臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第570號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王東山律師
李美寬律師林孝甄律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳怡文律師
盧國勳律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第392 號，中華民國95年9 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2233號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北縣貢寮鄉（下稱貢寮鄉）鄉長，被告乙○○與簡志揚（業經法院判決無罪確定）則分別係貢寮鄉公所建設課前後任課長，丑○○（業經法院判決無罪確定）係貢寮鄉公所建設課承辦人，吳建興（業經法院判決無罪確定）係貢寮鄉鄉民代表，均係依據法令從事公務之人員。吳建興於民國91年9 月17日貢寮鄉代表會召開第17屆第2 次臨時會中提出臨時動議，建請貢寮鄉公所施作「1、雙玉村遠望坑街22鄰謝阿定厝邊擋土牆及排水溝。2 、雙玉村遠望坑街23鄰徐各連厝迴車道及排水溝。3 、雙玉村田寮洋街16鄰林阿俊厝後擋土牆及排水溝。4 、雙玉村下雙溪街4 鄰林金塗厝邊路面拓寬。5 、雙玉村下雙溪街5 鄰林三居厝邊排水溝。」等五項工程，並將其私人庭院鋪設水泥工程隱匿在第5 項工程中，經附議後，逕送代表會審查，會中雖有代表吳順良（已過世）察覺提出反對，惟代表會仍通過該提案。被告甲○○、乙○○因知悉上述使用公款施作私人庭院之情事，而不敢冒然發包施作，然吳建興仍不斷向被告甲○○請託，並要求被告乙○○儘速處理此案，被告乙○○遂於91年12月底請丑○○與吳建興一同前往施工處所會勘，丑○○於會勘後，向被告乙○○報告，該工程施作地點有圖利吳建興之嫌，被告乙○○乃先擱置本案。吳建興見被告乙○○遲遲未施作，屢次前往鄉公所催促，被告乙○○只得請丑○○與吳建興一同前往施作地點測量設計，並於92年4 月18日製作○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」預算書，呈請主管被告乙○○及鄉長被告甲○○等人批示，簽呈中載明「依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理」，預算書內之圖示，亦載明在下雙溪街19─1 號鋪設175kg/cm2p.c及碎石級配，被告乙○○於92年4 月23日擬簽「是否施作請示」，經敬會時任財經課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽「請載明預算來源」，主計壬○○亦擬簽「如財長擬」，鄉長被告甲○○於92年5 月9 日批示「如財長擬」，表示同意施作但先請被告乙○○尋找財源。該簽文退回建設課後，吳建興再次至建設課詢問，並請被告乙○○儘速處理，被告乙○○遂於92年5 月14日核章，並簽註本案工程經費由92.9.
12 科目項下支應，惟被告乙○○仍覺不妥，而未將簽文向上呈報。行政院於91年12月31日通過「擴大公共建設方案」，92年5 月2 日公布「擴大公共建設振興經濟暫行條例」，台北縣政府人員於92年5 月2 日以電話通知貢寮鄉建設課技士丙○○及課長即被告乙○○，請貢寮鄉公所提報相關待辦工程，以納入擴大公共工程就業方案內，秘書丁○○於參加台北縣政府所召開之會議後，告知被告乙○○貢寮鄉獲得新台幣（下同）1574萬4 千元經費，請被告乙○○與丙○○將平時有錄案參辦之工程資料彙整後陳報。行政院經濟建設委員會於92年5 月5 日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興經濟暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費84億元之計畫編定準備作業，並於說明中明訂呈報施工計畫內容須符合上述暫行條例第3 條規定（即本條例所稱擴大公共建設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體可行、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競爭力而對提升就業機會之效益顯著者。），被告甲○○、乙○○明知上述吳建興提議之工程，不符合暫行條例之規定，仍基於圖利吳建興之犯意聯絡，將該案納入貢寮鄉擴大公共建設方案待辦計畫內，被告乙○○並以電子郵件先行陳報台北縣政府。丙○○則於92年5 月13日函台北縣政府，將吳建興整修庭院水泥地之案件，納入計畫編號11─26─9 ，計畫項目：生活圈道路系統建設計畫，計畫名稱：雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁工程內，總經費預計70萬元，致使不知情之台北縣政府等相關單位核准該案；復經被告乙○○、秘書丁○○函請貢寮鄉民代表會同意先行墊付中央補助「92年度擴大公共建設方案」總計經費00000000元，待92年度追加預算後轉正，經被告甲○○批示後行文貢寮鄉民代表會，代表會函覆同意先行墊付本工程經費。該工程經公開招標後，由有成顧問有限公司得標，此時被告乙○○調為兵役課課長，由簡志揚接任建設課課長，有成顧問有限公司為測量施作地點，遂與丑○○聯絡，丑○○遂向簡志揚報告施作地點係吳建興住處庭院，簡志揚明知有圖利之嫌，竟基於圖利之犯意，仍指示丑○○偕同有成顧問有限公司人員與吳建興聯絡進行履勘測量，並繪製預算書圖辦理招標，由昌富營造有限公司（下稱昌富公司）得標，並於92年10月14日與貢寮鄉公所簽約，由丑○○負責督導該工程。該工程於92年11月20日完工，由技士戊○○負責驗收，戊○○驗收時得知該處係吳建興之庭院，惟其僅負責依合約驗收。丑○○於92年12月31日將昌富公司之發票、結算書圖、吳建興住處庭院鋪設水泥地施工前、施工中及施工後之照片及工程合約等資料彙整後辦理請款，經技士戊○○、簡志揚、主計壬○○、秘書丁○○及被告甲○○審核核准，昌富公司共請得工程款405000元，被告甲○○、乙○○等人共同以公款圖利吳建興鋪設私人住宅內水泥地之費用約20餘萬元，因認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第6 條第4 款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；縱被告否認犯罪所持之辯解，不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30 年 上字第816號、第1831號、76年台上字第4986號判例可資參照。又公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務；不得假借權利以圖本身或他人之利益，公務員服務法第1 條、第6 條前段分別定有明文。公務員違反上開規範，因失職而遭受懲戒處分，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不得追訴處罰；而貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之圖利罪，其犯罪構成要件於主觀上以行為人「明知違背法令」為必要，於客觀上並將該主觀犯意表現於行為，因而使自己或其他私人獲得不法利益為要件，如客觀上自己或其他私人並無獲得不法利益，即與上開犯罪構成要件不合。
三、訊之被告甲○○、乙○○堅決否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：吳建興曾經提過下雙溪道路駁坎工程，但伊為鄉長，不懂工程，系爭工程施作前，伊並不清楚地點在何處，但政府建設百分之八十都做在私人土地鈞，地方建設之工程如在私人土地上，只要地主提出土地供公眾使用之同意書，就沒有違法，第一審曾經問過行政院公共工程委員會及縣政府，所得到的答覆都是可以；吳建興確有同意，同意書在案發前即已寫好，但伊並沒有指示下屬做吳建興住宅內之系爭工程，伊直到調查站約談伊之後，才知道水泥鋪設到吳建興私人住宅內，伊沒有貪污圖利等語。被告乙○○辯稱：吳建興代表雖有前來請託施做，伊認為有爭議，始終沒有同意其請託；又因為施作之土地有圍牆，伊依照慣例要丑○○向吳建興先提出土地同意書，土地同意書係丑○○去取得的，確切時間伊不清楚，本案呈報臺北縣政府時，係田寮洋道路駁坎工程，僅止於道路及駁坎，並沒有吳建興私人住宅，核定下來後，委託工程顧問公司辦理測量，伊在工程顧問公司尚未開標前即已離開建設課，且上傳電子檔予臺北縣政府為己○○，公文草稿之彙整、製作為丙○○，伊既已經離開建設課，之後工程之發包、驗收伊都不參與，伊沒有圖利吳建興等語。
四、本件檢察官認被告2 人涉有上開罪嫌，係以：證人賴文源、癸○○、戊○○、丙○○、壬○○、丁○○、丑○○、吳建興及被告2 人之供述、丑○○之簽呈、台北縣政府函、貢寮鄉公所函、交通部公路總局函等影本、雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁工程卷、支出傳票及請領資料、貢寮鄉代表會第17屆第2 次臨時會會議紀錄為其主要證據。
五、經查：（一）被告甲○○自民國91年3 月1 日起係貢寮鄉鄉長，負責綜理全鄉業務；被告乙○○自民國89年9 月1 日至92年8 月15日係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務，彼二人於起訴書所指之行為時間，均係依據法令從事公務之人員；貢寮鄉鄉民代表吳建興因自家私宅圍牆內之庭院地勢較低，經常淹水，曾於91年4 月起間即多次私下向被告甲○○、乙○○請託，希望鄉公所以公款為其自家庭院舖設水泥及施作迴車道，被告甲○○表示要視經費情形再予決定，被告乙○○則因不贊成以公款為私人施用，所以將吳建興代表之提議擱置。嗣被告乙○○因吳建興不斷向被告甲○○請託，並要求被告乙○○儘速處理，被告乙○○亦曾指派建設課承辦人丑○○會同吳建興前往現場會勘、測量，並曾於92年4 月18日製作○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」預算書，呈請主管被告即課長乙○○、鄉長甲○○等人批示，簽呈中載明「依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理」，且預算書內之圖示，亦載明在下雙溪街19─1 號鋪設175kg/ cm2p.c 及碎石級配，該下雙溪街19─1 號實際上即為吳建興之住宅院內，被告乙○○於92年4 月23日擬簽「是否施作請示」，經敬會時任財政課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽「請載明預算來源」，主計壬○○亦擬簽「如財長擬」，鄉長甲○○於92年5 月9 日批示「如財長擬」，表示同意施作但先請乙○○尋找財源，該簽文退回建設課後，並未再繼續進行。嗣因行政院依91年12月31日通過之「擴大公共建設方案」，立法院並於92年5 月2 日三讀通過「擴大公共建設振興經濟條例」，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興經濟暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經費為84億元，並規定：鄉（鎮、市）公所依前條所分配之預算額度（即84億元），應於本條例公布後10日內，依第3 條所定之公共建設計畫項目，擬定計畫送交縣政府彙整並加註意見後，於10日內送中央執行機關核定，並隨同追加預算案送立法院審議。貢寮鄉因此獲得1574萬4 千元之建設經費，貢寮鄉公所承辦人丙○○乃將建設課承辦人員戊○○、羅澤賢、己○○、丑○○及丙○○本人所陳報前未經臺北縣政府及其他上級單位核准補助之公共工程，彙整成11項工程，製作明細表後，經被告甲○○核定後，交由被告乙○○將明細表內容輸入電腦上傳。被告乙○○乃將以「雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」待辦計畫內，並以電子郵件先行呈報臺北縣政府。不知情之丙○○則於92年5 月13日依據被告乙○○上傳之資料，補送公文函臺北縣政府，將吳建興整修庭院水泥地之案件，納入計畫編號11─26─9，計畫項目：生活圈道路系統建設計畫，計畫名稱：雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程（下稱本案工程）內，總經費預計70萬元，致使不知情之交通部公路總局等相關單位核准該案，臺北縣政府乃於92年7 月24日函知貢寮鄉公所，業已核定該鄉公所提報之12項工程預算，請貢寮鄉公所將核定計畫總經費納入預算，並按提送之預定時程趕辦設計、施工，於92年底前完工結案。嗣貢寮鄉公所確實就呈報之上開工程施作驗收完畢，吳建興上開住宅院內確實因此鋪設水泥等情，為被告甲○○、乙○○所不爭執，且有臺北縣政府94年8 月11日北府民行字第0940555868號函附任職資料、丑○○94年
4 月18日簽呈暨該簽呈所附之工程預算書圖、丑○○94年5月14日簽呈、行政院經濟建設委員會92年5 月5 日都字第0920002244號函、「擴大公共建設方案」個別計畫基本資料表、交通部公路總局92年7 月9 日路養護字第0920085814號函暨附件、臺北縣政府92年7 月24日北府工新字第0920473793號函暨附件、貢寮鄉公所北縣貢建字第7434號函、貢寮鄉民代表會92年7 月30日北貢鄉代字第0920000602號函、「擴大公共建設方案」個別計畫基本資料表、貢寮鄉公所便箋（見2233號偵查卷㈠第120 至124 頁、偵查卷㈡第44至46頁、第34至43頁）、貢寮鄉公所92年5 月13日北縣貢建字第0920004741號函暨附件、丙○○92年7 月29日核示委託測設監造簽呈、行政院經濟建設委員會95年7 月25日都字第0950003000
4 號函附92年「擴大公共建設方案」鄉（鎮、市）建設計畫提案、經費審查注意事項、「擴大公共建設方案」鄉鎮建設計畫項目參考表、臺北縣核定計畫細目在卷及申請電協會專案計畫彙總表、丙○○92年7 月30日、同年9 月15日簽呈、貢寮鄉公所北縣貢建字第10110 號函稿、勞務採購契約書、本案工程預算書、單價分析表、位置圖、工程採購契約書、開工通知書、貢寮鄉公所監工日誌、本案工程決算書、貢寮鄉公所驗收紀錄、驗收證明書、施工中及施工前後照片、貢寮鄉公所支出傳票、統一發票等資料在卷可稽；（二）本件貢寮鄉公所向臺北縣政府呈報該鄉「擴大公共建設方案」個別計劃基本資料表、經費需求表暨聯絡人員名單時，將「雙玉村16鄰田寮洋道路駁坎等工程」係列入附表一所示22項計畫中之「生活圈道路系統建設計畫」中向上級主管機關呈報，有臺北縣貢寮鄉公所92年5 月13日北縣貢建字第0826004741號函及所附之擴大公共建設方案個別計畫基本資料表、經費需求表暨聯絡人員名單等資料在卷可按（見2233號偵查卷㈡第30至33頁、第46頁），上開工程於實際施工時將吳建興私人宅院水泥鋪設工程連同施作完畢，並有被告甲○○核示之簽呈、施工圖說、工程費決算書、發包工程竣工計價單、支出傳票及現場施工照片在卷可按（見2233號偵查卷㈠第42頁至第50頁），依上開施工圖說及照片所示（見2233號偵查卷㈠第43頁、第47頁至第50頁）已明顯可以看出施工內容包括吳建興住宅院內之水泥工程，另參諸被告甲○○為貢寮鄉鄉長、吳建興多次為其住宅院內鋪設水泥之請託、鄉公所於向台北縣政府呈報擴大公共建設方案前內部關於○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」預算書之簽呈鄉長批示如財長擬之結果（見2233號偵查卷㈠第34 頁） 、被告乙○○將「雙玉村16鄰田寮洋道路駁坎等工程」列入附表一所示22項計畫中之「生活圈道路系統建設計畫」中向上級主管機關呈報等情，另核諸被告甲○○於調查站供稱：吳建興曾多次到鄉公所找伊，要求用鄉公所預算為其宅前庭院施作水泥舖面；鄉公所向臺北縣政府提報之本件公共工程建設項目，係由伊、丙○○、丁○○祕書等人做多次的討論，最後由伊核定交給建設課陳報等語（見2233號偵查卷㈠第16頁正面、第32頁），以及被告乙○○於調查站供稱：雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程，由承辦人丙○○及建設課協辦人丑○○
2 人前往會勘，該計畫提報核定時，應該包括吳建興代表自宅院內部分，吳建興找伊表示鄉長在計畫提報前就已經同意，伊就試著呈報上級，如果計畫通過，於實際設計時，再詳實審核，提報出來後，等到上級會勘時，如果認為不適合或不合法，就予以剔除等語（見2233號偵查卷㈠第90頁正反面），暨證人吳建興於調查站供稱：伊於92年5 月間於代表會開會期間向大會提出○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」的建議案，經大會討論並表決通過後，才以代表會主席子○○名義發函給鄉公所要求納入92年度擴大公共工程建設方案中辦理，經鄉公所建設課長乙○○及承辦人丑○○之規劃，才將○○○鄉○○村○○鄰○○○街○○號之1 前道路改善工程及雙玉村5 鄰林三居厝前迴車道及庭院鋪設工程」編入92年度擴大公共工程建設方案，並以「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」案辦理發包施作，因伊代表選區包括貢寮村、龍江村、吉林村以及雙玉村，這四個村的鄉民經常到伊住處陳情，每次道路進入伊住處庭院前的彎道太窄，而且伊庭院地勢較低，經常淹水，影響鄉民便利性，伊除在代表會依上開程序要求鄉公所納入擴大公共工程方案中辦理外，同時邀請鄉長甲○○、建設課長乙○○到伊住處瞭解鄉民反應，伊於獲得甲○○同意後，才依程序經由三位代表連署後在代表會提出議案等語（見2233號偵查卷㈠第126 頁正反面、第128 頁反面），另證人丙○○於調查站亦證稱：貢寮鄉提報給臺北縣政府的公共工程項目中，關於「雙玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程」是乙○○放進來的，伊雖為通案承辦人，但是增刪工程項目實際是乙○○負責處理；伊不懂電腦，工程項目之增刪，由乙○○上網陳報；上開工程預算書其中位置圖之B 圖，是設計單位有成工程顧問有限公司繪製等，伊事後所知，吳建興家是在B 圖處所等語（見2233號偵查卷㈠第147 頁正反面、第149 頁反面、第151 頁正面），於偵查中及原審亦證稱強調上開工程係乙○○列入，亦由乙○○上網陳報等情（見2233號偵查卷㈡第159 頁、見原審卷㈠第175 頁、第176 頁），堪認被告甲○○、乙○○辯稱：不知貢寮鄉呈報臺北縣政府「擴大公共建設方案」關於○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」施工圖說，包含吳建興住宅院內水泥工程一節，被告甲○○辯稱伊於上開工程發包工程竣工計價單、工程決算書、支出傳票等文件核章時，亦不知施工範圍包括吳建興住宅院內水泥工程等語，均係推諉之詞，不足採信；（三）行政院為擴大公共建設投資，於91年12月底以加速「挑戰2008：國家發展重點計畫」為主要範疇，期能早日完成國家各項基礎公共建設，奠定國家競爭力，特移請立法院制定「擴大公共工程振興經濟暫行條例」，經立法院於92年5 月2 日三讀通過，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興經濟暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經費為84億元，並於同條例第3 條明定：「本條例所稱擴大公共建設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體可行、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競爭力而對提升就業機會之效益顯著者」，行政院經濟建設委員會並於92年5 月5 日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興經濟暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費84億元之計畫編定準備作業，並於說明中明定上述暫行條例第3 條所訂公共建設項目係指行政院核定之計畫項目，復經該會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行者，總計有22項計畫（詳參附表一），且特別要求鄉（鎮、市）呈報施工計畫項目應以上開22項具體計畫為範疇，有擴大公共建設振興經濟暫行條例及行政院經濟建設委員會92年5 月
5 日都字第0920002244號函在卷可參（見2233號偵查卷第26頁、第44至45頁）。本件吳建興私人宅院水泥鋪設工程之施作地點，係在雙玉村下雙溪街19之1 號吳建興私人住宅內，四周有圍牆包覆，唯一出口處並設有鐵門管制人員進出，且在該鐵門左側門柱上釘有下雙溪街19號之門牌號碼，有告發人提出之照片4 張（見41號偵查卷第5 至6 頁）及原審卷附相關照片（見原審卷㈡第270 頁至第275 頁）、同案被告丑○○以證人身分當庭繪製之現場圖（見原審卷㈠第452 頁）、臺北縣貢寮鄉戶政事務所94年10月19日北縣貢戶字第0940001687號函及所附之門牌編釘申請書影本（見原審卷㈠第16
2 頁至第163 頁）可資參酌，而貢寮鄉公所以「雙玉村16鄰田寮洋道路駁坎等工程」名義，向上級政府呈報為擴大公共建設方案關於生活圈道路系統建設計畫項目，實際之施作範圍及於吳建興私人宅院，是否有違擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定，非無商榷之餘地。
六、惟查：（一）本案於行政院通過「擴大公共建設方案」，並依「擴大公共建設振興經濟條例」分配予鄉（鎮、市）之建設經費為84億元之前，貢寮鄉民代表吳建興雖曾請託被告2人以鄉公所之經費鋪設其住宅院內水泥，惟並未得到被告2人允諾而未果。起訴書亦敘明：「吳建興於91年9 月17日貢寮鄉代表會召開第17屆第2 次臨時會中提出臨時動議，建請貢寮鄉公所施作『1 、雙玉村遠望坑街22鄰謝阿定厝邊擋土牆及排水溝。2 、雙玉村遠望坑街23鄰徐各連厝迴車道及排水溝。3 、雙玉村田寮洋街16鄰林阿俊厝後擋土牆及排水溝。4 、雙玉村下雙溪街4 鄰林金塗厝邊路面拓寬。5 、雙玉村下雙溪街5 鄰林三居厝邊排水溝。』等五項工程，並將其私人庭院鋪設水泥工程隱匿在第5 項工程中‧‧‧甲○○、乙○○因知悉上述使用公款施作私人庭院之情事，而不敢冒然發包施作‧‧‧乙○○乃先擱置本案。吳建興見被告乙○○遲遲未施作，屢次前往鄉公所催促，被告乙○○只得請丑○○與吳建興一同前往施作地點測量設計‧‧‧惟被告乙○○仍覺不妥，而未將簽文向上呈報。」等情。吳建興請託之提案最後既遭被告乙○○擱置，並未付諸行動，此外，又無積極證據證明行政院通過「擴大公共建設方案」之前，被告
2 人有何圖利之犯意及使吳建興獲得利益之結果，堪認吳建興當時最初之提案，並無發生圖利情事。本件被告2 人是否確有圖利罪之犯行，應視行政院通過「擴大公共建設方案」之後，貢寮鄉公所向臺北縣政府呈報之上開工程之過程及結果，是否確有圖利吳建興之事實；（二）按鄉民代表會之職權係議決鄉規約、議決鄉預算、議決鄉臨時稅課、議決鄉財產之處分、議決鄉公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、議決鄉公所提案事項、審議鄉決算報告、議決鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權；鄉公所，對於鄉民代表會之議決案應予執行，如延不執行或執行不當，鄉民代表會得請其說明理由，必要時得報請行政院、內政部、縣政府邀集各有關機關協商解決之；鄉民代表會定期會開會時，鄉長應提出施政報告；鄉公所各一級單位主管及各該所屬機關首長，均得應邀就主管業務提出報告。鄉民代表於代表會定期會開會時有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢與業務質詢，業務質詢時，由相關業務主管備詢，地方制度法第37條、第38條、第48條分別定有明文。鄉民代表既為鄉民服務，其接受鄉民之陳情、請願，進而於鄉民代表會為鄉民權益，對於鄉公所各級主管及各該所屬機關首長進行質詢，乃為其職權之行使。本件貢寮鄉民代表吳建興向被告甲○○、乙○○請託，以其為鄉民代表，因庭院下雨天泥濘不堪，鄉民前往其住宅洽公陳情不便，希望鄉公所爭取經費協助施作迴車道，並提供附近鄉民休憩運動場所，如確屬以私人土地供公眾使用，縱有以上開擴大公共工程經費施作而有違擴大公共建設振興經濟暫行條例規定本旨之情事發生，惟被告2 人所為是否得以認定圖利於吳建興？確有商榷餘地。蓋臺北縣政府對於各鄉鎮市公所陳報公共建設工程申請補助案，會訂期辦理現場勘查，並審查：１、交通瓶頸改善，促進交通順暢；２、促進道路安全需求；３、公益上之需求等原則，提報之道路工程申請標準如符合上開原則，若有使用私人土地者，則要求公所協調土地所有權人提供土地使用同意書，再行提報工程計畫書至縣政府，再視財源研議補助辦理，此有該縣政府95年1 月10日北府工新字第0940872986號函（見原審卷㈠第255 頁）。又私人提供私有土地供公眾使用，可否由公部門預算施作路面，於財務面並未有相關法令規範，鄉鎮市公所以公家預算，在私人宅前之私人土地上基於公眾使用之必要，且取得該私人土地使用同意書而設置公共設施供公眾使用，亦未有相關法令規範，另有臺北縣政府95年6 月7 日北府工新字第0950367272號函在卷可稽（見原審卷㈡第269 頁）。經查，上開○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」於施工前，該工程預算書位置圖之B 圖即雙玉村下雙溪街19之1 號之土地（○○○鄉○○○段下雙溪小段254-1 地號田地）所有人吳建興先後於92年3月、4 月間分別向貢寮鄉公所承辦人丑○○提出同意書、切結書，前者同意其所有上開土地提供政府辦理開闢○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」道路之用，後者表示：「無條件提供上開土地，供臺北縣貢寮鄉公所施○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程，並允諾日後建議施作工程地點產生土地所有權不清造成糾紛、索賠或遭地主抗議等阻擾工進之情事時，願負起相關之一切法律責任。並於工程施作完成後，無償開放供公眾使用。」業經證人吳建興於原審結證明白（見原審卷㈡第344 頁至第350 頁），並有丑○○於原審提出之同意書、切結書原本各一份在卷可參（附於原審卷（三）證物袋內）。吳建興既已經出具上開同意書、切結書予鄉公所承辦人丑○○，衡諸上開臺北縣政府函示意旨，貢寮鄉利用行政院擴大公共建設計畫於呈報之○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」中，以該計畫經費為吳建興上開住宅院內施作水泥工程，於程序上並未明白向上級提報，似有瑕疵，惟吳建興既已同意施作後之水泥路面供道路及無償開放供公眾使用，自無使吳建興因此獲得不法利益可言。況吳建興上開住宅院內施作水泥工程之前，有椰子樹、草皮、矮松，施作時必須予以剷除，依一般設計師之經驗，該等植樹價值約值50萬元，業經證人即受有成工程顧問有限公司聘僱擔任本件系爭工程規劃、設計、監造之癸○○於原審結證明白（見原審卷（三）第60頁），核與卷內貢寮鄉公所營繕工程決算明細表，本件施作吳建興住宅院內水泥工程採購契約書內附之工程價目單、本案工程預算書內之工程數量計算表記載（即B 詳圖部分）所示之工程經費為184,071 元（其計算方式詳如附表二所示）相較，吳建興於本件水泥工程之施作，因施作必須剷除植樹之價值較水泥工程施作之費用為高，吳建興並未受有較多之利益。至於吳建興於上開水泥施作工程完畢後，倘未確實依其同意書、切結書之內容履行，乃其是否違反自己之承諾？是否得由貢寮鄉公所依該同意書、切結書內容執行之問題。貢寮鄉公所如發現吳建興有悔約之意思，當可隨時可依據吳建興所出具之同意書、切結書要求吳建興依承諾履行，尚未可以有告發人提出之前揭照片4 張，顯示吳建興有大門關閉，即溯及認為被告
2 人所為因此使吳建興獲得不法利益。況衡諸證人即負責系爭工程驗收工作之貢寮鄉公所建設課技士戊○○於檢察官偵查中即證稱：玉村十六鄰田寮洋道路駁崁等工程之吳建興住宅院內水泥地，四周有圍牆及鐵門，伊去時大部分門都有打開等語（見2233號偵查卷㈡第107 頁），於原審結證稱：伊去驗收時，門沒有關上，可以自由進出等語（見原審卷㈠第
231 頁），證人丑○○於偵查中證稱：施作地點在吳建興住宅，且旁邊有圍牆，不過他的門有打開等語（見2233號偵查卷㈡第194 頁），證人吳建興於偵查中證稱：伊宅庭院四周有圍牆，大門晚上才會關起來等語（見2233號偵查卷㈡第21
3 頁），證人即雙玉村5 鄰（與吳建興上開住宅同一鄰）鄰長林漢樟於本院結證稱：吳建興庭院鋪設水泥，大門沒有關，可以進去運動，村民隨時可以進去，不用經過吳建興同意，伊有空也有進去，吳建興也向村民表示歡迎去那邊運動等語（本院98年6 月3 日審判程序筆錄第2 頁至第4 頁），證人即雙玉村村長林昭宇於本院結證稱：伊住宅與吳建興住宅相距走路約10分鐘路程，吳建興住宅又鋪設之水泥路面上有涼亭、籃球架、花園，雖有圍牆，但吳建興為代表，村民找他洽公時會進出，進出不需經過吳建興同意，民眾可以隨時進出打球、乘涼，伊沒有看過吳建興住宅院內對外供大家使用之公告，但他是代表，大家都認識他，他的門戶出入很方便等語（參本院上開筆錄第5 頁至第7 頁），另參諸吳建興於原審提出其住宅庭院內之設施以及民眾入內活動之照片（見原審卷㈠第120 頁、第121 頁、原審卷㈡第219 頁），堪認吳建興確有遵守其所書立同意書、切結書之承諾。準此，檢察官起訴雖認為本件被告2 人涉及圖利罪，惟被告2 人所為是否使吳建興獲得不法利益之結果，尚存有合理之懷疑。至於檢察官所舉證人賴文源、壬○○、丁○○為證，因彼等所言，不足以動搖吳建興所提上開同意書、切結書之真實性，自不足為不利被告2 人認定之依據；（四）原審判決雖以：被告2 人在調查站、偵訊及原審準備程序，乃至原審第2次審判期日，均未曾提及吳建興曾提供土地使用同意書及切結書一事，且被告乙○○與證人丑○○之供詞不盡相符，而證人吳建興就同意書係何人填載前後所述亦不相符，亦核與證人丑○○就吳建興何時找其影印同意書之時間不符等情，質疑該同意書、切結書之真實性。惟查，被告乙○○於調查站即已供稱：吳建興於91年間即一直找伊請託，請公所整修其住家附近之迴車道及住家通往102 號線道之路面，伊於91年12月底就請承辦人丑○○偕同吳建興前去會勘，丑○○會勘後向伊回報，吳建興欲施作之地點包含其私人圍牆內之庭院，伊與丑○○討論後，吳建興如願意將住家的圍牆拆除提供公眾使用，可考慮研究適法性等語（見2233號偵查卷㈠第96頁反面），顯然早已知悉私人土地供公眾用途，可以公費施作之情形，被告乙○○如欲推卸刑責，大可於調查中即假造提出吳建興已經出具同意書、切結書之證明，無待乎於原審審理時才配合證人丑○○之說詞。況證人丑○○向原審提出上開同意書、切結書原本時，原審當庭裁示隔離訊問在場之被告等人（見原審卷㈠第342 頁至第344 頁），證人丑○○亦明白結證稱：伊於92年3 月30日之前拿空白同意書給吳建興，吳建興的同意書沒有親自交給伊，伊是在辦公室桌上看到，看到後就收到伊抽屜裡面，案子要簽時，沒有放在簽呈內，就自己收起來保管；切結書是伊打好後請吳建興簽的，伊收到同意書後，才把未簽章的切結書交給吳建興，吳建興有親自拿給伊。伊將切結書與同意書放在一起，拿一個信封裝在一起，伊有拿給乙○○看過，乙○○還問伊有無拿到同意書；伊因不瞭解程序，沒有將同意書、切結書放在簽呈後面，等到發包時，才將之附在簽呈後面，後來不是伊承辦，所以沒有將同意書、切結書放在卷宗資料裡面，本案承辦人丙○○也沒有向伊要同意書、切結書，伊就沒有交出來；伊承辦的案子涉及私人土地有同意書等情形，有3 、4 件，同意書有的放在伊抽屜，有的放在卷宗內，伊目前抽屜還有一件同意書，有時未施工，同意書就放在伊這邊；伊會勘後，曾向乙○○報告本案涉及私人土地庭院部分，報告後乙○○叫伊要請地主出具同意書，伊不知道土地是不是吳建興的，所以自己要求吳建興出具切結書等語（見原審卷㈠第353頁至第357 頁），並未違反常情，核與被告乙○○於上開調查站所供以及於原審所供大致相符（見原審卷㈠第357 頁至第358 頁）。另參諸證人即調查人員庚○○於原審結證稱：
扣案之○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」相關公文檔案資料，係伊親自拿台北縣調查站的公文向貢寮鄉公所調本案之資料而來，伊於93年2 月3 日將公文交給戊○○轉交與丑○○，有2 、3 人一起找，找齊後資料是戊○○拿給伊，戊○○拿一張清單給我，伊核對後才將資料帶回，戊○○向伊說資料全部在這裡，伊問戊○○案子承辦人是何人，戊○○說是丙○○；伊當時拿公文直接到建設課，剛好看到戊○○，就拜託他找上級批示調卷等語等語（見原審卷㈠第365 頁、第367 頁），徵諸證人庚○○上開證言所指之台北調查站公文（由證人辛○○於原審提出，見原審卷㈠第37
1 頁）並未寫明需要協助提供地主吳建興之同意書、切結書，堪認本件扣案之證物並非調查人員依職權進行搜索而來，調查人員當時對於案情之掌握亦不甚明朗，才會要求鄉公所承辦人員自行整理提出，證人丑○○於斯時並非承辦人，調查人員找戊○○，戊○○又認定承辦人為丙○○，是鄉公所交予調查人員扣案之公文檔案資料因此疏漏未要求丑○○同時提出同意書、切結書應屬實情，證人丑○○於原審始提出之同意書、切結書尚無法遽認係事後捏造。至於證人丑○○與吳建興於原審作證，就製作、交付同意書、切結書之時間、方式，雖不完全相同，或可能因為時間之經過影響記憶所及，尚不能以證人之間存有瑕疵，即遽認證人丑○○之證言不可採。本件並無積極證據證明吳建興出具之同意書、切結書有何不實之處，如僅以證人丑○○提出上開同意書、切結書之時間較晚，以及相關證人之供述並不全然相符等情，尚難逕行推翻同意書、切結書之真實性。
七、綜上所述，本件被告2 人所為是否構成圖利罪，依檢察官所提出之證據資料，尚存有合理之懷疑，被告2 人所辯不知呈報予臺北縣政府之公共建設項目包括吳建興上開住宅院內水泥施作工程，雖不可採，惟被告2 人辯稱本件並未使吳建興獲得不法利益之結果，則非不可信。此外，復查無其他積極證據證明被告2 人有檢察官所指之圖利罪行，應認本件不能證明被告2 人犯罪。原審未細究本件被告2 人客觀行為上是否符合圖利罪之犯罪構成要件，逕予被告2 人論罪科刑，尚嫌速斷。被告2 人上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告2 人部分撤銷，另諭知被告2 人無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉有志中 華 民 國 98 年 7 月 2 日附表一 行政院公共工程委員會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行
之22項計畫項目┌────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 計 畫 項 目 │ 主 辦 部 會 │├────┼──────────┼──────────┤│ １ │ 公共圖書館強化計畫 │行政院文化建設委員會││ │ │、教育部 │├────┼──────────┼──────────┤│ ２ │ 地方服務e網通計畫 │行政院研究發展考核委││ │ │員會 │├────┼──────────┼──────────┤│ ３ │ 標示英語化計畫 │行政院研究發展考核委││ │ │員會 │├────┼──────────┼──────────┤│ ４ │ 原住民部落環境改善 │行政院原住民族委員會││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ ５ │ 台灣省下水道建設計 │內政部 ││ │ 畫（雨水、污水） │ │├────┼──────────┼──────────┤│ ６ │ 台閩地區古蹟維護計 │內政部 ││ │ 畫第三期 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 城鎮地貌改造－創造 │內政部 ││ ７ │ 台灣城鄉風貌示範計 │ ││ │ 畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ ８ │ 公共設施保留地交通 │內政部 ││ │ 建設計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ ９ │ 破損及危險路面改善 │內政部 ││ │ 計畫（市區道路） │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 生活圈道路系統建設 │內政部 ││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 整建國民中小學老舊 │教育部 ││ │ 危險校舍計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 老舊及危險市場更新 │經濟部 ││ │ 改善計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 地方產業交流中心推 │經濟部 ││ │ 動計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 河川水岸整建及景觀 │經濟部 ││ │ 改善計畫規劃設計 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 河海堤整建工程計畫 │經濟部 │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 區域排水改善工程計 │經濟部 ││ │ 畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ LED交通號誌燈節能示│經濟部 ││ │ 範計畫 │ ││ │ │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 破損及危險路面改善 │交通部 ││ │ 計畫（公路） │ ││ │ │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 整備觀光遊憩基礎服 │交通部 ││ │ 務設施建設計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 危險橋樑整建計畫 │交通部 │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 補助地方公共交通網 │交通部 ││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ │ 土石流災害及農漁村 │行政院農業委員會 ││ │ 環境改善計畫 │ │└────┴──────────┴──────────┘附表二：｛金額單位：新臺幣（元）｝
┌────────┬────┬─────┬────┬─────┐│直接工程費 │項目 │ 數量 │單價 │ 總額 │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │路面整理│549.25平方│11.78 │6,470.17 ││ │ │公尺 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │預拌混凝│82.38立方 │1413.6 │116,452.37││ │土 │公尺 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │碎石級配│53.30立方 │524.21 │27,940.39 ││ │ │公尺 │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │模板 │17.17 │141.36 │2427.15 │├────────┼────┴─────┴────┴─────┤│直接工程費小計 │6470.17+116,452.37＋27,940.39+2,427.15＝ ││ │153,290.01 │├────────┼─────────────────────┤│整體雜項工程費 │1,472.5+2,945+1,767+1,767=7,951.5 │├────────┼─────────────────────┤│佔整體直接工程費│153,290.01÷（345,226.62-7951.5）= 0.4545 ││之比例 │ │├────────┼─────────────────────┤│雜項工程費 │7591.5×0.4545＝3,613.95 │├────────┼─────────────────────┤│間接工程費 │（405,000-345,226.62）×0.4545＝27,167 │├────────┼─────────────────────┤│費用總和 │153,290.01+3,613.95+27,167＝184,070.96，經││ │小數點以下四捨五入後為184,071 │└────────┴─────────────────────┘