臺灣高等法院刑事判決 96年度上更（一）字第564號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 王雅慧律師上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2043號，中華民國93年8 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第21787 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○與甲○○原為同居男女朋友關係，於民國91年2 月4日下午（起訴書誤載為2 月5 日），丁○○駕車至台北市馬偕醫院與甲○○見面，竟意圖為自己不法之所有，利用甲○○將手提包置放在其車內至馬偕醫院上廁所之際，竊取甲○○所有置放於手提包之電話號碼0000000000號行動電話一支；得手後復意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，自同年月5 日起至同年4 月16日止，連續多次用上開行動電話通信，以此無線方式，盜用他人電信設備通信，合計所得不法利益即電話費用達新台幣（下同）13336 元，分別為91年
3 月份未繳電話費7266元、4 月份未繳電話費5256元、5 月份未繳電話費814 元。甲○○發現後雖曾將上開行動電話辦理停話，然丁○○因知悉甲○○相關年籍資料隨即辦理復話繼續盜用，甲○○乃於91年7 月29日報警。
二、案經甲○○訴請臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○固坦承於右揭時間使用告訴人甲○○所有上開號碼行動電話通信，合計電話費用13,336元均未繳納，其並於告訴人將上開行動電話停話後仍辦理復話等情不諱，惟矢口否認有何竊盜、違反電信法等犯行，辯稱：伊係於91年
2 月4 日向告訴人借用，有獲得告訴人同意才使用該行動電話，伊為瞭解告訴人與何人聯絡才借用告訴人之行動電話，並無竊盜、盜用告訴人行動電話云云。惟查：
（一）右揭事實，業據告訴人甲○○於警訊、原審審理時指訴甚詳。於原審（見91年度偵字第11384號偵查卷第8、9 頁、原審93年8月4日審判筆錄第3至22頁），於原審明指：「大概在91年1 月23日在內湖簡易庭開庭時，手機還在使用，只是發現91年2月5日那時開始被盜打，因為有些人會撥打電話告訴我家人，說丁○○在使用我的手機去恐嚇他們」等語（見原審93年8月4日審判筆錄），並有中華電信股份有限公司（下稱中華電信）電話號碼0000000000 號行動電話91年3至5月份電信費收據、對帳單、通話明細清單、中華電信苗栗營運處客戶聯單歷史查詢索引附卷可稽。
（二）被告雖辯稱伊有獲得告訴人同意才借用該行動電話，伊係為了找尋告訴人欲瞭解告訴人與何人聯絡才借用告訴人行動電話等語。然查被告本身即有0000000000號、0000000000號行動電話可供使用，且均按時繳交電話費之事實，為被告所自承（見原審93年8 月4 日審判筆錄第26、31頁），被告何需再向告訴人借用行動電話，縱為瞭解告訴人與何人聯絡，被告亦無需撥打如此頻繁之次數，並只繳交自己之行動電話費用，對於告訴人之行動電話費用均未繳納。又被告自91年2 月5 日起即多次以告訴人行動電話通信，至91年4 月16日因欠費遭中華電信停話，然在此短短二個多月間之電話費竟高達13336 元，且91年2月9日告訴人之行動電話辦理停話後，同日即辦理復話，91年2 月22日再次辦理停話後，復於同日辦理復話等情，有中華電信91年3至5月份電信費收據、對帳單、通話明細清單、中華電信苗栗營運處客戶聯單歷史查詢索引附卷可稽，被告亦坦承關於復話係伊打電話向中華電信公司辦理復話等情（見91年度偵字第11384 號偵查卷第11頁、82頁、原審93年8月4 日審判筆錄）。則被告既在短時間內多次利用告訴人行動電話通信，獲取通信利益，且不繳交高額電話費用，其間告訴人並多次辦理停話，詎被告隨即辦理復話繼續使用至欠費遭中華電信公司停話為止，足徵告訴人並未同意被告使用00000000000號行動電話。況告訴人早於90年12月間因認被告未返還所租用之台北縣汐止市○○○路○○巷○○○弄○○號6樓房屋，乃向台灣士林地方法院起訴請求被告返還房屋等情，有90年12月11日日起訴狀附卷可稽，亦堪認被告與告訴人當時關係已經不睦，衡情告訴人自無再將行動電話借予被告使用之理。
（三）被告雖辯稱：告訴人所指之伊竊取及盜打行動電話之當時伊與告訴人尚在同居，足證告訴人係同意告訴人使用該行動電話云云。然查告訴人早於90年12月間因認被告未返還所租用之台北縣汐止市○○○路○○巷○○○ 弄○○號6 樓房屋，乃向台灣士林地方法院起訴請求被告返還房屋等情，有90年12月11日日起訴狀附卷可稽，有如上述，堪認被告與告訴人當時關係已經不睦，衡情告訴人自無再將行動電話借予被告使用之理。況倘告訴人有同意被告使用該行動電話，何以告訴人於91年2 月9 日將該行動電話辦理停話，在同日即遭被告辦理復話？又告訴人於91年2 月22日再次辦理停話後，被告復於同日辦理復話？凡此均有違常情，被告所辯告訴人有同意伊使用上開行動電話乙節，殊難採信。又被告聲請傳喚之證人林仁德於審理時固證稱：在士林地院關於丁○○與告訴人之間民事執行案件於92年2 月14日實施點交時，伊有在場，當時伊記得所點交之物包括手提袋及手機一支等。當時伊聽丁○○說那手機就是甲○○所稱經其拿走的手機等語。惟查依告訴人甲○○所稱：是因士林地院強制驅離被告離開伊房子時，被告才將行動電話還給伊等語（93年9 月27日筆錄）。查上開法院點交時間為92年2 月14日，距被告竊取及盜打告訴人行動電話之時間為91年2 月間，相隔已有一年，則被告縱於該時將行動電話交還告訴人，亦不足以認定先前被告持有及盜打告訴人之行動電話係經過告訴人同意，且以被告逾時一年多才因法院點交而交還告訴人上開行動電話，亦證被告當初取得行動電話出於不法。故證人林仁德之證言並不足為被告有利之認定。再查，被告於90年12月13日、91年2 月25日分以汐止樟樹灣郵局第629 號存證信函、南港五支郵局第25號存證信函（原審卷第40、41頁）向告訴人設於苗栗縣○○鎮○○里○○路上住所地寄發存證信函，顯見雙方已非同居狀態，復酌被告訴人對被告訴請返還曾同居之房屋等事實，而認被告所辯「與告訴人同居」，又稱「為尋找告訴人」等語乃前後矛盾，不足採為仍處同居狀態事實之認定。
（四）被告否認使用系爭行動電話有何為自己不法利益之意圖，辯稱：伊與告訴人自86年10月間起即開始同居，其間伊或曾代被害人墊繳房屋貸款，或曾為告訴人繳納健保費，或曾多次匯款予告訴人等，伊與被害人間之金錢關係複雜，告訴人欠伊之款項仍未結清；伊使用系爭行動電話係為找告訴人，伊並無為自己不法所有之意圖等語，並提出告訴人所出具之相關文書等為證（第2592號卷第49至64頁）。
又告訴人於警詢中供稱：伊於91年2 月15日，曾要求中華電信公司將系爭行動電話停話，經伊查知係被告陳報伊之資料辦理復話，被告這樣做是為了要找伊，被告不願意放棄這一段感情（91年度偵字第11384號卷第9頁）等語。惟查，被告於93年8月4日原審審理時稱91年2月9日載告訴人去上班途中，向她借用手機，因她手機沒付費，所以她就叫我去復話，然被告手機於90年12月14日已欠費復話，迄91年2月9日始自願停話，此有中華電信客戶聯單歷史查詢表可稽（偵查卷第11384 號第53頁），顯然被告所辯「係向告訴人借用且叫我去復話」並不可採。被告屢稱其目的「係為追查告訴人使用手機聯絡對象為何」，然被告與告訴人既處於不睦關係下，告訴人怎會同意任由告訴人查看其手機內容？應認被告有竊取告訴人行動電話（門號為0000000000）之事實。又告訴人既然於91年2月9日、同年月22日為停話，即代表其不願再使用該行動電話，惟被告人為繼續使用該電話，遂擅用告訴人身分證件資料為復話，此亦為被告所承（原審卷第122頁反面、第123頁），嗣又於91年3月8更改帳單地址，被告既有該電話費帳單卻不繳費，致該行動電話於91年4 月16日因欠費遭停話，其間使用費用高達新台幣13336 元，顯見被告認知該行動電話之繳費義務人仍係告訴人，復因告訴人尚有積欠其債務未還，即基於為自己利益，高度使用其所竊取之手機調查告訴人聯絡對象，致告訴人受有財產上損害，是被告之舉，難認無為自己不法利益之意圖。被告稱「告訴人有積欠其多項債務而主張抵銷」等語，惟查臺灣苗栗地方法院91年度苗簡字第394 號簡易判決已駁回被告之訴，被告抵銷債務之主張於法無據，是被告所辯，仍無解於其主觀上有為自己不法利益。
（五）被告聲請傳喚證人戊○○以證明91年2月4日告訴人自其家中擔任看護工下班，是被告駕車將告訴人接回同居住所，另聲請傳喚證人林鴻登以證明告訴人係與被告同居至91年
2 月11日，傳喚證人乙○○、丙○○、施義樁以證明被告與告訴人在91年2月4日以後仍有同居事實。惟乙○○到庭供述：伊不知被告與甲○○同居，伊與被告是租賃關係，被告與甲○○有無同居伊不曉得。伊不記得91年2月4日被告與甲○○有無同居，伊只看過甲○○一次等語。（本院96年10月11日筆錄）由乙○○之供述，尚難認91年2月4日以後被告仍與甲○○同居。被告聲請調閱三軍總醫院看護工簽到簿以證明告訴人於91 年2月9日至91年2月11日確在該醫院為病患擔任看護工等情，查: 被告自承「其用0000000000門號手機係為找告訴人」，此觀中華電信通聯紀錄即知於91年2月5日後，被告所持之0000000000號手機與告訴人所有之0000000000號手機已無通訊紀錄（偵卷第11384號第134至145 頁），是被告確實自該日起已無法與告訴人取得聯繫，衡諸常理，男女雙方歷經爭執、訟爭，至音訊全無情狀，應有一段期間累積始能達此嚴重交惡無法溝通程度，倘如被告所言「告訴人音訊全無屢尋不獲之前一日，仍有同居事實」為真，實難令人信服，至多認告訴人尚有物品留置該處而有形式上同居情形，實質上告訴人應與被告形同陌路而無法共處一室才是，從而雙方應早於90年12月間已無實質同居事實。縱令上揭證人到庭證述，因渠等非與被告、告訴人共同生活同一處所，又男女交往詳情除至親好友外，實非一般人所得詳情佐證，況被告請求「證明代繳墊款」事項部分又與本件待證事實無關，且告訴人於91年2月9日至91年2 月11日並未在三軍總醫院為病患陳政傳看護，業經原審查明，有該院覆函在卷可稽（原審卷第94頁）。本件事證已明，併予敘明。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告雖請求測謊，然審酌上開事證，被告此一聲請事項，已無礙上開事實之認定，故無測謊之必要，併予敘明。
二、按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7 月
1 日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法雖已修正刪除連續犯之規定，惟依舊法，被告連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。若依現行法，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條之規定予以分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告，故本件應適用修正前之刑法予以論罪，併此敘明。又修正前刑法第55條有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之牽連犯規定，亦已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較刑法修正前、後之牽連犯規定，自以修正前論牽連犯一罪，較修正後論數罪有利於被告。是綜上全部之結果而為比較，以較有利於行為人之修正前刑法處斷。（最高法院96年台上2233刑事判決參照）
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、電信法第56條第1 項盜用他人電信設備通信罪。被告多次盜用他人電信設備通信之犯行，時間緊接，手法相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法應以一罪論並加重其刑。被告所犯上開竊盜罪、盜用他人電信設備通信罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條規定，從一重之盜用他人電信設備通信罪處斷。
四、原審對被告丁○○論罪科刑，固非無見，惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日起施行，本件符合該條例第2條第1項第3 款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑，被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，上訴並無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手法、所生之損害、所得之利益及犯罪後態度等一切情狀，量處及減刑如主文所示之刑，又95年7月1日公佈修正刑法第41條第1 項前段「易科罰金折算標準」即「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，而受刑人行為時所適用之民國90 年1月10日修正刑法第41條第1項前段「以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」之規定，其易科罰金折算標準係依95 年7月1日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元100元至300元折算1 日，再折算為新臺幣300元至900元折算為1 日」，經新舊法比較結果，以適用90年1月10日修正刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，較有利於受刑人，而諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電信法第56條第1項，刑法第320條第1項、第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第55條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治法 官 陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王泰元中 華 民 國 96 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
電信法第56條第1項意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣150 萬元以下罰金。