臺灣高等法院刑事判決 96年度上更（一）字第529 號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 方正儒 律師
羅秉成 律師謝志嘉 律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 洪大明 律師上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第4號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第48號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
己○○共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
丁○○共同以非法之方法，使投票發生不正確之結果，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權貳年；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、乙○○前因詐欺案件，於民國（下同）93年6月14日經本院判處有期徒刑7月，緩刑2年確定（於本案不構成累犯）。丁○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
1 年確定，於91年1月16日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、緣因94年12月3日為新竹市議會第7屆議員選舉之投票日，依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人；又依92年7月9日修正公布之公職人員選舉罷免法第23條第1項規定，選舉人名冊，應載明編號、姓名、性別、出生年月日及戶籍地址，由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依據戶籍登記簿編造；凡投票日前20日已登錄戶籍登記簿，依規定有選舉人資格者，應一律編入名冊；投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。乙○○為該次選舉之第5選區（香山區）之候選人，其為期能順利當選新竹市議會第7屆議員，竟先與其妻蘇梅君之胞弟己○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，規劃將居住其他選舉區而實際並未居住於上開選區具有公民資格之乙○○親友，自其他選區虛報戶籍遷入至己○○向吳佳峰承租居住之新竹市○○路○○號，俾使戶政機關將之編製入該選區之選舉人名冊，以增加乙○○之得票數。謀議既定，乙○○即於94年
6 月8日上午8時5分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號予丁○○，告以其確定參選新竹市議員，丁○○即主動表示要將戶籍遷至香山區，乙○○隨即表示將提供處所供其遷入，並指示丁○○前往己○○所經營之「萊就富便利超商」找己○○或其店員處理遷移戶籍之事。丁○○即與乙○○、己○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由丁○○依乙○○指示前往「萊就富便利超商」，將身分證、戶口名簿等資料交給己○○，再由己○○轉交予不知情之店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94年6月
13 日前往新竹市香山區戶政事務所，將丁○○之戶籍自臺北市○○區○○路2段8號2樓遷出，並遷入新竹市○○路○○號內。嗣經法務部調查局新竹市調查站查覺上情，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年11月上旬，寄發傳票及勸導函予己○○、丁○○等人，勸導其等必須於94年11月13日即「選舉人名冊」編製完成之前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所，惟丁○○始終未將戶籍遷離，致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將丁○○編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218投票所之選舉人名冊」並公告確定，而使丁○○在上開選舉第5選區（香山區）享有行使投票之權利，丁○○並於投票當日前往投票。乙○○、己○○即與丁○○以上開非法之方法，使上開選舉之投票票數發生不正確之結果。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、證據能力部分：
一、證人黃肇君、江本誠、巫哲緯、蕭炎泉，及共同被告己○○、丁○○（己○○、丁○○二人，就被告乙○○之犯罪而言，係立於證人地位）等於偵查中審判外之證述，均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定均具有證據能力。另被告乙○○及己○○之選任辯護人均主張巫哲緯、蕭炎泉於偵查中之證述與本件犯罪事實無關聯性，而不具證據能力。
惟查，依巫哲緯、蕭炎泉於偵查中所為之證述內容以觀，均係與被告乙○○及被告己○○等是否為支持被告乙○○選舉而遷移戶籍等事實相關，而具備證據以及事實上之關聯性，自應有證據能力。
二、證人吳國亮、江本誠、黃肇君，及共同被告己○○、丁○○（己○○、丁○○二人，就被告乙○○之犯罪而言，係立於證人地位）於原審法院民事庭就被告乙○○當選無效之訴調查中所為之審判外證述，均為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定均具有證據能力。
三、被告乙○○之選任辯護人以檢察官所提出94年6月8日上午8時5分許之通訊監察譯文，因該通訊監察書所核發之案由為槍砲彈藥刀械管制條例第7條，而本案所起訴事實係刑法第146條，則顯然係以槍砲彈藥刀械管制條例第7條為由而規避監聽之事前審查；且於監聽後並未通知受監聽人，亦違反法定程序；又刑法第146條並非得核發通訊監察書之情形，故本件通訊監察所取得之監聽錄音帶並無證據能力，而監聽譯文亦無證據能力云云。惟查：
（一）對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序時之主觀意圖（即是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判例、刑事訴訟法第158條之4之立法理由參照）。
（二）檢察官所提出之上揭監聽紀錄，係依臺灣新竹地方法院檢察署94年5月19日94年甲○威廉聲監續字第000099號通訊監察書所進行之通訊監察，此有上揭通訊監察書影本在卷可按（原審卷第67頁反面），並經原審調閱94年甲○威廉聲監續字第000099號卷互核相符，且亦於通訊監察完成後，以書面通知受監察人，此有內政部刑事警察局通訊監察通知書附於臺灣新竹地方法院檢察署94年度聲通字第000101號卷內並經原審調閱上揭卷宗核實。
（三）惟上揭通訊監察書核發之案由及涉嫌觸犯之法條係槍砲彈藥刀械管制條例第7條，是該監聽範圍自以通訊監察對象涉及槍砲彈藥刀械管制條例第7條罪嫌為限，而檢察官於本案所提出之監聽內容係用於證明被告等涉犯刑法第146條第1項之罪，顯然本案檢察官所提出之相關監聽內容已逾越原通訊監察書所許可之範圍，自屬於違法所取得之監聽內容，而依據該監聽內容所製作之監聽譯文自亦屬違法所取得之證據。
（四）對於另案之監聽雖屬於非法之監聽，惟由於通訊監察實際實施係對於將來不可預見之通訊內容實施監察，實施監察之犯罪偵查機關於事前並無法確知何者係原核發通訊監察書範圍之犯罪嫌疑事實，而必須全面性為監察，而當犯罪偵查機關於全面性監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第228條等規定依法即負有偵查犯罪之義務，是於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告丁○○與被告乙○○之上揭通訊內容，而係於「合法」監聽程序中偶然取得該通訊之內容，再參以所受通訊監察之行動電話門號0000000000號亦已在合法監聽程序中，必然會對受監聽對象即被告丁○○之通訊內容為全面性之監察，且本件因對另案監聽所得之通訊內容，對被告丁○○、乙○○之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，然其等所涉犯之刑法第146條第1項妨害投票正確之罪，攸關現代民主法治社會基礎之選舉公平性維護，對於國家社會有重要意義，且排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之另案監聽情形之出現，雖然刑法第146條並非係通訊保障及監察法第5條所明定得實施通訊監察之犯罪嫌疑範圍，惟綜合考量上述所有情狀，本院認前揭94年6月8日上午8時5分許實施通訊監察所取得之監聽內容具有證據能力；而依上開監聽內容所製作之監聽譯文，乃將上開具有證據能力之監聽內容具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，自亦有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、己○○、丁○○均矢口否認前揭犯行；其中被告乙○○辯稱：被告丁○○係實際居住於新竹市○○路○○號，係因與太太離婚才會將戶籍遷到上址，且其曾因反對丁○○將戶籍遷入而與其弟吳國亮發生爭執，足見其並無要丁○○將戶籍遷入之意云云。被告己○○辯稱：被告丁○○係向其租房子，故其請鄭佩卿去辦理丁○○的戶籍遷移手續，並非為選舉目的而遷移戶籍，且被告丁○○確實有住在新竹市○○路○○號，並非幽靈人口云云。被告丁○○辯稱：其確實居住於上址，且其係因與前妻離婚後無處可遷移戶籍，故拜託吳國亮找被告乙○○，經乙○○同意後，始將資料交給己○○辦理戶籍遷移，並非為選舉目的。又其於
94 年11月上旬係在羈押中，並未收到檢察官寄發之勸導函，嗣獲釋返回上址後，發現被告乙○○將其物品丟棄，故投票時並未投給被告乙○○云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○與被告丁○○確於94年6月8日上午8時5分許，於電話中對話稱：「……（乙○○）我現在有確定這回要出來選了。（丁○○）好呀，阿亮（即被告乙○○胞弟吳國亮）一下說要，又說不要，那我的戶口要趕緊移。（乙○○）對，戶口。……有講好了，講好要移我有地方讓你們移，移到店裡那裡。（丁○○）啊。（乙○○）叫那個查某惠華，身分證及印章給他們，他們會知道去辦遷移，委託他們去移。（丁○○）身分證及印章不用戶口名簿？（乙○○）不用，只要身分證及印章拿過來。（丁○○）好。（乙○○）讓惠華去辦遷移就好。（丁○○）好，那我身分證及印章拿給他了，……我身分證交給他，印章叫他去刻1個就可以了。（乙○○）印章我叫惠華去刻1個就可以。（丁○○）我身分證正本放在他那裡就好了。……我祝你高票當選，……我會將身分證交給他們……」等語，有電話監聽譯文資料在卷可稽（見94選他字第83號卷第58頁），而被告乙○○於原審及本院審理時，被告丁○○於檢察官偵訊及本院審理時均承認上開通話內容為真正；被告丁○○於檢察官偵訊時且結證：「（問：你有無住在新竹市○○路○○號？）沒有，我住在新竹市○○街○○○巷○號1樓。……（問：乙○○是否打電話給你，你問他是否要競選，會將身分證交給他，他說會有1名女子向你拿證件？）是。……（問：乙○○有無拜託你？）沒有，是我自己說的」（見94選他字第83號卷第128、129頁）、「（問：94年12月3日市議員選舉是否前往投票？）是。（問：你未居住新竹市○○路○○號，為何前往投票？）我不知道不能投。（問：乙○○是否請你遷戶籍並支持他？）是，只是我不知道事後這麼麻煩。……（問：你交保之後乙○○有無跟你聯繫？）有，我跟他弟弟有到他競選總部」（見94選偵字第48號卷第35、36頁）等語；另被告己○○於檢察官偵訊時以證人身分結證：遷移戶籍至上址之人除戊○○及其本人確實有居住外，其他人都沒有住在那裡（見94選他字第83號卷第148頁），因為丁○○要支持乙○○，所以讓他遷入，其亦希望他支持乙○○所以同意他遷入（同上卷第125頁），且稱：丁○○遷戶資料是由丁○○將資料交給伊，伊再交給鄭佩卿（94選偵字第48號卷第36頁）等語，證人即「萊就富便利超商」店員鄭佩卿於檢察官偵訊時亦證稱：其認識丁○○，丁○○並未住在新竹市○○路○○號，不知他要將戶籍遷往上址之目的，因與他是朋友，所以幫忙代辦等語（94選他字第83號卷第147頁），復有被告丁○○於94年6月13日申請遷入新竹市○○路○○號之遷入戶籍登記申請書（影本）、委託鄭佩卿辦理上揭戶籍遷入之委託書（影本）各1件（見94選他字第83號卷第17、18頁）及被告丁○○原設籍於臺北市○○區○○路2段8號2樓之全戶戶籍資料1份（見本院卷第63至64頁）在卷可稽。另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路○○號履勘現場結果，發現新竹市○○路○○號1樓為「萊就富便利超商」，無人居住，且該址2樓分為5間套房，其中被告己○○居住201房，戊○○居住206房，其餘房間內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄（94選他字第83號卷第175頁正、反面）、該址2樓平面圖（同上卷第177頁）、現場照片11幀（同上卷第188至193頁）附卷足憑；且查，被告丁○○就其另案所涉組織犯罪條例等案件，於94年9月21日至同年11月30日之警詢、偵訊及法院審理中，所陳明之現居地均係新竹市○○街○○○巷○號1樓，此有臺灣新竹地方法院97年3月13日新院雲刑智字第05036號函所檢送之該案件各該筆錄影本可按（外放於公文封內）。被告丁○○雖辯稱其擔心警方前去其位於新竹市○○路○○號2樓之住處搜索，所以故意誤導警方，騙說其住處在新竹市○○街○○○巷○號1樓云云；但查被告丁○○戶籍設於上開東華路14號，警方利用警用之戶役政系統連線查詢便可輕易查知，豈是被告丁○○所得隱瞞，此由卷附新竹市警察局第二分局偵查隊94年10月17日之警訊筆錄，明確記載被告丁○○「戶籍地址」位於「新竹市○○區○○里○○鄰○○路○○號」，又查觀諸卷附臺灣新竹地方法院94年度訴字第906號違反組織犯罪條例等案件之準備程序期日、訊問期日，被告丁○○於該院承審法官進行人別訊問時，先後多次陳明其戶籍雖設於「新竹市○○區○○里○○鄰○○路○○號」，但實際上居住於「新竹市○○街○○○巷○號1樓」。凡此均可清楚得知被告丁○○上開所辯荒誕無稽。再者，被告丁○○確有被列入選舉人名冊，並於投票當日前往投票等情，除據被告丁○○坦承不諱外，並有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第0218投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊」第59頁（影本）（見94選偵字第48號卷第24頁）在卷可按。綜上等情，堪認被告丁○○實際上並未居住於新竹市○○路○○號，且確係為選舉目的，依被告乙○○指示前往「萊就富便利超商」將身分證、戶口名簿等資料交給己○○，再由己○○轉交予不知情之店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義前往新竹市香山區戶政事務所代為辦理戶籍遷移事宜，且被告丁○○於94 年12月3日確有前往投票，而使上開選舉之投票票數發生不正確之結果，是被告丁○○與被告乙○○及己○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，至為明灼。
（二）被告丁○○雖辯稱：其係因與前妻離婚後無處可遷移戶籍，故拜託吳國亮找被告乙○○，經乙○○同意後，始將資料交給己○○辦理戶籍遷移，並非為選舉目的，被告乙○○亦附和稱：丁○○係因與太太離婚才會將戶籍遷到上址云云，惟其等上開所辯顯與丁○○、己○○於檢察官偵訊時所證：丁○○係為投票支持乙○○參選新竹市議員始將戶籍遷往上址等情不符，亦與前揭監聽譯文所載內容相扞格；況被告丁○○業於檢察官偵訊時自承其居住在新竹市○○街○○○巷○號1樓（94選他字第83號卷第128頁），而證人吳國亮於原審法院民事庭調查時自承：其老家在新竹市○○街○○○號，現住新竹市○○路○○○號6樓（見原審法院94年度選字第9號民事卷第60頁），則被告丁○○果因離婚而有遷移戶籍之需，自得任其擇一寄戶，又何須將戶籍遷移至新竹市○○路○○號即被告己○○租住處？是被告丁○○、乙○○上開所辯，顯係飾卸之詞，自無足採。又被告乙○○雖辯稱：其曾因反對丁○○將戶籍遷入而與其弟吳國亮發生爭執，足見其並無要丁○○將戶籍遷入之意云云，而證人吳國亮於原審法院民事庭調查時亦證稱：「（問：對乙○○提出遷移丁○○戶籍的要求時，乙○○是否拒絕過？）有。（問：為何乙○○拒絕？）他的意思是說丁○○背景不好，怕人家說話，後來是因為我跟我哥哥翻臉」等語（見原審法院94年度選字第9號民事卷第61頁），惟縱認吳國亮起初為被告丁○○尋找遷入戶籍之處所時，曾與被告乙○○有所爭執，然嗣後被告乙○○亦接受讓被告丁○○遷入戶籍，並告知丁○○其已決定參選市議員，及指示丁○○將戶籍遷入己○○租住處等事宜，被告丁○○且表示祝其當選之意，有前揭監聽譯文附卷足憑，是被告乙○○上開所辯，及證人吳國亮於原審法院民事庭所為之上揭證詞，自難資為有利於被告乙○○之認定。
（三）證人即居住於新竹市○○路○○號同一社區之住戶范秀珍於原審審理時固具結證述：其於90年7月至93年3、4月間擔任該社區管委會財務委員時，常至新竹市○○路○○號收取管理費，有時該住戶不在，會看到被告丁○○著拖鞋從屋內走出來，因此判斷被告丁○○係居住於該址，其亦曾多次於倒垃圾時見到被告丁○○等語（原審卷第158至159頁），惟證人范秀珍另稱：其未曾問被告丁○○是否住於該戶內，亦未詢問過證人吳國亮被告丁○○是否居於上址內，被告丁○○亦未曾繳交過管理費，且其於94年間經常遇到丁○○，惟無法確定94年6、7月間丁○○是否曾在新竹市○○路○○號出現過等語（原審卷第159至160頁），是依上揭證人范秀珍之證述內容以觀，其係於90年7月至93年3、4月間擔任管委會財務委員時，因收管理費始見到被告丁○○於新竹市○○路○○號出現，而其係依據被告丁○○著拖鞋從屋內走出來而認定被告丁○○係居住於該址，惟依身著拖鞋開門之事實，依一般常情而言，尚難以此推論該人必居住於該址，是此部分僅屬證人范秀珍個人臆測之詞；況被告丁○○於94年6月13日遷移其戶口至新竹市○○路○○號時，范秀珍已不擔任管委會財務委員，已不負責收取管理費，是依范秀珍所證僅係於94年間經常見到被告丁○○於該社區出入，但時間及頻率均無法確定乙節，尚難認定被告丁○○於戶籍遷移後確係居住在新竹市○○路○○號。另證人即新竹市○○路○○號所屬社區之警衛吳金雄於原審審理時證述：其係因經常看見被告丁○○於新竹市○○路○○號進出，所以認為被告丁○○居住於該址，且因於94年12月間收過被告丁○○之掛號信，故而得知被告丁○○之姓名等情（原審卷第168至170頁），惟依證人吳金雄之證述內容，僅可認定被告丁○○經常出入新竹市○○路○○號，尚難認定被告丁○○係居住於該址；又證人吳金雄所收受之掛號信件，係因被告丁○○另因違反組織犯罪條例案件，經原審法院另案審理時，依戶籍地址所寄發之傳票，此有原審法院94年度訴字第906號送達證書1紙（上有吳金雄簽收）可按（見原審卷第192頁），是證人吳金雄所證被告丁○○居住在新竹市○○路○○號之證言，亦顯係證人個人之臆測之詞。又被告丁○○於檢察官偵訊時明確供述其係居住在新竹市○○街○○○巷○號1樓，並未居住於新竹市○○路○○號（見94選他字第83號卷第128頁）；且檢察官於94年11月16日前往新竹市○○路○○號履勘現場結果，發現該址1樓為萊就富便利超商，無人居住，該址2樓分為5間套房，其中被告己○○居住201房，戊○○居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住；再者，被告丁○○就其另案所涉組織犯罪條例等案件，於94年9月21日至同年11月30日之警詢、偵訊及法院審理中，所陳明之現居地均係新竹市○○街○○○巷○號1樓，有各該筆錄影本可按（外放於公文封內），均業如前述，自得佐證被告丁○○實際上並未居住於新竹市○○路○○號內。是證人范秀珍、吳金雄前揭所證，及被告己○○、丁○○辯稱：丁○○確有住在新竹市○○路○○號己○○之租屋處云云，均無足採。基上所述，證人己○○、丙○○、戊○○於本院審理期日附和被告丁○○之辯詞，具結後證稱丁○○有居住於新竹市○○路○○號云云，應非事實，不足採信。
（四）被告乙○○、己○○之選任辯護人於本院前審辯稱：本案被告丁○○於94年9月22日因組織犯罪條例案件受法院羈押，直至94年11月30日才具保停押，因此檢察官於94年11月16日至新竹市○○路○○號履勘現場時，當然無法察覺該址203號房有被告丁○○居住之事實，故不能以此作為否認丁○○於94年6月時確於該址居住之事實云云。然查：
被告丁○○於94年9月22日因另案（組織犯罪條例案件）受法院羈押，至94年11月30日才具保停押，此固有本院被告前案紀錄表（見本院卷第31頁反面至33頁）在卷可稽。
但被告丁○○於94年6月13日即將戶籍遷入新竹市○○路○○號內，自94年6月13日遷入戶籍至同年9月22日被法院羈押，亦已有3月餘，依一般常情，如確實有事實上之遷入居住，應有居住使用過的跡象。然查檢察官於94年11月16日至新竹市○○路○○號履勘現場照片，並無從察覺該址203號房，於94年11月16日前曾有被告丁○○居住之事實，此有現場勘查照片2幀可稽（見94年選他字第83號卷第191頁），而被告丁○○於檢察官偵訊時明確供述其未居住於新竹市○○路○○號，且就其另案所涉組織犯罪條例等案件，於94年9月21日至同年11月30日之警詢、偵訊及法院審理中，所陳明之現居地均係新竹市○○街○○○巷○號1樓，已如前述，足認被告丁○○並未居住於新竹市○○路○○號○○○號房內。是被告丁○○曾因另案受法院羈押之事實，自難彈劾上開檢察官親赴現場勘驗所製作勘驗筆錄及現場照片之證明力而資為被告等有利之認定。
（五）又被告乙○○之選任辯護人於原審為被告辯稱：本次選舉第5選區（香山區）應選席次為6席，被告得票3342票，為第5高票。該選區第6高票係賀玉燕，得票3287票，落選最高票之林梅華得票2609票，足見縱使認定被告有共同虛報戶籍之行為，惟實際只有1人前往投票，並不會影響被告乙○○之當選云云。惟按「所謂『使投票發生不正確之結果』，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之『票數』而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要」，有最高法院91年度台上字第376號判決要旨可資參照。查被告丁○○既係基於使特定候選人當選之意圖而將戶籍遷往非其實際居住之另一選區內，嗣後亦確實前往投票，已足使該選舉之投票票數發生不正確之結果，足見被告三人所為，已該當於妨害投票罪之構成要件，辯護人前揭所辯，委無足採。再者，被告三人為上開妨害投票之犯行，縱為戶籍機關查核發現被告丁○○之戶籍係虛報遷入而未依戶籍法第25條予以撤銷戶籍登記，嗣並編入選舉人名冊，然上開犯行均係在被告三人犯意下進行，並不因戶政機關依法撤銷登記與否而影響其等犯罪之成立。是被告己○○之選任辯護人於原審辯稱：戶籍機關於94年11月上旬已知情，依戶籍法第25條規定，戶籍機關即應撤銷，而不予編入選舉人名冊內，是致投票發生不正確結果非被告所造成云云，亦無足採。
（六）被告丁○○另辯稱：其於94年11月上旬係在羈押中，並未收到檢察官寄發之勸導函，嗣獲釋返回上址後，發現被告乙○○將其物品丟棄，故投票時並未投給被告乙○○云云，惟查不論被告丁○○是否曾收到請其將戶籍遷出之勸導函，均無解於其與被告乙○○、己○○間有共同使投票發生不正確結果之犯意聯絡，且自其主動向被告乙○○表示要遷戶籍支持乙○○參選，嗣後亦確實前往投票等情觀之，若謂其未投票給被告乙○○，孰人置信？
（七）被告乙○○於本院前審聲請履勘新竹市○○路○○號2樓現場，然檢察官於偵查中已履勘該址，並有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附卷可稽；且被告丁○○曾因另案受法院羈押之事實，難以彈劾上開檢察官親赴現場勘驗所製作勘驗筆錄及現場照片之證明力而資為被告等有利之認定，已如前述，是被告乙○○上開聲請，核無必要。又被告丁○○於本院前審聲請傳喚證人吳國亮到庭作證，以證明其遷移戶籍之目的，惟證人吳國亮已於原審法院民事庭審理被告乙○○當選無效案件，就同一待證事實為證述，是本院認已無傳訊證人吳國亮之必要。又被告乙○○請求函調其與吳國亮於94年6月8日上午8時5分前之通訊監察錄音帶，以證明被告乙○○非主動要求或同意將被告丁○○之戶籍遷入云云，惟被告乙○○嗣後確有同意讓被告丁○○遷入戶籍，並告知丁○○其已決定參選市議員，及指示丁○○將戶籍遷入己○○租住處等事宜，被告丁○○且表示祝其當選之意，有前揭監聽譯文附卷足憑，是此部分待證事實已明，而被告乙○○嗣後亦表示願捨棄此部分調查之聲請，本院認自無再予調查之必要。再者，被告乙○○於本院前審另行請求傳訊證人劉新田、吳明德、鄭淑珠、薛功明及楊秋東（本院上訴字卷第178頁），於本院復請求傳訊證人陳雯錡、吳明德（本院卷第45頁），以證明被告丁○○確於94年12月3日前4個月居住於新竹市○○路○○號2樓203號房內，惟查，被告丁○○於前揭時間內並未居住於上址，除經檢察官親赴現場勘驗屬實外，復據被告丁○○於偵查中坦承不諱，且其就另案所涉組織犯罪條例等案件，於94年9月21日至同年11月30日之警詢、偵訊及法院審理中，所陳明之現居地均係新竹市○○街○○○巷○號1樓，均已如前述，堪認其於94年12月3日前4個月內並未居住於上址，至為顯然，此部分待證事實亦已臻明瞭，本院認並無傳訊上開證人之必要。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、己○○、丁○○上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、被告三人行為後，刑法分別於95年7月1日及96年1月26日（刑法第146條部分）修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又96年1月26日修正施行前刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑」，所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。嗣該條經修正增列第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，其立法理由係以：「為使『其他非法之方法』之不確定法律概念明確化，且考量台灣地區選舉文化之特性（地域性、宗族性），以及現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區（或特定地區）福利給付優渥，保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。則依上開修正增列第2項規定觀之，修正前之所謂：「其他非法之方法」，固包括行為人係以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，但與上開修正後規定同，均應以行為人在主觀上有「為使某特定候選人當選之意圖」為限，非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第146條第1項之構成要件（最高法院97年度台上字第471號判決要旨參照）。是經比較上開修正前後之規定，適用被告三人行為時即修正前刑法第146條第1項之規定，對被告三人並無不利，依刑法第2條第1項前段，自應適用被告三人行為時即修正前刑法第146條第1項之規定處斷。且查因該次刑法分則之修正，乃將以「幽靈人口」之不正手法影響選舉之犯罪態樣，自原先之刑法第146條第1項，增訂第2項獨立之處罰規定，以杜適用法律之疑義，非謂於增訂該條文第2項之規定前，以「幽靈人口」之不正手法影響選舉，尚並不成立犯罪。即此，辯護人倒果為因，辯稱刑法第146條第2項乃係於被告等本案行為後方經增訂，於法而言，被告等本案之所為並不為罪云云，應非足採。再者，於95年7月1日刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，足見新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照），自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告三人。
（二）修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後同條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，亦即新法關於5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，其就累犯之成立要件已有限縮，自屬法律有變更，經比較上開修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告丁○○。
（三）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果，關於95年7月1日刑法修正之新舊法比較，應以修正後之規定較有利於被告三人，本件自應適用95年7月1日修正施行後刑法上開相關規定。
四、核被告三人所為，均係犯96年1月26日修正施行前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪。被告乙○○、己○○、丁○○有妨害投票正確之犯意聯絡，嗣並由被告丁○○前往投票而著手實行犯罪，是被告三人均為共同正犯。又被告丁○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年確定，於91年1月16日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其復於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後之現行刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。
五、原審據以對被告三人論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告乙○○、己○○將江本誠、黃肇君之戶籍遷入新竹市○○路○○號部分，因江本誠、黃肇君未前往投票而尚未著手實行，僅止於犯罪預備階段（詳後），而刑法第146條又無處罰預備犯之明文，是被告乙○○、己○○此部分行為自屬不罰，原判決認被告二人此部分行為亦構成妨害投票正確罪，自有未洽。（二）被告乙○○、己○○、丁○○利用不知情之鄭佩卿為遷移戶籍之行為，僅屬利用不知情之他人預備犯罪，自無間接正犯成立之餘地，原判決認被告等就此部分成立間接正犯，亦有未洽。（三）本件被告三人犯罪時間係在96年4月24日以前，合於96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑規定，原審未及依法減刑，亦有未合。檢察官上訴意旨以：本件被告等人為圖使被告乙○○順利當選新竹市市議員，不思以合法方式獲取選民認同，竟從事遷移戶籍之行為，企圖影響選舉之公平，實有嚴懲之必要；又被告己○○、丁○○於審理程序中，一再否認犯行，以致審理程序冗長而耗時，是被告等惡性行為在先，事後亦無悔意，浪費司法資源，經原審判處被告乙○○等人6月、5月、4月之有期徒刑，且均得為易科罰金，顯然與被告等人為求無罪判決所耗費之社會成本不相對等；原審判處被告等人之刑度與公訴人求處之刑度有相當差距，難收矯正及警惕之效，亦與社會民情經驗有違云云，指摘原審判決量刑過輕，請求撤銷改判。然查，被告等人為本件犯行，導致投票票數發生不正確之結果，僅有被告丁○○1票，情節尚非嚴重，難謂原審有量刑過輕之情，是檢察官上訴，為無理由。另被告乙○○、己○○、丁○○上訴意旨否認前開犯行部分，固無足取，惟被告乙○○、己○○上訴主張其等將江本誠、黃肇君之戶籍遷入新竹市○○路○○號部分尚不構成妨害投票正確罪，則有理由，加之原判決另有前揭（二）（三）所示之可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告乙○○為求勝選，而被告己○○為圖被告乙○○能勝選，被告丁○○為影響選舉之結果，而共同為虛偽遷移戶籍，並由被告丁○○前往投票之手段，被告三人參與犯罪之程度，及犯罪後否認犯行，態度不佳，且被告乙○○前因詐欺案件，於93年6月14日經本院判處有期徒刑7月，緩刑2年，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可按，竟於緩刑期間再犯本案等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑6月，被告己○○有期徒刑5月，被告丁○○有期徒刑4月。又犯刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113條第3項定有明文（按公職人員選舉罷免法於96年11月7日修正公布，將原第98條之規定移至第113條，條文之文字內容則未經修正）。此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，法院應優先適用（最高法院95年台上字第7347號判決要旨參照），是被告乙○○、己○○、丁○○均應依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，分別宣告褫奪公權2年。再者，被告三人係於96年4月24日以前犯本件犯行，所犯並非中華民國96年罪犯減刑條例（下稱96年罪犯減刑條例）第3條所列罪名，核與該條例第2條第1項第3款、第14條之規定相符，爰各依法減其宣告刑二分之一。而易科罰金部分，95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，易科罰金折算標準則依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告三人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，折算為新臺幣則應以900元折算為1日；惟依修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，是本院裁判時之易科罰金折算標準，係以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日；經比較上開修正前後之規定，自以修正前之規定較有利於被告三人，爰依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，及96年罪犯減刑條例第9條之規定，就被告三人上開原宣告之有期徒刑及所減得之刑，分別諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告乙○○於94年6月間某日，在其所經營之南海工程公司所建造之「薔薇莊園」工地內，向前來洽公之冠軍磁磚業務員江本誠（起訴書誤載為江本城，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）請求將戶籍遷入上開新竹市第5選區內，以便投票支持乙○○，並指示江本誠找己○○處理遷移戶籍之事，江本誠允諾後即與乙○○、己○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由江本誠前往己○○所經營之「萊就富便利超商」，將個人印章、戶口名簿等資料交給己○○，再由己○○轉交予不知情之店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94年6月13日前往新竹市香山區戶政事務所，將江本誠之戶籍自基隆市○○區○○街83之6號10樓遷出，並遷入新竹市○○路○○號內。
（二）黃肇君（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）為乙○○之專科同學，為英智營造有限公司負責人，與乙○○有業務往來。被告己○○於94年6月間某日，向黃肇君請求將戶籍遷入新竹市○○路○○號，以便支持乙○○參選新竹市議員，黃肇君遂於94年6月15日，持房屋稅單、個人印章、戶口名簿等資料前往新竹市香山區戶政事務所，將戶籍自新竹縣竹北市○○街○○號4樓遷出，並遷入新竹市○○路○○號內。
（三）藍文政（業已於選舉人名冊造冊完成前遷出）係南海工程有限公司之工地主任，為支持被告乙○○參加上開選舉，與被告乙○○、己○○基於犯意之聯絡，於94年6月21日，將房屋稅單、戶長印章、個人印章、戶口名簿等資料，委託不知情之同事劉靜儀前往新竹市香山區戶政事務所，將藍文政之戶籍自新竹市○○路○段○○○巷○○○號遷出，並遷入新竹市○○路○○號。
（四）被告乙○○與任職於中華大學同事蕭炎泉、巫哲緯（2人業已於選舉人名冊造冊完成前遷出）共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由蕭炎泉委託學生陳奎邑於94年7月21日，巫哲緯本人則於94年7月28日，持房屋稅單、戶長己○○印章、個人印章、戶口名簿等資料，至新竹市香山戶政事務所，將蕭炎泉自桃園縣○○鎮○○○街○○○號遷出，巫哲緯自新竹市○○路○○○巷○○弄○號遷出，均將戶籍遷入新竹市○○路○○號之己○○戶內。
嗣經法務部調查局新竹市調查站查覺上情，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年11月上旬，寄發傳票及勸導函予己○○、蕭炎泉、巫哲緯、江本誠、黃肇君、藍文政等人，勸導其等必須於94年11月13日即「選舉人名冊」編製完成之前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。惟江本誠、黃肇君2人於94年11月13日選舉人名冊編製完成以後，始辦妥遷籍手續，導致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將江本誠、黃肇君編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218投票所之選舉人名冊」並公告確定，其等依法在上開選舉第5選區（香山區）享有行使投票之權利，並使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，而使上開選舉之投票發生不正確之結果。因認被告乙○○、己○○就上開部分亦涉有96年
1 月26日修正施行前刑法第146條第1項之罪嫌云云。
二、惟按「刑法第146條之妨害投票結果正確罪，必須行為人主觀上具備妨害投票正確結果之故意，而以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果行為，始足以構成本罪。至所謂『使投票發生不正確之結果』，乃指行為人使投票所得之結果，與真實之結果不相符合之意，亦即指因行為人之妨害投票行為而導致投票結果為不正確之『票數』而言，此與以該選舉區內有選舉權人數及投票人數為比例之投票率，或以投票人數及各候選人得票數為比例之得票率無關，亦不以使落選者當選或使當選者落選為必要。即因行為人之妨害投票行為使各候選人所得『票數』發生不正確者，始構成上開之妨害投票結果正確罪。故有選舉權人即有投票權人（含虛報遷入戶籍取得投票權之人）於投票日未參與投票時，即無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有不正確『票數』之情形發生。是上開妨害投票結果正確罪之既、未遂區分，應以行為人已否使投票票數發生不正確結果為斷。依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，有選舉權人在各該選舉區繼續居住4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人，依其文義解釋，係以有選舉權人在各該選舉區繼續居住滿4個月以上，為取得各該選舉區選舉人資格之要件；則遷入戶籍時僅屬取得各該選舉區選舉人資格之準備動作，尚非得視為已著手於妨害投票結果正確罪犯罪構成要件行為之實行；而遷入戶籍者，縱已取得投票權，但於投票日並未實行投票，則根本無從使投票發生正確與否之可能，尚無所謂既、未遂之問題，應不屬於已達著手程度」，有最高法院91年度台上字第376號判決要旨可資參照。
三、經查，江本誠、黃肇君二人雖未及於選舉人名冊製作日前將戶籍遷回其等實際居住之處所，致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將其二人編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218投票所之選舉人名冊」並公告確定，然其等均未於投票日前往投票；而藍文政、巫哲緯、蕭炎泉等三人，雖亦均將其戶籍遷入上揭新竹市○○路○○號內，惟於新竹市香山區戶政事務所該管公務員將其等編入選舉人名冊前均已遷出，此均有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第0218投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊」第59頁（影本）（見94選偵字第48號卷第24頁）在卷可按。揆諸前揭最高法院判決要旨，被告乙○○、己○○將江本誠、黃肇君、藍文政、巫哲緯、蕭炎泉之戶籍遷入新竹市○○路○○號部分，因江本誠、黃肇君未前往投票，復因藍文政、巫哲緯、蕭炎泉於新竹市香山區戶政事務所該管公務員將其等編入選舉人名冊前均已將戶籍遷出，足見被告乙○○、己○○就此部分所涉妨害投票正確之犯行，尚未著手實行，僅止於犯罪預備階段，而刑法第146條又無處罰預備犯之明文，是被告乙○○、己○○此部分行為自屬不罰，本應分別為被告乙○○、己○○此部分無罪之諭知，惟此部分與其等前揭論罪科刑部分有接續犯實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。公訴人於95年3月6日以補充理由書表示本案起訴書所載犯罪事實欄一（四）、（五）部分（即上揭公訴意旨（三）、（四）部分）僅為佐證被告乙○○、己○○、丁○○涉有起訴書所載之犯罪事實一（一）、（二）、（三）及二之刑法第146條第1項之犯行，此有補充理由書1件在卷可按（見原審卷第66頁），併予敘明。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第47條第1項，96年1月26日修正施行前刑法第146條第1項，95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段，95年7月1日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，公職人員選舉罷免法第113條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 周盈文
法 官 許宗和法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。