臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第428號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳祖德律師被 告 己○○選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師陳佑仲律師被 告 丁 ○選任辯護人 賴振宗律師被 告 戊○○
樓選任辯護人 呂福元律師被 告 丙○○選任辯護人 蘇進文律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第五九五號，中華民國九十二年九月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一二七一五、一五四四四、一八二六七、一八二八二、一八二九四號、九十年度偵字第五五八九號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、己○○行賄及戊○○、丁○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同犯對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年；又共同對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑陸月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑十月，褫奪公權壹年。
己○○共同對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年；又共同對於公務員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑伍月，褫奪公權壹年。
應執行有期徒刑捌月，褫奪公權壹年。
丁○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾壹年；褫奪公權伍年。所得財物新台幣柒拾萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。
戊○○犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑拾貳年；褫奪公權陸年。所得財物新台幣捌拾萬元追繳沒收之，如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事 實
一、緣己○○係基銓企業股份有限公司（以下簡稱基銓公司）負責人，甲○○則為聯豐企管顧問公司（以下簡稱聯豐公司）負責人，基銓公司多年來有關會計稅務、記帳、申報等均委託聯豐公司代為處理。詎基銓公司自八十一年度起，為逃漏營利事業所得稅捐（以下簡稱營所稅），己○○與甲○○共同偽造免用統一發票收據、填製不實發票、加工費證明單及員工旅費報支單，以虛列於進項成本、加工費成本及旅費支出等方式填載各該年度之營所稅業務申報文書，並提向財政部台灣省北區國稅局（以下簡稱北區國稅局）申報所得稅而行使（二人違反商業會計法部分，本院另以九十六年度重上更㈢一一六號審結在案），而於八十三年間獲悉基銓公司八十一年營所稅案件遭北區國稅局將該年度列為帳證檢查案件，為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，由甲○○提議以八十六萬元（新台幣，下同）打點稅務員，經己○○同意，並提供八十六萬元予甲○○，二人即基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，推由甲○○利用提供基銓公司八十一年度帳冊、會計憑據供北區國稅局審查一科負責查帳案件審核工作，依據法令從事公務之稅務人員丁○（自八十一年間起擔任北區國稅局審查一科稅務員，八十五年間升任同局科第三股股長）查核之便，於同年六月間在北區國稅局協談室中，將己○○所交付用以行賄丁○賄款八十六萬元中之七十萬元，以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予丁○收受。丁○則於收受上述七十萬元之賄款後，知基銓公司有上開偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務未詳實審查，於八十三年十月僅簽核基銓公司八十一年度營所稅應補九六、八五一元應納稅額，翌年二月十日再呈由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定上述補稅金額確定，即將甲○○所交付檢查之不實帳冊、費用單據等物品交還予甲○○。
二、另於八十四年間己○○、甲○○又獲悉基銓公司八十二年營所稅案件遭北區國稅局將該年度列為調帳查核之一般選案檢查案件，同為免遭稅務人員查悉而受鉅額補稅及裁罰，甲○○此番提議以九十八萬元打點，經己○○同意，並提供九十八萬元予甲○○，二人又基於對依法查帳審核工作之公務員賄賂之犯意聯絡，同推由甲○○利用提供基銓公司八十二年度帳冊、會計憑據供北區國稅局審查一科負責查帳案件審核工作，依據法令從事公務之稅務人員戊○○（自八十一年九月間起至八十四年九月間止，擔任北區國稅局審查一科稅務員，八十四年九月間調任同局法務科稅務員）查核之便，於同年六、七月間，將己○○所交付用以行賄戊○○賄款九十八萬元中之七十萬元，以牛皮紙帶裝妥連同所攜帳冊等物品，交予戊○○收受。惟戊○○於收受前開賄款後，猶感不足，復於同年九、十月間，邀甲○○至北區國稅局，當面向吳某表示「錢不夠」，要求再行給付賄款，甲○○轉知己○○表示「…為了查帳使降低稅率，必須再給付戊○○十萬元打點」，己○○遂於八十四年九月十四日再交付十萬元予甲○○，由甲○○將該十萬元以素面牛皮紙信封包裝，持赴北區國稅局交付予戊○○。戊○○則於收受上述合計八十萬元之賄款後，明知基銓公司有上開偽造會計憑證、虛列成本積極逃漏稅捐之事實，竟違背職務不僅未詳實審查，甚依約降低稅率後並核予基銓公司八十二年度所得稅應退二一、三一一元應納稅額，於同年十一月十九日呈由不知情之審查科科長林豐茂代為決行核定上述退稅金額，嗣亦即將甲○○所交付檢查之不實帳冊、費用單據等物品交還予甲○○。
三、案經財政部臺灣省北區國稅局及法務部調查局北部地區機動工作組移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」經查，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，而本件係於九十年四月十九日修正刑事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於台灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢）九十年四月十九日乙○盛閏偵字第一二七一五號送審函（原審卷㈠第一頁）在卷可稽，且於本次發回更審前，亦經本院審理一次，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據。另本案被告及辯護人對本案相關被告或証人供証之證據，及至本院言詞辯論終結前復未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本案同案被告甲○○、己○○、張秀清於調查局訊問、檢察官偵查及原審、前審之供述，業經原審或本院前審暨本案依法定程序提示筆錄並告以要旨，並令被告辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，自有證據能力，合先敘明（參照最高法院九十三年度台上字第五八九四號判決）。
二、又本件認定事實所引用之本件卷內所有帳證資料、國稅局稽徵文書及聲明書等文書証據，乃分別係從事記帳業務之人於通常業務過程所須製作之紀錄文書、公務員職務上製作等文書，及其他文書，既非係公務員違背法定程序所取得，又無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告及其辯護人亦均不爭執証據能力，是認均有證據能力。
貳、撤銷改判有罪部分：
一、前揭事實，業據被告甲○○、己○○於調查、偵查及原審法院均供承行賄不諱，惟於前審及本院則否認行賄犯行，被告甲○○選任辯護人為其辯稱：本件曾至丁○、戊○○住所、辦公室搜無匯款憑証，國稅局亦函稱是調卷查核係在櫃檯會同工讀生查核帳冊，在公開場合不可能行賄，故被告自白與事實不符；被告己○○選任辯護人則為其辯稱：匯款雖係依甲○○建議準備行賄，然因甲○○稱尚未行賄，應僅止於準備階段各云云。另被告戊○○、丁○則矢口否認有受取賄款之犯行，二人並辯稱：均依規定查核基銓公司之營業所得稅申報，納稅義務人經通知攜帶相關帳冊憑證到國稅局接受查核時，有專人收受該帳冊，根本不可能如甲○○所言將賄款夾在帳冊之牛皮紙袋內，亦未曾自甲○○處收受任何賄款，且渠二人僅為初審人員，嗣仍須送股長、稽核、科長核定，始告確定，是渠既無核定權，要無可能因而收賄，丁○並稱其已通過測謊，証明未收賄各云云。
二、經查，甲○○及己○○於調查、偵查及原審法院審理時均供証：因基銓公司八十一、二年度營所稅有以假單據為不實申報，而於八十三、四年間，北區國稅局抽查時，為免遭鉅額補罰，而推由甲○○先後各向審查一科承辦稅務之二人員如事實欄所載之交付賄款行賄等情一致（八十八偵一二七一五卷第八十八、九十頁、第九十九～一０二頁、第一五九頁反面調查筆錄；第十六頁、第一三四～一三六頁、第一七四～一七六頁反面訊問筆錄：原審卷㈠第一一五、一九八頁、卷㈢第十一～十三、二五三、二五四、二六六、二六七頁審判筆錄），且其中被告己○○所供：「扣案八十六萬元支票及帳証記載是吳說稅捐單位要查八十一年的帳，要去交際相關人員的費用，故簡單記稅捐處，將它換成現金交給吳；九十八萬元支票開立後電匯給吳，打點稅務員八十二年查稅用，另吳說如要降低八十二年，須再十萬元才能過關，故在帳上摘要記載建議稅率酌減，亦是開立後電匯給吳打點八十二年查稅用」等語，核與証人即基銓公司會計張秀清供陳：基銓公司除支付甲○○每月之記帳費用及按公司每年營業額一定比例之申報營所稅佣金外，尚另予查帳用交際費，帳上字樣則依老板（即被告己○○）字條登載（八十八他六五七卷第廿五～廿九頁調查筆錄、第七十九～八十一、八十七頁訊問筆錄）一情，亦相符合。此外，復有基銓公司八十三帳冊交際費項下記載「 (81)稅查860000-」、應付票據項下記載「6/21稅捐處860000-」及該紙支票影本（八十八偵一二七一五卷第一０四～一０六頁）；八十四年帳冊應付票據項下記載「6/28 KS980000-」、勞務費項下記載「9/14 82年查帳追加 (建議稅率酌減)000000- 」、「9/14聯平100000-」及該二紙支票暨甲○○之匯款申請書影本（同上卷第一０八～一一四頁），均與被告己○○所述相符，可堪信為真實。又被告己○○初始即供証，係甲○○前往打點，故行賄對象及如何處理，其均不知情，被告甲○○對行賄之丁○先亦不知其名，僅陳可查証該案承辦員（八十八偵一二七一五卷第九０頁調查筆錄），戊○○則因業務關係而認識，故放心交付賄款等情，是渠二人均與被告丁○、戊○○均無怨隙，甚且指証打點稅務人員，亦須自負行賄刑責，是均無誣攀之理，自可堪信為真實。至前揭三筆款項，如卷附支票及匯款申請書，既均經兌現或匯兌，且被告己○○更証陳，公司或其個人與吳清波均無私人借貸情形，又前開二筆八十六萬及一百零八萬元，至本案審結時亦均未返還（八十八他六五七卷第十九頁、原審卷㈢第二六七頁審理筆錄），亦與被告甲○○供承：「丁○、戊○○在我交付賄款後，他們並未退還，顯已收受無疑」（八十八偵一二七一五卷第一五九頁反面調查筆錄）等情，乃被告甲○○確已交付賄款，並經被告丁○、戊○○收受亦可堪認定，乃被告甲○○空言改稱未行賄、被告己○○改稱因被告甲○○聲稱未交付，而僅止於準備行賄云云，顯係飾卸、迴護之詞，要無足採。
三、另北區國稅局為公家機關之辦公場所，櫃檯或協談室，雖均為公共場所，然被告甲○○既已供証，其均先行前往國稅局拜會承審稅務員，如稅務員暗示「不合規定之費用要剔除」或「查核之純益可能要提高」後，才會主動行賄，丁○是以鉛筆表明數額「70」，隨即擦掉，戊○○則以口頭告知數額（八十八偵一二七一五卷第一五九頁正、反面調查筆錄），及其二次均係將七十萬元賄款以牛皮紙袋包裝，連同帳冊一併交付承辦之丁○及戊○○（同上卷第八十八、九０、一五九反面調查筆錄；第一七六頁訊問筆錄；原審卷㈢第十二頁審判筆錄）等情，則丁○及戊○○既事先已知甲○○會送來賄款，並必係有外包裝，且連同帳証送交，當不致將所收受物品全數逕交予會同查核之工讀生，且會同查核既係工讀生，亦當係輔佐稅務員並依稅務員指示，為所指示之查看、計算等指示之工作，亦不可能得悉或檢視當事人送交全部帳証，是被告丁○、戊○○所辯在公共場所，不可能收賄云云，亦無足採。
四、再查，基銓公司八十一、二年度營利事業所得稅結算申報案，分別由北區國稅局審查一科稅務員丁○、戊○○為查帳審核，業為二人所是認，且基銓公司營所稅案件選案查核案件類別為：㈠八十一年度為帳證檢查；㈡八十二年度為一般選案（調帳查核），然嗣國稅局為加速清理八十一、二年度未審結案件，函訂已派查且已通知送帳查核尚未核定案件，於八十四年九月改以帳証檢查方式核定，惟不更改電檔派案類別。而有關營利事業所得稅選案查核方式，係依財政部頒訂之原則及北區國稅局查審計畫辦理，其審查、覆核、發單開徵作業流程為：①審查一科審查作業：由審查人員收到結算申報書，寄發調帳通知書，基銓公司提示相關帳簿憑證及各式成本分析供審查人員審查，八十一年度僅就基銓公司有否依規定設置帳簿、記載及檢附合法憑證，審查完竣後，除各式成本分析表檢附於審查報告書外，其餘帳簿、憑證均由納稅義務人當場領回。八十二年度，由管制股將基銓公司調借帳簿憑證收據（存根聯）、相關帳簿、憑證、及各式成本分析表轉交審查人員，由審查人員就基銓公司結算申報書及所提示相關帳簿、憑證、及各式成本分析表予以審查。審查人員就審查結果撰寫各該年度未列選查案件報告書，陳股長、稽核、科長核定，其餘帳簿憑證由營利事業領回。②稽核科抽核作業：八十一年度因選案查核案件類別為帳證檢查，屬簡易查帳方式，依作業規定稽核科不列入抽核範圍。八十二年度因選案查核案件類別為一般選案（調帳查核）依作業規定稽核科列入抽核範圍，惟未選核，審查一科管制股通知基銓公司領回相關帳簿、憑證。③稽核科覆核作業：八十一、二年度未經稽核科覆核。④發單開徵作業：八十一年、八十二年度由審查一科管制股於審查報告書封面加蓋「稽核科未抽核視同核定」後移送開徵，開徵人員核對電腦產出基銓公司核定通知書、繳款書或退稅處分書與審查報告書之全年所得額、應補 (退)稅額及罰鍰繳款書無誤後，郵寄通知基銓公司，此有北區國稅局九十二年七月二日北區國稅審一字第0921029727號函一件在卷可按（九十訴五九五卷㈡第二三六～二三九頁）。是基銓公司八十一、二年度原列查核類別雖有不同，然嗣均以帳証檢查方式查核，未經稽核科抽核，即分別經審查一科審查人員陳丁○、戊○○予以審查，且審查完竣，帳簿、憑證均由納稅義務人當場領回，陳核時，股長、稽核、科長並未就相關帳簿、憑證為稽核或覆核，所核定者僅是審查人員所撰寫之審查報告書，是丁○、戊○○就本件基銓公司案之審查，因稽核科未抽核而視同核定，乃二人所辯渠無核定權，案件非渠核定云云，即與事實不符，而無足採。
五、末查，被告己○○係基銓公司負責人，甲○○則係為該公司處理報稅事宜之人，二人既均坦承基銓公司於八十一、八十二年間有虛增成本情事，然丁○就基銓公司八十一年度之營所稅僅核定補稅九萬六千八百五十一元，戊○○甚就八十二年度營所稅更核定退稅二萬一千三百十一元，而無查出逃漏稅捐，徵諸經驗法則，如己○○、甲○○未向承辦稅務人員即丁○、戊○○行賄，何以基銓公司八十一年、八十二年有偽造費用單據，虛增成本逃漏稅捐情事，竟僅為少額補稅甚或退稅，而未遭裁罰？是被告丁○、戊○○顯有違背職務已堪認定。至測謊鑑定於証據法則上僅具補強性，其證明力如何，仍待事實審法院依客觀証據判斷，非若通過測謊，即得排除所有其他事証，僅依測謊結果認定事實，是如上所述，本案事証已臻明確，尚不得僅因被告丁○之測謊結果排除其犯嫌，附此敘明。
六、綜上所述，本案被告等行賄、收賄事証既臻明確，即因分別依法論科，惟被告行為後，貪污治罪條例及刑法分別經修正，而依刑法於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，其新修正刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。此依貪污治罪條例規定「本條例未規定者，用其他法律之規定」（原第十七條，後移列第十九條），刑法於貪污治罪條例未規定者，亦有適用，乃比較說明相關修正條文：
㈠貪污治罪條例：
⑴被告丁○、戊○○行為時，即八十一年七月十七日修正
公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，對於違背職務之行為收受賄賂者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；八十五年十月廿三日同條款則修正為，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金。比較新舊法，徒刑雖相同，然併科罰金部分較重，故以被告行為時舊法較有利於被告。
⑵被告甲○○、己○○行為時，即八十一年七月十七日修
正公布之貪污治罪條例第十條第一項規定，對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金，同條第三項後段規定，在偵查或審判中自白者，減輕其刑；八十五年十月廿三則修正移列第十一條，第一項刑期修正為處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；第三項後段則修正為在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。九十二年二月六日修正，將第三項移列四項，內容則相同。比較被告行為時、中間時及裁判時新舊法，被告二人於偵審中自白犯行，依新修正減輕或免除其刑，不僅得免且減刑亦可減至三分之二，是以裁判時新法較有利於被告。
⑶另有關犯第四至六條之罪所得財物之沒收、追繳或以財
產抵償暨褫奪公權之規定，被告行為時即八十一年七月十七日修正公布之條文分別為第九條及第十六條，於八十五年十月廿三日修正時，分別移列為第十條第一項及第十七條，內容相同，是比較結果，新法未較有利於被告。
㈡刑法部分：
⑴刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修
正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告吳清波及己○○間之行賄犯行既有犯意聯絡，且分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
⑵修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：一元
以上。」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，本案被告行為後併科罰金部分，新法並未較有利於被告。
⑶刑法第六十八條原規定有關罰金刑加減，由原規定之僅加
減其最高度刑，修正為第六十七條其最高度刑及最低度刑同加減之，是減輕其刑者，以修正後較有利於被告。
⑷刑法第五十一條第五款宣告多數有期徒刑，定應執行刑之
規定，於但書由原規定不得逾二十年，修正為不得逾三十年，是比較新舊法，則以舊法較有利於被告。
⑸刑法第三十六條有關褫奪公權所褫奪之資格，新法去除第
三款行使選舉、罷免、創制、複決四權，即褫奪之資格縮減，自以新法較有利於被告。另第三十七條褫奪公權之宣告，新舊法對本案被告無利與不利。
⑹本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關共犯及法定罰金刑、減刑、應執行刑、褫奪公權等綜合比較結果，自應適用裁判時新法，有利於被告。
七、是被告等所為，被告丁○、戊○○均係犯八十一年七月十七日條正之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪；被告甲○○、己○○則係犯九十二年二月六日修正同條例第十一條第一項之行賄罪。被告甲○○、己○○對二次行賄犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟二次犯行，已時隔一年之久，且分係為二不同年度營所稅，且分別向二稅務員為之，顯係犯意各別，行為互異，應予分論並罰；惟二人於偵查及原審均自白犯行，併依同條第四項後段減輕其刑。原審對被告甲○○、己○○之行賄罪及被告丁○、戊○○之違背職務收賄罪，未詳予勾稽事証，逕均為無罪之諭知，即有未洽，公訴人上訴指摘為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○、戊○○為依法職司稅捐稽徵之公務員，不思克盡公務員忠誠之義務，詳實查核營利事業有無逃漏稅捐，侵害國庫，有害租稅公平之行為，竟利用職務之便，違背職務收受逃稅事業所給予之賄賂，嚴重損害公務員之公信，及其分別所得，犯後復飾詞圖卸等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並諭知褫奪公權，以昭炯戒，以正官箴。另審酌被告甲○○以代客作帳為業，自應秉持專業依法行之，竟虛列帳証並提議且執行行賄以逃漏稅，己○○為公司負責人，取之社會，自負有為公司依法誠實納稅之責，竟思行賄逃漏稅，污損公務人員清白，惟犯後於偵查及原審均自白不諱，然嗣再為飾卸、迴護，並考量己○○係受甲○○之影響而涉及本案等一切情狀，乃分別量處如主文之刑，及諭知褫奪公權，並定其應執行刑。至被告己○○經由甲○○業已分別交付丁○、戊○○之賄款，已非被告己○○所有，而為被告丁○、戊○○本案犯罪所得，且因係被告己○○本案犯行賄罪所用，不宜發還，仍應依法宣告追繳沒收之，如全部或一部不能追繳，應以其財產抵償之。
叁、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨另以：丙○○自民國八十一年間起至八十六年十二月間止（八十六年十二月離職），擔任北區國稅局審查一科稅務員，為依據法令從事公務之人員。因職務之便與記帳業者甲○○熟識。詎於八十五年審查基銓公司八十三年營所稅案件時，抽核二、十二月銷貨發票，明知基銓公司銷貨發票品名大部分僅記載代碼，而銷貨帳及製成品明細表僅記載中文品名，且部分銷貨發票品名籠統記載為﹁汽車零件﹂、數量為﹁乙批﹂又未附明細，致產銷成本根本無法勾稽，及有
七、三三三、七九四元係取具免用統一發票收據，收據上復未蓋出售人私章；而基銓公司申報營業費用部分，有關旅費部分申報一、四二一、一四二元，但報支單記載出差地皆為台中以南之地，與憑證內容所載供貨廠商及客戶地點在新竹以北地區不符，且報支單亦未記載訪洽對象及內容，竟故違法令及職務，於其審查報告中載明「其中一、四二一、一四二元提示詳載逐日前往地點，訪洽對象及內容之出差報告單及相關文件足資證明與營業有關，擬予認定」，對前開基銓公司之旅費與支出憑證所載不符之情形高達一、四二一、一四二元，明顯造假事實，視而不見，全數予以認列；另對基銓公司申報一千一百餘萬元不合法加工費外來憑證雖予剔除，然亦未依規定送罰；另對前述銷貨發票中文品名僅籠統記載為﹁汽車零件﹂、數量為﹁乙批﹂致產銷成本無法勾稽之事實，丙○○於其審核報告中記載「... 經抽核該公司一、
七、十一、十二月份憑證並核對其材料登記簿，產品明細帳之數量、金額，尚未發現重大異常現象」，直接圖利基銓公司。又前開公司取得免用統一發票收據為其進項憑證金額為七百餘萬元，其中證實根本未與基銓公司交易之民興五金行等七家行號虛列金額即高達四百三十餘萬元，在該等不實憑證中，由丙○○所抽核之一、七、十一、十二月份金額，竟亦高達一、六五四、七九一元，而丙○○對此鉅額大量之偽造商號收據憑證，非僅違背法令未為按址查對之作為義務，且以積極之行為登載「本期進料申報五九、三○二、○八一元，經核取得書有抬頭之統一發票，擬予認定」，全額認列上開偽造金額，全案丙○○形式上查核剔除加工費憑證不符者一一、四一二、七五八元後，將營業淨利暨純益率分別調高為百分之五點六四及五點六六，調整該公司課稅所得額為
一三、六四六、六九五元，致基銓公司僅需補稅一、九一六、四七○元，直接圖利基銓公司之免繳稅金達一二、九四○、五一八元，因認其涉犯貪污治罪條例第六條第一第四款對主管事務直接圖利罪等語。
二、經訊被告丙○○固坦承承辦基銓公司八十三年度營所稅查核工作，然堅決否認有違背職務圖利犯行，並辯稱：當時已經準備離職，受理之查核稅款件數繁多，依規定剔除基銓公司一千多萬元之費用申報，其間雖有未盡完善或遺漏之處，然其審查後尚需經科長之核定，其絕無機會、能力圖利基銓公司，更未收取任何之賄款等語。
三、經查，共同被告己○○及証人即基銓公司會計張秀清固均供証基銓公司有交付八十萬元予甲○○為八十三年度營所稅事交際費打點稅務員，及被告甲○○亦供述確曾向基銓公司負責人己○○表示以八十萬元打點稅務員，並自己○○處取得八十萬元，惟自始均証稱：因被告丙○○亦未曾向其暗示索賄，故自始至終均供述未將八十萬元拿給被告丙○○，與被告丙○○完全係公務往來等語（八十八他六五七卷第一四二頁；八十八偵一二七一五卷第卅四頁背面、第卅五、四十四、一五九、一七三頁背面、原審卷㈠第一一六頁），此與被告甲○○多次表示確將賄款交付被告丁○、戊○○迥異。
四、再查，本案基銓公司八十三年度營所稅選案查核案件類別，係列為加強抽查（調帳查核），審查一科審查人員就基銓公司結算申報書及所提示相關帳簿、憑証及各式成本分析表予以審查，後須將前開資料再交由稽核科辦理覆核，撰寫覆核報告書、違章移案單，陳股長、稽核、科長、局長核定，嗣再交管制股登錄核定內更電作檔及違章電作檔後，全移法務科裁罰，亦有北區國稅局九十二年七月二日北區國稅審一字第0921029727號函一件在卷可稽（原審卷㈡第二三七～二三九頁），是基銓公司八十三年度營所稅案件，於被告丙○○審查時，既已知係加強抽查案件，於其審查後，尚有稽核科之覆核並須呈送至局長及法務科，非若一般帳証檢查，於審查人員審查後，即將帳証交回營利事業，而其上級均僅得依書面核定，而得予瞞混圖利不同，乃被告丙○○辯稱於此加強抽查案件，其一人無力達圖利目的等語，衡情即堪採信。
五、又被告丙○○係屬北區國稅局審查一科，而稅務員鄭淑華則屬稽核科，又審查一科與稽核科查核結果不同，乃因承辦業務範圍不同，承審案件件數多寡不一，致查核深度不同，同上北區國稅局函亦說明在卷，是被告丙○○、鄭淑華一為初核，一為稽核，承辦案件數量因業務不同而異，審查深度亦不同，其二人因而不同之審查結論，誠屬當然。乃本案基銓公司八十三年度營所稅案，是由被告丙○○抽查一、七、十
一、十二月，另稅務員鄭淑華抽核二及十二月，是八十三年二月份並非經被告丙○○所審查，調查局北機組函送有誤，況基銓公司二月份銷貨發票，品名大部分僅記載代碼，而銷貨帳及製成品明細表僅記載中文品名，且部分銷貨發票品名籠統記載為「汽車零件」、數量為「乙批」並未附明細，於經鄭淑華稽核之結果，亦僅指摘發票記載籠統、不精確，亦未指摘其抽核之二、十二月之銷貨發票係偽造或變造。另基銓公司取具民興五金行等七家行號免用統一發票部分，形式上均已蓋有商號之印文，雖無出售人之蓋印，但尚從單憑肉眼目視即知係假憑證，況此亦係經北區國稅局稽核科稅務員鄭淑華行文各稅捐稽徵處協查結果，方發現係不實之收據，亦有法務部調查局北部地區機動工作組八十八年五月十二日
(88)電廉字第1065號函在卷可稽（八十八他六五七卷第四十七頁），是無從強求初審之被告丙○○為按址查對之審查。至基銓公司員工差旅費報支單，業已詳載出差日期、出地點、出差事由，就其記載之外觀形式，例如出差人、會計、核准人員均已蓋章，及其記載之出差事由，被告丙○○因認與營業有關而准予認定，尚非無據；雖基銓公司所附憑證之供貨廠商、客戶均在新竹以北，但並非基銓公司即無必要或不可開發新竹以南之新客戶或新供貨商，基銓公司為尋求新竹以南成本較低之供貨廠商或開發新客戶，仍有出差新竹以南之必要與可能，尚無從以基銓公司憑證內容所載供貨廠商及客戶地點在新竹以北，即認提出新竹以南之出差單據不合理，況被告丙○○於八十六年七月十一日提出辭呈併付移交清冊，其主管於辭呈上簽註「擬同意自今日起停止新案派查，惟其手中未結九十九件尚須全部清理乾淨後之日，始准予辦理離職核發證明書請轉請核示」，有被告丙○○之簽呈附卷可參（八十八偵一二七一五卷第一四五～一五四頁），亦可知被告丙○○平日審查之案件量非少，如以被告丙○○未就出差單據逐一實質調查，致將不實之出差單認列，即逕認被告丙○○有故意圖利基銓公司，顯非洽當。參以，被告丙○○對基銓公司僅由己○○用印出具之加工費証明單一千一百餘萬元，予以全數剔除，並認應補本稅一百九十一萬六千四百七十元，亦有北區國稅局函件可考（原審卷㈡第二三九頁），其令基銓公司補稅金額非低。綜上，被告甲○○既始終未曾向被告丙○○行賄，被告丙○○洵無圖利基銓公司之誘因，況被告丙○○無法以一己之審查意見決行，並無法掌控圖利基銓公司之結果，被告認列記載簡略之統一發票及詳載出差人、出差事由之單據，初步書面審查，亦非不合情理，對於因辦理案件量、審查之深度不同所造成之疏漏，尚難認被告丙○○對於主管之事務，有直接圖利基銓公司之故意，自難以圖利罪相繩。
六、至被告甲○○雖曾稱於八十四年間曾邀被告丙○○與部分稅務員至北區國稅局對面之「福園川菜」餐廳便餐，但只是一般交際，花費二千餘元而已，與業務並無關連等語（八十八偵一二七一五號卷第一六０頁），是甲○○縱曾邀宴被告丙○○，但尚有其他稅務員，並非單獨宴請被告丙○○，又僅花費二千餘元，是自難以此推定被告丙○○即有圖利基銓公司之故意。此外，公訴人復未舉其他任何積極事証，使法院得確信之心証，依罪疑惟輕之証據法則，即應為被告丙○○無罪之諭知。
七、又按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴。本件被告丙○○既欠缺圖利罪之主觀不法構成要件，本不構成犯罪，即應為無罪之諭知，原審以檢察官所指被告丙○○之犯行，在修正前之法律雖有處罰明文，但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已廢止其刑罰而為免訴之諭，即有未洽，雖公訴人仍執其應為有罪判決上訴，為無理由，然原審免訴判決既無可維持，仍應就原判決關於被告丙○○部分撤銷改判無罪。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款、第九條、第十六條，九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第十一條第一項、第四項後段、第十條、第十條、第十九條，刑法第二條第一項、第二十八條、第五十一條第五款、第八款、第三十七條第二項，刑法施行法第一條之一第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條、第十四條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云中 華 民 國 97 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第4條有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
九十二年二月六日修正之貪污治罪條例第 11 條對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身份而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第一項、第二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。