補足，被告己○○才「承前概括犯意」，而罔顧聯成公司廣大投資人之利益，未經董事會決議，亦未提報董事會追認並報請股東會備查，即於其為發票人所簽發彰化商業銀行東基隆分行支票三張（面額各為500萬元、500 萬元、420萬元）之背面，以該公司名義為背書擔保後，交予中央票券公司承辦經理蘇金龍，而為背信之行為云云。因此，如前述之理由，在行為評價上，其背信之故意顯係基於概括之犯意所為，並非另行起意，蓋司法實務對於連續犯之概括犯意及牽連犯之牽連關係，其適用範圍甚廣，只要行為人行為時間相距不遠，構成要件行為一致，即推定其有自始概括之預定，而有連續犯之適用；只要事實上有方法或結果之牽連關係存在，即有牽連犯之適用。此在財產犯罪之竊盜罪運用上最為常見。在行為人連續竊取數車情況下，當其見一車而偷一車時，就該車而言，或許是圖一時方便，臨時為之；惟司法實務在行為評價上，並未將該次之竊取行為單獨排除連續犯之適用。何況，被告自85年10月至87年11月，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆，而涉有背信等罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以前述90年度偵字第15412 號案件為不起訴處分，已如前述。本案時間點較之該不起訴處分案之時間點，更接近前案即台灣高等法院90年上易字第98號判決認定之87年10月29日，更無排除適用連續犯之理由。因此，本院認為被告此部分之行為，係基於概括之犯意所為連續數行為，並非另行起意之他行為。前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，處以有期徒刑2年6月確定在先，本案此一部分與確定判決部分，具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴。
公訴事實四部分：
一、公訴意旨：被告明知依照聯成公司「資金貸與他人作業程序」第4 條規定，不論貸與金額是否在授權董事長辦理之公司實收資本額百分之2 範圍內，均須先由公司稽核單位就貸與資金對象之所營事業、財務狀況、償債能力與信用及借款用途等予以調查評估，並得送專業徵信機構辦理徵信，審定貸與最高額度、期限、利息之報告書，呈報董事會決議辦理，亦明知正友冷凍食品股份有限公司（下稱正友公司，負責人：劉清休）於87年8 月間營運困難，財務狀況不佳，竟意圖為正友公司之不法利益，承前背信之概括犯意，違背其擔任董事長之任務，在未評估聯成公司轉投資、未有任何生意往來之正友公司財務狀況、償債能力，亦未使其提供任何擔保品情況下，即於87年10月6 日，命不知情之財務經理郭明仁指示不知情出納陳素慧，將聯成公司資金350 萬元，從該公司彰化商業銀行潮州分行第00000000號帳戶中提出，再轉匯入劉清休華南銀行潮州分行第000000000000號帳戶內，貸與正友公司，供該公司週轉之用。同月26日，又再以同上之方法，違法貸與正友公司180 萬元（匯入正友公司華南銀行潮州分行第000000000000號帳戶），經正友公司陸續清償，惟
350 萬元借款部分，正友公司均迄今尚未清償，致聯成公司受有損害。公訴人因而認為被告己○○涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、公訴論據：被告並不否認二度借款與正友公司，然辯稱：聯成公司原即轉投資正友公司計1800萬元，且有併購之議，並已指派財務、業務主管謝明璋、郭明仁實地到正友公司進行瞭解評估，其唯恐當時如不借錢供正友公司周轉，若正友公司票據屆期退票，債信受損，聯成公司不但投資或併購效益不存，原投資1800萬元亦將泡湯，故先借錢，擬從應投資額中相抵扣，後因聯成公司受羅傑公司退票事件波及，才未續為接洽併購事宜，其並無損害聯成公司利益之意圖云云。惟查：
(一)依據卷附資料顯示，謝明璋、郭明仁之投資建議均是於87年10月17日作成，且聯成公司於87年10月17日第8 次董監事聯席會議，始就正友公司投資案決議「再評估正友現有生產規模是否符合經濟效益，及其財務狀況後再議」，然被告竟早於投資建議作成及董監事聯席會議討論前之87年10月6 日即已先貸出350 萬元，迨董監事聯席會議決議後，復罔顧決議再評估之決定，又於87年10月26日，再貸借180 萬元。何況前揭董監事聯席會議，係就「投資」正友公司之議案為討論，而非貸借現金，被告己○○豈可能無法區分「投資」與「貸借」之差別。
(二)又被告己○○若是擔心投資或併購效益不存，仍可且仍應將此情形說明後，先經聯成公司稽核單位予以調查評估，而非一己獨斷、一意孤行，且若利害關係確如被告己○○所顧慮，則聯成公司之稽核單位、董事會亦應當會同意辦理。且據被告己○○所稱，87年10月28日羅傑公司發生退票事件，其無暇進行上開投資案之再評估，投資案因而中斷，由此可見倘非被告己○○擅自於87年10月6 日、87年10月26日即將款項貸出，則縱使投資正友公司案因87年10月28日退票事件發生變化，聯成公司也不致於受到影響而蒙受350 萬元債權無法獲償之損害。
(三)被告己○○雖稱其係恐聯成公司之投資泡湯，然證人即正友公司負責人劉清休已結證稱其當時並不會讓正友公司倒閉，而事實上，因為聯成公司沒有進度，所以，其於87年底，即將公司讓給凱寅公司等語（原審95年1月6日審判筆錄5、6頁），更見所謂恐投資泡湯，僅係被告己○○之個人說法，非但沒有聯成公司之支持，亦非正友公司之實況，無非是被告己○○之事後狡詞。且查，證人劉清休於審判中結證表示：因為其他股東都不願意拿錢出來幫公司，其只好以股東身分借錢給正友公司，再加上聯成公司所出借之款項（原審95年1月6日審判筆錄7 頁）。據此，既然其他股東都不怕正友公司營運失利導致其等投資付諸流水而不願意拿錢出來，聯成公司自然也沒有必要願意，由此更足見所謂害怕投資失利、併購效益不存云云，均是被告己○○飾卸其不法利益意圖之狡詞，不足採信。
三、被告辯解：
(一)被告羅己○○於87年3 月31日入主經營聯成公司後，有感於本業（屠宰豬隻外銷）因國內口蹄疫影響、未解除外銷限制致營運困難，被告職為公司負責人，為突破上開經營之困境，除增加營建業外，如有獲利潛力之企業，亦不排除收購或併購經營，以增加聯成公司獲利空間與能力。聯成公司轉投資從事漁獲冷凍生產加工廠之正友公司計1800萬元（股本總額9500萬元，投資比例約18.95%），87年8 月間，正友公司因存貨積壓，周轉困難，正友公司董事長劉清休與被告洽商，由聯成公司收購其股權，或增加投資比例，以改善正友公司投資、經營效益。被告己○○應允，指派財務、業務主管謝明璋、郭明仁二人實地到正友公司進行了解評估，經評估結果，各提出建議如下：Ａ、財務主管謝明璋提出「正友公司投資建議」及資產負債表與損益表（被證4-1） 。略以：
正友公司營運時間不長（尚未滿2 年），帳務處理尚稱獨立，重要資產評估後，調整如下：ａ、應收票據及應收帳款共00000000元，主要為外銷未收款，壞帳為內銷部分約500000元。ｂ、存貨：製成品中除魚片外，約有50%之跌價損失 ，約0000000元。ｃ、土地：帳面價值00000000 元，現值有待鑑價，尚未認列損失。ｄ、其他固定資產：帳面價值扣除累計折舊淨值00000000元，有部分費用資產化情形，估計有0000000元。ｅ、以上合計8,200,000 元。ｆ、9月底正友公司淨值00000000元，減去0000000元，為股本00000000元之56.54%（每股淨值5.64元），建議購買金額為每股5元。備註一：ａ、股東往來借款00000000元、民間借款00000000元、合計00000000元，應凍結暫不償還，利息比照銀行或（暫）不付，待公司有獲利後再償還。ｂ、目前公司設定抵押有1億2千萬元，銀行擔保收款僅00000000元，似乎太低，建議更換銀行，爭取較高額度，充實營運資金。ｃ、業務有好轉跡象，或能達到經濟規模，產生獲利。Ｂ、業務主管郭明仁提出「正友冷凍利基點所在」（被證4-3） ，略以：ａ、外銷導向，產品尚具競爭力，國內競爭者不多，品管水準高，國內同業有7家，具HACCP者2家，其HACCP證照尚可得代工與簽證收入。ｂ、已逐漸達到經濟能，產能利用率已達七成以上，十月份起每月出五櫃，日本市場已開始少量接單。ｃ、88年度全年訂單已可預計，未來接單生產方式可避免存貨積壓。
ｄ、所處產業原料供應尚稱穩定，加工層次高於 ACE。原料佔成品成本不到45%、ACE（冷凍豬肉）88% 。產品多樣化程度勝過ACE 。備註二：正友冷凍目前缺點與未來可改進事項：ａ、財務調度不夠靈活，可提升其銀行額度及應收帳款週轉率。ｂ、人力隨產能提升逐漸吃緊，正可由ACE 剩餘人力支援。ｃ、生產線及空間已逐漸飽合，正可由ACE 剩餘空間支援。ｄ、原料利用率目差僅約50% ，未來仍有副產品開發空間。ｅ、水產品可與目前ACE 積極開拓之肉品市○○路結合。３、前開正友公司「投資建議」及「利基點所在」意見，案經87年10月17日87年度第8 次董監事聯席會議討論事項第四案決議：再評估正友現有生產規模是否符合經濟效益，及其財務狀況後再議。87年10月29日羅傑公司發生退票事件，被告己○○已無暇進行上開投資案之再評估，因而正友之投資案中斷。
(二)由前述被告派員就正友公司評估結果，如得以合理價格取得正友公司之經營權，就與聯成公司相同屬性（冷凍食品業），業務性質不衝突，且可就設備、人力互補之投資案，對於業務因口蹄疫影響致聯成公司經營致生困境之當下，其實係乃一理想之投資案，僅因被告己○○嗣後之個人因素致投資案中斷，對於聯成公司係乃一損失。職是，被告己○○係乃為投資或收購正友公司之股權而暫借予正友公司周轉金 350萬元、160 萬元，蓋如正友公司票據屆期退票，債信受損，聯成公司不但投資或併購效益不存，原投資之1700萬元亦將泡湯。是以被告己○○前開所為，係乃為爭取聯成公司利益，避免聯成公司之投資受損，因而暫借予正友公司上開周轉金，惟因嗣後投資中斷，致所借予之350 萬元未能以應投資額相抵收回，則被告己○○所為，並無損害聯成公司之意圖，亦無圖正友公司之不法利益，灼然甚明。公訴人認被告前開所為，係犯刑法第242條背信罪嫌，顯有可議。
(三)被告入主聯成公司後，為公司營運，不但增加建築業務，與食品業務有關，且能利用屏東廠區設備增加業務之相關行業，均列為併購或互為策略聯盟之對象，有證人黃立恒於法院94年12月16日審理時，證稱：「（問：除了建案以外有無其他業務會擴展？）當時有考慮策略聯盟，有與一些冷凍業者談過，包括雙葉、小美冰淇淋、正友冷凍等」等語得證。正友公司從事漁貨冷凍加工外銷業務，且聯成公司原本即係該公司股東之一（投資額1800萬元），87年間，該公司雖暫時周轉困難，但該行業如推廣得宜，尚有前瞻性。被告己○○經派員評估，有意併購，將該業務移由聯成公司經營。尚在評估及談判階段，87年10月間，正友公司負責人劉清休以支票屆期，請求暫借350萬元、180萬元週轉，免因支票退票，公司倒閉。被告認若任令公司倒閉，聯成公司原投資即泡湯，且評估併購工作亦無從進行，始同意借予。前開被告己○○派員評估正友公司投資可能性、正友公司經營情況及正友公司向聯成公司借款之始末，有證人黃立恒、劉清休先後到原審證述在卷，堪信為真實。是被告己○○同意借款供正友公司周轉，其真正目的係乃確保聯成公司投資利益，及免正友公司因支票退票倒閉而失去併購機會。則被告己○○前開作為，主觀上確無不法利益或損害聯成公司利益意圖，被告己○○並無違背任務之行為，自亦無背信犯行。88年9 月間，被告己○○將聯成公司經營權交陳韻如、顏森輝，接續經營者並未用心經營聯成公司，致前開評估及借款未能完成合併而收回，此應非可歸責於被告己○○，縱使被告己○○前開處置有不當，亦應僅屬民事損害賠償之問題而已。
四、本院心證：
(一)如起訴書所述，被告己○○明知正友冷凍食品股份有限公司於87年8 月間營運困難，財務狀況不佳，竟意圖為正友公司之不法利益，「承前背信之概括犯意」，違背其擔任董事長之任務，在未評估聯成公司轉投資、未有任何生意往來正友公司財務狀況、償債能力，亦未使其提供任何擔保品之情況下，即於87年10月6 日，命不知情財務經理郭明仁指示不知情之出納陳素慧，將聯成公司資金350 萬元，從該公司彰化商業銀行潮州分行第00000000號帳戶中提出，再轉入劉清休華南銀行潮州分行第000000000000號帳戶內，貸與正友公司，供該公司週轉之用。同月26日，又再以同上之方法，違法貸與正友公司180 萬元（匯入正友公司華南銀行潮州分行第000000000000號帳戶）云云。其次，一如被告所辯，被告係派員就正友公司評估結果，如得以合理價格取得正友公司之經營權，就與聯成公司相同屬性（冷凍食品業），業務性質不衝突，且可就設備、人力互補之投資案，對於業務因口蹄疫影響致聯成公司經營致生困境之當下，其實係乃一理想之投資案。為此，被告己○○乃係為投資或收購正友公司股權而暫借予正友公司周轉金350萬元、160萬元，並非無因云云。申言之，被告己○○係為投資或收購正友公司股權，才有被訴此部分之背信行為。
(二)何況，此部分之時間點，正在被告己○○入主聯成公司而致財務狀況變差之後，而在87年10月28日遭退票之前。因此，如同前述之理由，在行為評價上，其背信故意顯係基於概括之犯意所為，並非另行起意；只要事實上有方法結果之牽連關係存在，即有牽連犯之適用。此在財產犯罪之竊盜罪運用上最為常見。在行為人連續竊取數車之情況下，當其見一車而偷一車時，就該車而言，或許是圖一時之方便，臨時為之；惟司法實務在行為評價上，並未將該次之竊取行為單獨排除連續犯之適用。何況，被告己○○自85年10月至87年11月間，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆，而涉有背信等罪嫌，亦經台灣台北地方法院檢察署檢察官以前述90年度偵字第15412 號案件為不起訴處分，已如前述。本案之時間點較之該不起訴處分案之時間點，更接近前案即台灣高等法院90年上易字第98號判決認定之87年10月29日，更無排除適用連續犯之理由。因此，本院認為被告此部分之行為，係基於概括之犯意所為之連續數行為，並非另行起意之他行為。前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，而處以有期徒刑2年6月確定在先，本案此一部分與確定判決部分，具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴。
公訴事實五部分：
一、公訴意旨：
(一)公訴意旨五之1 ：被告己○○明知公司不得任意為保證，竟承前概括背信、業務侵占犯意，未經聯成公司董事會決議，亦未書立借據，即意圖為自己與羅傑公司不法所有，於87年9月5日，命聯成公司財務經理郭明仁，將該公司所持有志信運輸公司股票150 萬股（共計1500張）交付於己，供羅傑公司向某金融機構質押借款週轉使用，明顯違反前開「背書保證作業程序」第四點、第五點之規定；甚者，己○○擅自挪用上開公司資產後，即未曾歸還。以此方式違背其處理保管公司股票之事務，並侵占其業務上所持有保管之上開股票。公訴人因認被告涉有刑法第342條第1項之背信、第336條第2項業務侵占罪嫌云云。
(二)公訴意旨五之 2：被告己○○明知聯成公司係證券交易法所稱之發行人，為公開發行與募集有價證券之公司，應據實製作帳簿、財務報告或其他依法或主管機關基於法律所發布之命令所規定之業務文件，竟基於登載不實事項於公司業務文件之概括犯意，於87年10月30日，羅傑公司匯款8000萬元進入聯成公司帳戶時，交代郭明仁命聯成公司會計蕭麗貞，將其中四千萬元列入分類明細帳與日記帳中，當作羅傑公司歸還上開股票之款項，將不實事項記載聯成公司帳簿。公訴人因認被告涉有89年7 月19日修正前之證券交易法第174條5款罪嫌云云。
二、公訴論據被告並不否認客觀事實，然辯稱：迄至羅傑公司退票之87年10月28日為止，聯成公司為支付工程款而簽交給東坤公司之遠期支票金額計達142,800,000 元，其只好以該等遠期支票向銀行融通現金來給付工資及下包工程款等，並以聯成公司所有之志信運輸公司股票作為票貼之擔保，故其並無不法所有意圖云云。其聲請傳喚之證人林素珠亦證稱因為東坤公司要用錢，所以拿聯成公司之志信運輸公司股票作擔保辦理票貼云云。惟查：被告提出之「聯成食品股票租賃融資明細」並無證據能力。其次，如果辦理票貼之目的是為了給付下包工程款，而依被告所辯，票貼又確已辦理並因而取得款項，則何以東坤公司未支付給下包，又若東坤公司已將款項支付給下包，則聯成公司何以還需要以在建房地款抵償東坤公司積欠下包之工程款，而被告己○○事後又為何未返還志信運輸公司之股票，由此足見被告己○○就犯罪事實一與犯罪事實五所為之辯解，根本互相矛盾。且票貼擔保目的果係如此，被告己○○又焉需違反聯成公司「背書保證作業程序」之規定。再者，被告己○○雖辯稱之所以需要票貼擔保，係因為在發生跳票事件後無力挹注聯成公司云云，但是，取用志信運輸公司股票係在87年9月5日，當時之羅傑公司跳票事件根本尚未發生，由此更見被告之辯詞漏洞百出，委不足採。
三、被告辯解
(一)聯成公司與東坤營造公司簽訂關於第一特獎建案之「工程契約書」（證5-1）第6條「付款辦法」約定：Ａ、每月25日辦理工程估驗申請，次月五日付即期票。Ｂ、依實際進度付款；水世界建案之「營造工程合約書」（證5-2）第6條「付款辦法」約定：ａ、每月五日辦理估驗請款，20日付即期票。
ｂ、依付款預估表進度付款，工程尾款需保留工程款百分之二做為保固款，俟壹年後無息退款。依上開二份契約之約定，聯成公司於東坤營造公司辦理估驗後，10日或15日內即得請領即期票款，甚為明顯。然被告己○○於87年3 月31日，聯成公司87年度第2 次董監事聯席會議，被推選接任聯成公司董事長，同年4月10日，聯成公司第3次董監事聯席會議議案二「決議86年度虧損撥補案」，說明：本公司86年度純損000000000元，擬以上期累積盈餘彌補虧損（證5-3）。由上開董監事聯席會議紀錄得證，被告接任為董事長之聯成公司，其實係乃虧損累累之濫攤子，應無太多之資金供盤購第一特獎、水世界建案，亦無足夠資金給付承攬建造之東坤營造公司，此之說詞，應可理解而被接受。
(二)聯成公司發包予東坤營造公司之第一特獎、水世界二個建案，依約於工程估驗後10日或15日，即應給付東坤營造公司即期票款，然觀之迄87年10月29日（羅傑公司退票期）止，聯成公司簽交東坤公司之期票（票期最長者為88.10.19）額達000000000元（證5-4），何故？聯成公司並無足夠之現金，亦無銀行之融資餘額辦理融資取得現金，以給付東坤公司，只得以遠期支票以代給付。然東坤公司應給付下包或材料商之工程款，總不能以聯成公司未能依約給付為原因而遲延給付，只得想辦法，將所收取之聯成公司遠期支票，向銀行融通現金給付予下包商或材料商。前開辦理融資解決聯成公司欠缺資金之任務，均落在被告己○○肩上，經向中租迪和股份有限公司洽辦以聯成公司簽交東坤公司之前開遠期支票辦理票貼，然因票貼亦須擔保，被告為解決前開聯成公司欠缺資金之窘境，以聯成公司持有之志信公司股票及被告己○○個人持有聯成公司之股票（股票所有人為己○○、羅律光及陳玲秋等三人）為擔保，此有聯成食品股票租賃融資明細一紙可證（證5-5）。由上述情形觀之，87年9月5 日，被告己○○將聯成公司所持有志信運輸公司股票150萬股（計1,500張）取用，非為被告己○○個人之不法利益，亦非意圖損害聯成公司，要係為聯成公司為完成第一特獎、水世界建案工程款周轉之利益，被告己○○自無背信犯行可言。至於被告己○○事後匯款4000萬元償還聯成公司，係乃因被告己○○個人因素，致無法自中租迪和股份有限公司，取回質押志信運輸公司股票150萬股（計1,500張），如尚有不足額者，核此乃被告己○○與聯成公司間之民事債務問題。
(三)志信股票為被告己○○入主聯成公司後所購買投資之股票，被告己○○本即有權視市場價格將之出售，尤其，聯成公司如欠缺資金時，更然。聯成公司依約給付予東坤公司承包之工程款，應於驗收後付給即期支票，聯成公司欠缺現款時，被告更可以將志信股票出售取得現款給付之，被告考慮聯成公司持有上開志信股票之利益（經判斷股票尚有漲價空間）。因此，聯成公司應以現期支票給付，易以遠期支票付給東坤公司，東坤公司須現款周轉，而東坤公司於金融機構中租迪和公司尚有融資額度。被告己○○以聯成公司簽交東坤公司之遠期支票，向中租迪和公司辦理票貼，取得現款供東坤公司周轉使用。但向中租迪和公司辦理票貼，須提供擔保品。被告以個人、乙○○及陳玲秋等3 人所有之聯成股票為擔保品，因尚有不足，始以聯成公司所有志信股票為擔保品。前開提供擔保之情形，有刑事準備（三）狀證5-5 所示中租迪和租賃明細表可稽。由前述情形觀之，被告己○○不立即處分志信股票，充當給付東坤公司工程款，係維護聯成公司之財產利益（志信股票尚有上漲空間，聯成公司可能獲利）。聯成公司不處分志信股票，提供東坤公司辦理票貼之擔保。此等決定，堪信係為聯成公司之利益，絕非意圖損害聯成公司。被告上開作為，亦非違背任務之行為，既無背信犯行，亦無變易持有為所有之侵占犯行。嗣同為向中租迪和公司借款擔保之聯成股票，因跌價須增加擔保品，被告己○○暫無力增加擔保品，以取回志信股票返還聯成公司，前開志信股票遭拍賣，聯成公司雖因而受損，被告己○○立即以相當之價金4000萬元賠償予聯成公司，上開賠償額若有不足，亦係被告應否再賠償聯成公司之民事問題。
四、本院心證：
(一)如前所述，被告己○○於入主聯成公司前，其基隆羅傑集團計有羅傑、崧威、羅美、碧嵐、東坤、寶利發企業、羅偉、寶利發投資等八家公司。87年4 月間，被告己○○取得聯成公司之經營權，將聯成公司納入「羅傑集團」之建設部門。嗣後，被告己○○對於「羅傑集團」旗下公司之業務決策及財務調度，自以集團整體之運作為考量。含「聯成公司」之「羅傑集團」依然是命運共同體，任何一家公司營運或財務狀況出現閃失，他家亦無法倖免。被告為含「聯成公司」之「羅傑集團」之共同利益，在營業或資金調度上，若出現些許權宜措施，所採取之權宜措施就旗下公司個別利益而言，難免互為消長，但對集團整體經營利益而言，無所謂利弊得失。因此，在被告己○○因聯成公司而造成財務狀況不佳之際，當羅傑公司必須向金融機構質押借款之際，被告己○○才有此部分被訴挪用聯成公司所持有志信運輸公司股票 150萬股不歸還，並提供羅傑公司向某金融機構質押借款週轉使用之行為。此部分抗辯情節，並有被告於本院請求向中租迪和股份有限公司調取買賣契約書、權利質權設定契約書等可憑（本院卷二第139至145頁），難謂無憑。申言之，此部分亦為「羅傑集團」截長補短或彼此補救甚或稱之挖東牆補西牆措施之一環。換言之，被告己○○此部分被訴事實，實係被告己○○以背信聯成公司方法，以挽救羅傑公司，使羅傑公司得以借款周轉。是以在行為評價上，其背信之故意顯係基於概括之犯意所為，並非另行起意。
(二)再者，業務侵占行為係特殊背信行為，若構成業務侵占，即無再成立背信之餘地。因此，無論此部分係起訴書所指刑法第342條之背信罪，或是刑法第336條業務侵占罪，皆與被告各該行為，屬於基於概括犯意所為之數行為，為連續犯一環。若認被告己○○此部分之行為係另行起意，應單獨予以處罰，則此種認定方式將違反刑事實務對於連續犯認定之標準，而有架空連續犯適用之虞。何況，被告己○○自85年10月至87年11月間，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆，而涉有背信等罪嫌，亦經台灣台北地方法院檢察署檢察官以前述90年度偵字第15412 號案件為不起訴之處分，已如前述。本案之時間點在87年9月5日，較之該不起訴處分案之時間點，更接近前案即台灣高等法院90年上易字第98號判決認定之87年10月29日，更無排除適用連續犯之理由。因此，本院認被告此部分之行為，係基於概括之犯意所為之連續數行為，並非另行起意之他行為。前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，而處以有期徒刑2年6月確定在先，本案此一部分與確定判決部分，具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴。
(三)按，牽連犯係犯一罪，而其方法或結果之行為觸犯他罪名，亦即可以獨立成罪之數行為，分別觸犯數罪名，立法上從一重處斷，僅論以較重之罪名，不論較輕之罪名，相對於一行為一罪原則而言，適用牽連犯對於行為人有利，自應適用修正前之刑法第55條牽連犯規定，已如前述。如前所述，刑事實務對於牽連犯之牽連關係，其適用範圍甚廣；只要事實上有方法或結果之牽連關係存在，即有牽連犯之適用，並未如若干學說所稱必須自始以牽連犯罪之意思，或犯罪當然結果行為，始足當之。經查，被告此部分被訴基於登載不實事項於公司業務文件概括犯意，於87年10月30日，羅傑公司匯款8000萬元進入聯成公司帳戶時，交代郭明仁命聯成公司會計蕭麗貞，將其中四千萬元列入分類明細帳與日記帳中，當作羅傑公司歸還上開股票之款項，將不實事項記載聯成公司帳簿云云，乃其被訴背信及業務侵占後補救行為，在行為評價上，乃被訴背信及業務侵占之結果行為，與被訴背信及業務侵占行為，具有方法結果之牽連關係，當然有牽連犯之適用，屬於裁判上一罪。再者，前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，處以有期徒刑2年6月確定在先，本案前一部分之背信、業務侵占部分與該確定判決部分，具有連續犯關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴，而應為免訴判決，已如前述。此一部分亦同，亦為前案確定力之所及，不得再行追訴。
公訴事實六部分：
一、公訴意旨：被告己○○明知其所有坐落桃園縣○○鎮○○○段820之1號等31筆土地（下稱：桃園土地），均係旱、林、田、水等混雜地目（共約2612坪），非可即時變更作為建築用地，卻因其財務狀況不佳欲儘速脫手，竟意圖為自己不法之利益，承前背信之概括犯意，於87年9 月20日，在基隆市○○區○段150之6號12樓周惠珠土地代書事務所，代表聯成公司與己○○自己成立不動產買賣契約，簽訂不動產買賣意願書，以每坪平均13萬7千餘元、總計約3億6000萬元之價格，向被告己○○購入上開土地，使被告己○○獲有上開利益，並致聯成公司投資人受有損害。因認被告己○○涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、公訴論據：被告己○○固不否認代表聯成公司向其本人購入桃園大溪土地之事實，然辯稱：該處係地點佳，有獲利能力之建案，其將之售予聯成公司並無不法利益意圖云云。惟查：
(一)聯成公司係於87年10月17日舉行之董監事會議，始提案擬向被告己○○購買桃園大溪土地，並決議待賣方（按：即被告己○○）於88年8 月完成環境影響評估後，交易始得成立等情，有聯成公司87年度第8 次董監事聯席會議事錄附卷可稽（本署91年度偵字第4426號卷宗204、205頁），且卷附雙方所簽不動產買賣意願書第3條第3款亦約定「本買賣乙方（按：即被告己○○）必須於88年8 月完成環境影響評估後，本交易始得成立」（屏東縣調查站卷宗11頁）。詎被告己○○竟早於董監事會議決議前之87年9 月20日，即代表聯成公司與其本人簽訂3 億6千8百萬元之購地合約，且約定在契約簽訂用印時，聯成公司即需給付被告3億2千8 百萬元，並在上開土地完成環境影響評估前即交易尚未確立前，即由聯成公支付大部分款項，其所為非但違背聯成公司董監事會議決議，更違反土地交易常規圖利自己。
(二)被告雖提出全日建築經理股份有限公司所出具之鑑價報告，欲證明上開土地係有獲利能力之建案，惟查，該鑑價報告之委託人係被告己○○，勘估日期為87年6 月16日，勘估目的係「融資參考」，可見被告己○○並非為聯成公司購買上開土地之利益委託鑑價。且依一般常情，土地所有人欲申請銀行融資而自行委託鑑價，其結果難免虛誇，則被告己○○以此目的不同之鑑價報告辯稱售價合理，實不足憑採。況且，聯成公司僅有兩個建案即「第一特獎」、「水世界」，其之營運及銷售實際上均由羅傑公司一手包辦，聯成公司僅空有其名而已，何來被告己○○所稱「龐大之公司設備與人力」將因營運中斷而浪費之情事，足見其辯稱係為了下一個建案作準備云云，實乃卸責之詞，委不足採。其出售上開土地予聯成公司係出於為自己不法利益之意圖甚明。
三、被告辯解
(一)依全日建築經理股份有限公司87年6 月16日勘估「聯成公司大溪鎮土地鑑價報告書」（被證6-1 ）第三頁「勘估標的地籍資料說明」，系爭桃園土地之使用分區為「山坡地保育區丙種建築用地」，係乃即時可供建造高級別墅住宅出售建築用地。公訴人認均係旱、林、田、水等混雜地目，非可即時變更作為建築用地，顯然有誤。參上開報告書第3 頁載有：
「區域環境及交通狀況」載有：「勘估標的位於大溪鎮『鴻禧山莊』內，『鴻禧山莊』面積約196 公頃，位於大溪鎮東方，隔台三號省道與永福國小相對，可由北二高三鶯交流道、大溪交流道經台三線省道至『鴻禧山莊』，山莊距大溪鎮中心約四公里，台三號省道旁目前僅有部分小型店面，人口並不多。『鴻禧山莊』為一小型社區，社區內又分數區，分別設有警衛管制，社區因有多位名人進駐而知名大增，據報導如李登輝總統、連戰副總統、吳伯雄、辜濂松、蔡萬才於區內均有房舍，區內除高級別墅住宅外，尚有一棟10公頃大的『鴻禧大溪別館』及102 公頃的『鴻禧大溪高爾夫球場』，『鴻禧大溪別館』為一有210 個房間的五星級休閒渡假飯店，而『鴻禧大溪高爾夫球場』則因李登輝常於此處打球而聞名，整體而言『鴻禧山莊』因政商名流的購買而導致知名度大增，形成一種身分的象徵。區內建物由單棟、雙併至三併均有，有的房舍前有私人庭院，部分建物則沒有私人庭院，各戶依地形、地勢而規劃，產品較有變化」，同報告第四頁「價格評估」載有：「（一）評估依據：『鴻禧山莊』內又分為數區，勘估標的所在地為其中較為特別的區域，其東側建地共有12筆，面積約400至500坪不等，為後山莊內土地面積較大，戶數較少的區。據了解已全部售出，成交價自每坪22-24 萬元。本區採土地與建物分別出售，建物部分每坪12-14 萬元，買方亦可自行雇工興建而不交由建設公司興建。（二）評估理由：1.『鴻禧山莊』位於台三號省道旁，進出動線亦以此條道路為主，附近商業行為並不發達，山莊內居民以渡價休閒為主，故一般時間居住率並不高。2.本社區由於住戶多為身分特殊，而使本社區擁有全國的知名度，不同於鄰近個案，且社區內有五星級的『鴻禧大溪別館』及社區旁為高爾夫球場，故本社區的生活條件雖非十分方便，但就渡假休閒而言本社區確有其獨特的地方。3.『鴻禧山莊』內又分為數個小區，每一區又依其規劃坪數及式樣而有不同的價格，勘估標的所處區域旁共有12筆建地，其面積約 400至500 坪，為『鴻禧山莊』內面積較大，總價較高的區，每一筆建地依其所處面向及無景觀而有不同的價格，勘估標的雙面為路，且地勢較路面為高，由基地向外並無任何遮敝，但基地面積較大，總價過高，故考量其各項條件，勘估標的以每坪20萬元估計應屬合理」等語。
(二)前開具有獲利潛力建築用地，就建商之立場而言，係乃可遇不可求者。上開地點坐落位置之情形，有照片10幀可參 (被證6-2)。87年9 月間，被告己○○將其建造機會讓給聯成公司，緣以一個建案之推出，需經由規劃、設計、申請許可及推出，往往需耗時數個月或一年。87年9 月間，聯成公司向聯傑公司盤讓「第一特獎」、「水世界」建案已近完工階段，若不於該時將下一個建案擬定進入規劃、設計階段，公司之營運將形成中斷，龐大之公司設備與人力將因營運中斷而浪費受損害。因此，被告己○○於87年9月間，將甫於86年1月間取得系爭桃園土地簽約賣予聯成公司，係乃為聯成公司之利益，絕非如公訴人所謂之「欲盡速脫手」。87年9 月20日聯成公司與被告己○○個人簽約，茲查：Ａ、依合約第2條：「買賣總價款議訂新台幣3億6千8 百萬元」，前開價格，應屬合理，此得由被證6-1 所示之「聯成公司大溪鎮土地鑑價報告書」可證。此外，系爭桃園土地，嗣後經遠東商銀聲請法院拍賣，拍定價格高達000000000 元之事實得為佐證（被證6-3 ）Ｂ、同合約第三條：「本約簽訂用印時，甲方(聯成公司)應給付乙方 (己○○)新台幣3億2千8百萬元。」依上開約定，聯成公司於簽約時即須付款，至於合約另約定「本買賣乙方必須於民國88年8 月完成環境影響評估後，本交易始得成立。」其實，系爭桃園土地根本沒有環境影評估之必要，縱若有之，亦屬環境影響評估未能完成，交易溯及不成立之問題，被告亦無不依約付款情事。綜上，建設公司就一個建案之推出，須事先規劃、設計、申請許可，始能推出預售，完成上開工作後始得議價發包、施工，資金方面尚得接洽貸款銀行辦理融資，上開工作均得事先籌備，且須相當之時間，非一朝一夕得以完成。被告如於上開時點，不為聯成公司覓妥適當土地，前開規劃、設計工作等無法進行。如是，被告己○○於87年9 月20日，所為決定將系爭桃園大溪土地賣予聯成公司，係為聯成公司作推出下一個建案準備，絕無為任何圖取不法利益之意圖。公訴人將被告嗣後退出經營權後，接手經營者未能將系爭桃園土地之建案規劃、設計等辦妥所致之損失，回頭倒認被告自始即有不法利益意圖，所為認定，顯非妥適。
(三)進而言之，87年9 月間（羅傑公司尚未退票），為聯成公司下一個建案之準備（建設公司從取得土地，規劃設計、申請建照到開工及推出銷售，準備期間約須1 年）。被告己○○本於職責之決定，簽約購買取得被告己○○個人所有之桃園大溪土地（位於桃園鴻禧山莊別墅之旁），係乃為聯成公司業務需要。被告己○○如是之作為，其目的不容懷疑。被告己○○乃依合理之價格為買賣價金，此觀之即便是接續聯成公司之經營者，因未接續規劃建造，致買賣土地遭拍賣，其賣得之價金（000000000元）尚高於原買賣價金（000000000元）之事實得證（請參刑事準備二狀證 6-3）。而前開買賣土地，使用分區即為建築用地，土地登記謄本記載為旱、林、田、水等地目，不影響土地得立即建造使用目的。又買賣合約雖載有「88年8 月完成環境影響評估，本交易始成立」等語。查本宗建地沒有環境影響評估之必要，縱若有之，該約定乃僅屬契約溯及失效之民事返還價金回復原狀法律問題。是以，被告己○○為聯成公司業務推展之須要而購買桃園大溪土地，買賣價格公平合理，並無其他不法情事，被告為上述之作為，自非違背任務之行為，亦無不法利益或損害他人利益之意圖，被告所為自非背信犯行。
四、本院心證雖被告為實體抗辯，並於本院請求傳喚證人丙○○（嗣捨棄）、甲○○作證，據證人甲○○於本院就該土地開發、規劃等情證述在卷（本院卷二第197、198頁）。然由形式審查觀之，如前所述，被告於入主聯成公司前，其基隆羅傑集團計有羅傑、崧威、羅美、碧嵐、東坤、寶利發企業、羅偉、寶利發投資等八家公司。87年4 月間，被告己○○取得聯成公司經營權，將聯成公司納入「羅傑集團」建設部門。嗣被告對於「羅傑集團」旗下公司之業務決策及財務調度，自以集團整體之運作為考量。含「聯成公司」之「羅傑集團」依然是命運共同體，任何一家公司營運或財務狀況出現閃失，他家亦無法倖免。被告己○○為含「聯成公司」之「羅傑集團」共同利益，在營業或資金調度上，若出現些許權宜措施，所採取之權宜措施就旗下公司個別利益而言，難免互為消長，但對集團整體經營利益而言，無所謂利弊得失。因此，被告己○○於87年9月間，將甫於86年1月間取得系爭桃園土地簽約賣予聯成公司。申言之，此部分亦為「羅傑集團」截長補短或彼此補救甚或稱之挖東牆補西牆措施之一環。換言之，被告此部分被訴之事實，形式上觀之，係被告己○○以背信聯成公司之方法，以挽救其個人。是以在行為評價上，其背信故意顯係基於概括之犯意所為，並非另行起意。何況，被告己○○自85年10月至87年11月間，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆，而涉有背信等罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以前述90年度偵字第15412 號案件為不起訴處分，已如前述。本案時間點在87年9 月20日，較之該不起訴處分案之時間點，更接近前案即台灣高等法院90年上易字第98號判決認定之87年10月29日，更無排除適用連續犯之理由。
因此，本院認被告此部分之行為，係基於概括之犯意所為之連續數行為，並非另行起意之他行為。前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，而處以有期徒刑2年6月確定在先，本案此一部分與確定判決部分，具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴。公訴事實八部分：
一、公訴意旨：被告己○○明知羅傑公司於87年10月29日跳票事件後，已經信用破產，無力清償任何債務，且羅傑公司所有基隆市○○區○○段第1270、1270之1 土地（下稱：基隆暖暖羅傑土地，共計約1330坪），已設定近五億元之最高限額抵押權予遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱：遠東商業銀行）、劉麗珠、莊麗玉等人，以擔保羅傑建設公司對彼等之債務，遠東商業銀行並已於88年3 月間，申請法院對羅傑公司發出支付命令。因此，上開土地被拍賣求償之可能性極高，竟意圖為自己與羅傑公司不法之利益，承前背信之概括犯意，於88年5 月31日，代表聯成公司與代表羅傑建設公司之乙○○簽訂合建契約，約由羅傑公司提供坐落於基隆市暖暖區羅傑土地為建築基地，聯成公司負責出資營造，聯成公司依照契約應於簽約時先支付合建保證金3000萬元，變更起造人後再支付2000萬元，但被告己○○竟於88年6 月間尚未變更起造人之際，即命黃立恆指示不知情出納人員匯款5000萬元於己○○自己之台灣土地銀行古亭分行第0000000 號活期存款帳戶，嗣因上開土地於89年10月21日經法院查封，迄今無法動工，致聯成公司受有損害。因認被告己○○涉刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、公訴論據被告固不否認代表聯成公司就基隆暖暖羅傑土地與羅傑公司簽訂合建契約等事實，然辯稱：該處係地點佳，有獲利能力之建案，其提供該案與聯成公司合建並無不法利益意圖云云。惟查：
(一)上開土地於合建契約簽訂前即已設定近5 億元之最高限額抵押權予遠東國際商業銀行、劉麗珠、莊麗玉等人，遠東商業銀行並已於88年2 月間，聲請法院對羅傑公司發出支付命令等事實，有土地登記謄本（臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第5136號卷40至45頁）、遠東國際商業銀行95年3月2日遠銀總資產字第107 號函暨附件（基隆市安樂地政事務所他項權利證明書、遠東國際商業銀行全行開戶明細查詢單、授信明細查詢單、攤還收息紀錄查詢單、台灣基隆地方法院債權憑證）、法院民事庭88年度促字第1610號支付命令民事聲請事件全份卷宗影本（均由公訴人以95年3 月22日補充理由書提出）存卷可查，足見羅傑公司於合建契約簽訂前已無力清償債務。且上開土地在當時被拍賣求償之可能性即已非常高，非如被告己○○所辯具有獲利能力。而被告己○○明知上開土地之抵押權人遠東商業銀行，已於88年2 月間聲請對羅傑公司發支付命令，該土地縱使順利經開發建築房屋出售得款，其時程必在1、2年之後，已不及清償積欠遠東商業銀行之款項。換言之，上開土地係處於將受強制執行之際，抵押權人亦未同意將清償期限展延至完建售屋之時，根本不可能建築完成。詎被告竟為圖得5 千萬元之合建保證金而虛與聯成公司簽訂合建契約，主觀上自具有不法利益意圖。
(二)被告雖提出僑馥建築經理股份有限公司所出具興建計畫審查報告書欲證明其前開所辯，然而，為推出建案之審查報告理當有利於建商，是該份審查報告書縱然可採，其證據價值亦甚低微。又依卷附合建房屋契約書第9條第2款之記載，雙方係約定「變更起造人完成時由乙方（按：即聯成公司）交付甲方保證金新台幣2000萬元」（台灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第5136號卷宗36頁），詎被告己○○竟於88年6 月間尚未變更起造人之際，即命員工匯款5000萬元入其本人帳戶，並於審理中明顯違背契約「變更起造人『完成』」約定，而狡稱羅傑公司當時已將相關起造人變更文件「送件申請」，由此益見被告己○○主觀上之不法利益意圖。
(三)被告雖另辯稱：上開土地之所以遭債權銀行拍賣係因接手經營者經營不善所致云云，並提出協議書為證。惟查：依卷附88年9 月10日己○○（甲方）與顏森輝、陳韻如（乙方）協議書第5 條之記載，雙方係約定「本協議書於簽訂時生效，惟若乙方所推派之人選未能取得聯成公司88年9 月14日股東臨時會過半數之董事及過半數監察人席位者，則本協議書自動失效」，且該份協議書訂立之目的係為促使聯成公司與太普科技企業股份有限公司（下稱太普公司，大股東為顏森輝、陳韻如）合併案（辯護人所提94年5 月23日刑事準備二狀證8-4） ，上開協議書原僅是雙方之初步意向書，後因太普公司請會計師查帳結果，聯成公司之資產淨值是負數，財務不佳，故顏森輝未將合併草約提出給太普公司股東會等情，復據證人顏森輝於偵查中結證明確（本署91年度偵字第2624號卷宗246至247頁），足見被告執此將聯成公司因合建案遭受損失之責推給接手經營者，無非係模糊視聽之飾卸遁詞。
三、被告辯解：
(一)基隆暖暖羅傑土地，羅傑公司於87年7月2日，已申請基隆市政府工務局核發87基府工建字第0109號建造執照（被證 8-1），預定建造地下3層、地上9層計8棟201戶集合住宅。依僑馥建築經理股份有限公司於87年8 月14日所提出「興建計畫審查報告書」（被證 8-2），其中：第一頁審查意見載有：
「本基地坐落於基隆市○○區○○路與四米寬計畫道路交叉口，即『碧嵐皇家』、『羅傑天母』與『羅傑名人巷』等大樓之間。區域內現有公共設施有碇內國小、碇內公園、源遠市場。此外，基地附近有碇內國中、巨蛋運動公園正在興建中，南側臨高中預定地，公共設施配置完善；聯外道路以源遠路為主，源遠路152 巷及東碇路為輔，由標的至基隆市中心約僅五分鐘車程，至暖暖市集中心車程僅二分鐘，無論就學、運動、洽公均稱便利，且全案坪數規劃得當，符合區域實際需求」，第59頁損益預估及投資報酬率分析表：「預估銷售總價000000000元，成本000000000 元（土地000000000元、建築成本000000000元、建築設計費0000000元、廣告銷售費00000000元、稅捐00000000元、利息00000000元、管理費0000000元），利潤000000000元」，以基隆暖暖羅傑土地堪信係一地點佳、有獲利能力之建案，應非虛言。
(二)羅傑公司於87年10月29日發生退票事件，融資能力不足，因此，將上開地點佳、有獲利能力之建案提供與聯成公司合建(被證8-3)，約定分配取得本約土地可建坪數35%、聯成公司分配取得65 %。依上開比例分配結果：羅傑公司可分配取得約000000000元，聯成公司可分配取得000000000元，聯成公司扣除建造成本000000000元，約可獲利00000000 元。如上開建案建造完成，羅傑公司得以分配取得之2億7千餘萬元，清償以土地向銀行或民間設定之貸款部分，如有剩餘，更可清償積欠聯成公司之欠款，聯成公司因本案投資亦若獲利，形成雙贏局面。是以被告己○○將上開建案提供與聯成公司合建，絕非為被告己○○自己或羅傑公司之不法利益，亦非損害聯成公司之利益之意圖，堪可採信。
(三)茲查，Ａ、基隆暖暖羅傑土地雖已設定遠東商銀最高限額抵押權達000000000 元，然上開設定係遠東商銀應允承作本建案含土地及建築融資（尚未撥款）之最高限額，至於第二、三順位扺押設定（劉麗珠、莊麗玉）於建物建造完成，羅傑公司以分配取得之部分價金與之計算清償，即可塗銷抵押設定，不礙本案之合建事宜。Ｂ、依被證8-3 所示之合建契約書第九條約定，聯成公司應給付羅傑公司5000萬元之合建保證金，分別於契約簽訂及起造人變更為聯成公司給付3000萬元、2000萬元，羅傑公司已將相關起造人變更文件送件申請，被告己○○依約收取合建保證金5000萬元，既屬依約有據，自無不法可言。88年9 月10日，被告己○○與聯成公司之實際經營人陳韻如、顏森輝簽訂協議書（被證8- 4），約定於88年9 月14日，將聯成公司經營權交其等接手經營，未料，其等不善經營，前開合建土地竟遭債權銀行拍賣，如是，聯成公司所致之損失，係接手經營者未依約接續建造所致，聯成公司如因本合建案遭損失，不得歸咎於被告始為合理。
(四)88 年5月間，聯成公司第一特獎、水世界建案即將完工，擬推出之桃園大溪土地建案，尚未規劃、設計完成及取得建造執照，首開第一特獎等建案完工後，聯成公司暫無建案可推出，人力、器具等閒置乃經營上浪費。因此，聯成公司與羅傑公司就基隆市○○路土地簽約合建（已取得建造執照，請參刑事準備二狀證 8-1），於第一特獎、水世界建案完工後，接續推案、建造。被告職為聯成公司負責人，所為上開決定，自非違背任務之行為，且係為聯成公司利益，不容置疑。88年9 月10日，被告己○○就聯成經營權，簽約盤讓與太普科技公司陳韻如、顏森輝2 人，因聯成公司與太普科技公司合併作業受頓，聯成公司接續經營者未執行前開合建事宜，土地遭拍賣，合建始無法達成。因此，上開合建未達成致聯成公司若遭損害者，非被告所預知，而得歸責於被告。聯成公司依約於88年6 月間給付羅傑公司合建保證金5000萬元，被告己○○指示給付之時，已送件申請變更建造執照起造人為聯成公司，前開建造執照亦確已變更起造人為聯成公司，則被告己○○前開指示，自非違背任務之行為，主觀上亦無不法利益或損害聯成公司利益之意圖，被告己○○自亦無背信犯行。
四、本院心證：
(一)如前所述，被告原本在基隆羅傑集團計有羅傑、崧威、羅美、碧嵐、東坤、寶利發企業、羅偉、寶利發投資等八家公司，彼此為生命共同體無訛。87年4 月間，被告己○○取得聯成公司之經營權，將聯成公司納入「羅傑集團」之建設部門。嗣後，被告己○○對於「羅傑集團」旗下公司之業務決策及財務調度，自以集團整體之運作為考量。含「聯成公司」之「羅傑集團」依然是命運共同體，任何一家公司營運或財務狀況出現閃失，他家亦無法倖免。被告己○○為含「聯成公司」之「羅傑集團」之共同利益，在營業或資金調度上，若出現些許權宜措施，所採取權宜措施就旗下公司個別利益而言，難免互為消長，但對集團整體經營利益而言，無所謂利弊得失，應屬可信。聯成公司於經營權移轉之前夕，原可資週轉使用之現金及約當現金4 億餘元遭原經營人謝山木等人解約清償銀行低利貸款，被告己○○取得經營權後之第一個月員工薪資即賴被告己○○調度資金借予支應一節，業經被告說明在卷。申言之，在取得經營權之前夕生變，被告若不另為打算、主張，「聯成公司」業積無法突破，財務報表一公布，股票價格下滑，「羅傑集團」乃最大股東，吃虧受害最大者即為「羅傑集團」。被告己○○為突破此一困境，而前述若干之補救行為。87年10月28日，其集團旗下「羅傑公司」支票退票，該退票訊息在股票市場快速散布，「聯成公司」之股票應聲下跌，「羅傑集團」債權銀行緊縮銀根。被告己○○為應付上開緊急之事故，為期「羅傑集團」運作免立即停頓，在退票前後之集團財務運作上，採取因應方案，但也衍生前述各犯罪嫌疑云云。因此，被告為籌措「羅傑集團」旗下公司所需之資金，如起訴書所述，在「羅傑公司於87年10月29日跳票事件後」之88年5 月31日，代表聯成公司與代表羅設公司之乙○○簽訂合建契約，約由羅傑公司提供坐落於基隆市暖暖區羅傑土地為建築基地，聯成公司負責出資營造，聯成公司依照契約應於簽約時先支付合建保證金3000萬元，變更起造人後再支付2000萬元，但被告己○○竟於88年6 月間尚未變更起造人之際，即命黃立恆指示不知情出納人員匯款5000萬元於己○○自己之台灣土地銀行古亭分行第0000000 號活期存款帳戶云云。申言之，87年10月29日，羅傑公司支票跳票事件發生後，羅傑集團之財務運作更形吃力。被告此部分被訴之行為，實係延續前述「巧婦難為無米之炊」之意思而為，所為權宜之措施，法律評價或可認係背信犯行，惟被告所為後續作為，當然仍然延續先前即85年間起之背信之概括犯意，屬於裁判上一罪。
(二)其次，此部分既係「羅傑集團」截長補短或彼此補救甚或稱之挖東牆補西牆措施之一環，則被告此部分被訴事實，自形式上觀之，係被告以背信聯成公司之方法，來挽救羅傑公司。是以在行為評價上，其背信故意顯係基於概括之犯意所為，並非另行起意。何況，被告己○○自85年10月至87年11月間，以「羅傑集團」旗下「羅傑公司」、「崧威公司」、「羅偉公司」及「寶利發投資公司」名義，向中央票券公司申請以擔保、無擔保等方式違規放貸多筆，而涉有背信等罪嫌，亦經台灣台北地方法院檢察署檢察官以前述90年度偵字第15412 號案件為不起訴處分，已如前述。本案之時間點在88年5 月30日，較之該不起訴處分案之時間點，更接近前案即台灣高等法院90年上易字第98號判決認定之87年10月29日，更無排除適用連續犯之理由。因此，本院認為被告此部分之行為，係基於概括犯意所為之連續數行為，並非另行起意之他行為。前案既經台灣高等法院90年上易字第98號判決被告己○○係犯業務侵占等罪，而處以有期徒刑2年6月確定在先，本案此一部分與確定判決部分，具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自不得再行追訴。
(三)末查，本案此部分起訴事實，已堪為如上認定，辯護人請求傳喚證人陳韻如乙節，核無必要，附此載明。又辯護人所提原審90年易字第79號己○○、乙○○詐欺判決，與本案被訴背信犯行，核屬無涉，其請求再開辯論，礙難准許。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年7月19日修正前證券交易法第174條第5款，刑法第2條第1項、第28條、第336條第2項、第342條第1項、第2條第1項，修正前刑法第55條、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 沈宜生法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
被告乙○○部分，被告及檢察官均不得上訴。
被告己○○部分，被告及檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 96 年 10 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。