臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第575號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師李林盛律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 王惠然律師
李長生律師上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上列二人共同選任辯護人 楊沛生律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），提起上訴，經判決後，由最高法院就違反貪污治罪條例部分發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○被訴違反貪污治罪條例部份撤銷。
丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
丙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。
甲○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
乙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
事 實
一、丁○○於民國92年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建設審查委員會（以下簡稱建審會）委員，並擔任建審會之召集人，依法有行使議決市規章、市預算、市特別稅課、臨時稅課、附加稅課、市財產之處分、市組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項、市決算之審核報告、市議員提案事項暨接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權，係為依據法令從事公務之人員。丙○○係新竹市新莊里里長（里長雖係依據法令從事於公務之人員，但丙○○於本案並無該以公務員論罪之身分），甲○○、乙○○均非依據法令從事於公務之人員，對外以丁○○之私人助理之名行事。
二、丁○○於新竹市議會第六屆第三次定期會中，因擔任建設審查委員會委員，於91年間新竹市議會審查新竹市政府92年預算時，得知新竹市政府工務局工務隊編列有新台幣（下同）10億元之土地取得、地上物拆遷補償預算，而新竹市○○段第420 、425 、426 、440 、441 地號等五筆土地，於73年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，已納入「實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫」規劃為「新竹市新莊里公兒二公園」（下稱公兒二）之預定地，惟遲未辦理徵收，並查得該預定地預定徵收範圍計有陳色、楊雪清所共有，新竹市○○段○○○ ○號土地、彭政德所有地號425 號、陳信美所有地號426 號、陳色所有之地號440 地號、戴金珠所有地號441 號土地等情，認為有利可圖，遂與丙○○、甲○○、乙○○共謀，共同基於恃丁○○擔任新竹市議員有提案、決議等職務上之行為，要求、期約賄賂之概括犯意聯絡，於92年3 、4 月及同年4 、5 月間某日，由丁○○指派丙○○先後前往土地面積較大之地主陳色、楊雪清家中，打聽其等是否願意將其所有土地為政府徵收以領取補償費，並於下列時間、地點要求陳色，並與陳色期約賄賂及要求楊雪清給付賄賂：
㈠丙○○於92年3 、4 月間先至陳色位於新竹市○○街○○○ 號
住處，向陳色表示丁○○市議員可以幫忙在新竹市議會內推動該「公兒二」預定地之徵收，陳色向其表示必須與子女商量後決定，並告知於多年前已向楊雪清之夫黃清陸購買新竹市○○段地號420 土地之1 萬分之7875之應有部分，惟遲未辦理移轉所有權移轉登記一事。之後陳色將此事告知大女兒戊○○，戊○○數日後在家中亦接獲丙○○電話，丙○○向其表示新竹市議員丁○○可以幫忙推動案子，希望能勸其母親答應徵收案通過，之後丙○○仍持續說服陳色答應，嗣經陳色與戊○○商量後決定答應，並與丙○○約定時間至家中商談細節。同年3 、4 月間某不詳時間，丙○○與丁○○、甲○○、乙○○一起至陳色住處，由丁○○口頭向陳色說明，其土地、建物等補償費大約可領取3000萬元，陳色表示希望能拿到2800萬元，丁○○要求陳色答應僅拿回2400萬元，陳色不同意而未達成協議。之後丁○○又屢次打電話要戊○○勸陳色答應此條件，戊○○為能順利徵收以減輕母親貸款壓力，即力勸母親答應。於是雙方約定於92年6 月2 日，由丁○○、甲○○、乙○○至陳色上開住處，甲○○提出預先以電腦打字製作之切結書，由甲○○在土地地號、面積部分填寫資料，雙方簽署內容為「新竹市○○段420 、440 地號，建號854 號二筆標地，全權委由甲○○負責土地開發一案，含地上物拆遷補償費，屆時甲方從政府機關所取得之補償款，實拿新台幣2400萬元整。其餘款項歸乙方所有，甲乙雙方至銀行開立土地開發所得價金匯款共同帳戶」之切結書一份。惟因新竹市○○段地號420 號土地尚未辦理移轉登記予陳色，丁○○等人為求將來陳色能取得徵收補償費，以確保渠等可取得陳色將來領取徵收補償費超過2400萬元部分之賄賂，遂由乙○○向陳色、楊雪清取得新竹市○○段地號420土地之所有權狀、買賣契約、雙方證件等資料，於92年6 月27日交由不知情代書廖燕卿，將上開土地1 萬分之7875應有部分登記為陳色所有，於同年8 月14日完成登記，而移轉過戶費用3200餘元則由乙○○代為墊付。另又為確保陳色將來無法自行動用領得之補償費，於是要求陳色依切結書之約定，與甲○○至臺灣土地銀行新竹分行開設帳號000000000 號二人之共同帳戶。
㈡92年4 、5 月間，丙○○復向楊雪清詢問是否願意與陳色共
同出售土地，楊雪清因該土地本即規劃為停車場出租，並不期待土地被徵收，丙○○復擇日與丁○○、甲○○、乙○○前去新竹市○○路○○○ 巷○ 號住處找楊雪清商談，丁○○主動向其表示其以新竹市議員身分，可以協助向新竹市政府爭取土地徵收，如順利推動成功，所領取之補償費由楊雪清分得250 萬元，其餘部分則給予丁○○等人做為報酬，楊雪清並未允諾。丙○○等人仍不死心，續由丙○○找楊雪清商談，接續再以提高金額450 萬元、520 萬元給楊雪清為誘，力勸楊雪清答應，楊雪清仍不為所動。之後於92年8 月間收到新竹市政府建設局召開「公兒二」公園用地取得協調補償說明會之通知公函後，丙○○又找楊雪清，表示願意再提高價錢為610 萬元，楊雪清隨口回以可否給650 萬元，丙○○陳稱不可能，惟翌日竟持與陳色所簽署內容相同之切結書，表示願意將補償費之650 萬元給楊雪清，希望其簽署承諾，楊雪清再次堅決表達無意願後，丙○○等人始做罷。
㈢另一方面丁○○為順利進行渠等謀利計畫，於是提出「儘速
辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員駱克銘、陳清全、王明魁、陳文正連署，於92年6 月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提案，並經議會照案通過，隨即由新竹市議會將此議決案於92年6 月27日以 (92) 竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，由新竹市政府建設局公園路燈課技士朱美貞擬辦，並依土地公告現值加四成計算，核定徵收補償費用合計5267萬4 千299 元，經會工務局、財政局、主計室後，工務局會簽意見簽具「其他公共工程－其他公共工程－設備及投資（用地取得及地上物拆遷補償費）」之項下經費尚足以支應，於是簽請建設局局長、主任秘書、市長核定後，於92年
9 月5 日下午2 時，在新竹市政府工務局會議室召開公兒二公園工程用地取得協調說明會，隨即新竹市政府建設局編制徵收計畫書，依據土地徵收條例陳報內政部，經徵收審議委員審議通過，核准徵收後，辦理公告，經核計含土地徵收補償、配合施工獎勵金、建築改良物補償費、營利事業損失補償等，總計補償費為5299萬7 千4 百41元（含施工獎勵金），由工務局「其他公共工程設備及投資」項下經費支應。
㈣陳色之子黃家良於92年8 月7 日自中國大陸返回臺灣後，始
知陳色已與丁○○等人期約將新竹市○○段地號420 、440號土地之徵收款超過2400萬元部分給予丁○○等人作為賄賂，於是主動致電丁○○詢問，並邀約其至家中商談，某日丁○○偕同丙○○、甲○○、乙○○至陳色住處，向黃家良解釋推動徵收案，必須關說需要費用等等。黃家良遂私下向他人探聽詢問，並收到新竹市政府通知補償費明細後，得知補償費達3800餘萬元，認為丁○○等人取得過高之賄賂，實屬過份，於是與家人約定將來領得補償費後不願支付賄款予丁○○等人。之後新竹市政府於93年1 月28日新竹市政府地政局以府地用字第093007314 號函通知各地主，檢附證明文件於93年2 月6 日至新竹市政府地政局領取補償費，陳色遂於當日由長子黃煜燦、次子黃家良、女兒黃淑娟等人陪同，先至新竹市政府領取補償費共計3897萬1171元之支票數紙後，立即前往銀行將支票提領後匯至各子女名下，舉家前往中國大陸。陳色後於93年6 月份返回臺灣後不幸於8 月份因病死亡。
三、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、有關被告丙○○偵查證述之「任意性」抗辯部分：被告丙○○於原審準備程序中抗辯，其不認罪，其偵查證述係遭檢察官誘騙云云，辯護人於本院前審亦辯稱：被告丙○○之偵查證述，非出於自由意願，應無證據能力云云。惟查：⑴共同被告丙○○於94年12月12日偵查中經以證人身分具結所為之證述，業經原審及本院前審二次播放勘驗，製有勘驗筆錄在卷（見原審95年7 月3 日準備程序筆錄、本院上訴審卷第130 至141 頁，96年2 月12日勘驗筆錄），而依該全程偵訊錄音內容，承辦檢察官訊問語調及態度均十分平靜和緩，針對被告丙○○證述內容有違論理法則及經驗法則之處，均明白懇切告知，使被告丙○○得予充分說明，且問答過程中，被告丙○○能完整表達所述內容及意涵，並無遭中止、刪改抑扭曲、引導之情事，更遑論有何檢察官威脅利誘之狀況，其最後復主動向檢察官認錯，請求從輕量刑，並經檢察官應允，而於起訴書內載明「被告丙○○雖對重要細節仍試圖迴護其他被告，惟業已坦認部分犯行，建請判處有期徒刑8 年10月」等語，足認被告丙○○在此偵訊環境中，應得自由表達對犯罪事實之認知與理解。⑵被告丙○○當時係另涉犯公職人員選舉罷免法一案遭受羈押，自無為求得本案羈押之交保，致其自由陳述之意志受有壓制之情形存在。⑶再觀之其該次偵訊證述內容，對於同案被告丁○○、甲○○、乙○○藉「公兒二」公園土地徵收案，向陳色要求徵收補償費一事之雙方往來商議及簽訂所謂「切結書」之過程固有證述，惟就關鍵之問題，如被告等人要求取得徵收補償費之數額？既係處理土地徵收補償費，何以由被告甲○○與陳色簽訂所謂土地開發協議之切結書？被告丁○○、丙○○本身參與之程度等問題，其證述顯尚有保留而隱晦不清，則從被告丙○○仍有選擇性證述之情況探知，被告丙○○該次偵訊，應無嗣後辯稱之自由陳述意志遭剝奪之可能。⑷綜上所述並勾稽被告丙○○於上開偵訊中陳述「報告檢察官，如果沒有拿錢，那這樣子也會有罪嗎？我根本從頭到尾，錢的部分都沒有拿」，經檢察官諭知「不一定要你拿到錢，到行求已經有罪了，不用到收受賄賂，知道嗎」，被告丙○○認錯並請求檢察官從輕量刑各情，顯見被告係因嗣後遭檢察官求處有期徒刑8 年10月，認為過重，致主觀上認為遭檢察官誘騙，該抗辯之詞，自不足採，是認此次偵訊內容及製成之筆錄，應有證據能力而得作為本院判決之基礎。
二、有關被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人戊○○、楊雪清，二人於偵查中具結所為之陳述，與證人即共同被告丙○○上開偵查證述大致相符，並有證人即陳色之子黃家良所提出之蒐證錄影、錄音可資印證，客觀上並無顯不可信之情況，依前開規定，其三人（包括共同被告丙○○）之偵查證述，自具證據能力。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。證人馬耀球、朱美貞、吳立炫三人於新竹市調查站中所為「有關新竹市政府如何依新竹市議會之函送，辦理公兒二公園預定地徵收相關行政程序」之證述，雖屬審判外之陳述，惟被告四人及其辯護人對此部分之證據能力均無異議，且渠等證述內容，復有新竹市議會92年6 月27日 (92)竹市議字第1163號函及新竹市政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、暨相關簽呈影本（詳見後述）可資佐證，依前開規定，自亦具證據能力。至被告甲○○與陳色所簽立之切結書，於本件應屬物證中之文書證據，本質上屬於物之證據方法，應向被告提示、令其辨認，尚難謂為刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之外被告以外之人於審判外之書面陳述，被告丙○○之選任辯護人於原審以此理由主張上開切結書不具證據能力云云，恐有誤會。
三、有關證人黃家良提出錄影及錄音之證據能力部分：辯護人於本院前審準備程序中抗辯：卷附錄影帶及錄音帶，均係證人黃家良所竊錄，故應無證據能力云云。⑴惟按刑事訴訟法上「證據排除原則」係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序之違法，予以排除之法則。而私人錄音、錄影所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定，通訊之一方非出於不法目的者，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決意旨參照）。次按刑法第
315 條之1 第2 款固規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，惟該條犯罪之成立，必須行為人「無故」竊錄，始得成立。⑵本件證人黃家良於原審已具結證稱：其於92年8 、9 月間自中國大陸回來臺灣，才知道被告等人為了徵收補償金的分配而與母親（陳色）簽訂切結書，其認為土地徵收是政府行政措施，被告丁○○不能以其議員的身分，要索約1400萬元之高額利益，因此將切結書持以向律師及其他議員請教，律師告知切結書的簽訂具有相當嚴重性，故對被告丁○○、甲○○、乙○○及丙○○等人進行錄影、錄音之動作，蒐集證據以保障自身權益等語（見原審卷二第77頁）。證人張祖琰（即92年間同為新竹市議會議員）於檢察官偵查時亦證實：黃家良確實約於93年1 月間，因公園徵收土地的案子，向她陳情，並約在辦公室見面，當天證人黃家良帶了光碟片及錄音帶、土地被徵收資料及切結書，告知被告丁○○、丙○○想要幫他處理土地徵收案，並要求簽切結書，然後要索超過2400萬補償費部分，證人黃家良稱他母親簽該切結書時人在大陸，並不知道，回來得知後自行計算覺得不合理，試著與對方談判，但對方意思是已經簽了切結書，黃家良稱對方還找一個自稱市議員的人，且是建設小組委員，並說徵收案要由建設小組的人先通過，議會才可以通過，所以對方要索取報酬，她聽了之後就告訴證人議會議程不是這樣，任何議員都可以提案，如果是公共建設案子，一般不會有人反對，都會照案通過（見偵字3809號卷第59至61頁）等情無訛。則證人黃家良於92年11月9 日在其母陳色位於新竹市○○街○○○ 號家中，錄下其與陳色、證人黃煜燦、被告乙○○及丙○○間談話之錄影光碟，及同日晚間在被告丙○○位於新竹市○○街○○○ 巷○ 弄○ 號之家中，錄下其與被告丁○○、甲○○、乙○○及丙○○對話之錄音帶，蒐證目的顯在保障自身權益，避免被告透過形式上合法之切結書，向其與陳色追索不法犯罪報酬，自非屬「無故」，亦非出於不法目的，且其復屬談話之一方，從而尚無違刑法第315 條之1 及違反通訊保障及監察法第29條所指「非談話一方」而出於不法目的錄得之情形。而上開錄影及錄音，業經原審於95年7 月3 日當庭播放勘驗，並依其內容製作勘驗筆錄在卷（見原審卷一第159 至198 頁），被告等四人於錄影光碟及錄音帶內之語聲，分別各為其原音等情亦均無異議，則該錄影、錄音本身，自應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告四人之供述與辯解：訊據被告四人均矢口否認上開犯行：⑴被告丁○○辯稱：甲○○與乙○○並非其私人助理，二人以其助理名義在外辦事情，其不知道，其沒有去過陳色、楊雪清家，其在市議會提案系爭土地徵收問題，乃為選舉政見之實現，又因陳色之丈夫先前與楊雪清買土地，但不能辦理過戶，陳色請其去要回來，才有簽約之動作，陳色有與被告甲○○簽立切結書，但其是在協調之後才有看到該切結書，是在土地徵收之後，才有參與協調補償的問題，事後其亦未自行或叫人打電話給陳色，說一些「死的很難看」的話云云。⑵被告甲○○與乙○○則共同辯稱：渠二人非丁○○議員之助理，亦不知悉「公兒二」公園預定地土地徵收一案，是陳色主動找渠等協助向楊雪清要回土地，也有簽立切結書，與前述土地徵收並無關係，事後陳色非但未給付代價，還設計陷害渠等，渠等並無恐嚇陳色與其子黃家良云云；甲○○另辯稱：不認識楊雪清，亦未到過其家中，這部分犯罪事實其否認云云，乙○○另辯稱：其去找楊雪清是談陳色土地過戶問題，不是談土地徵收問題，楊雪清最先要求過戶要先拿2 、3 百萬再談，後來談到要拿90萬元才要辦理過戶，最後楊雪清有讓我們辦理過戶，但陳色並沒有拿錢出來，所以楊雪清很不甘願云云。⑶被告丙○○則辯稱：其是里長，陳色打電話要其去找甲○○，之後其陪甲○○至陳色家中，都是渠二人在談，其並沒有講話，當時有聽到切結書、移轉登記的問題，沒有談到土地徵收問題，實質內容其並未過問，嗣後其數次至楊雪清家中，是為一些道路用地要施作水溝蓋，須楊雪清蓋章同意施作及因小型工程用地問題，證人黃家良在原審法院有說，其沒有收到好處或恐嚇他們云云。
二、認定被告四人違反貪污治罪條例所憑之證據及理由：㈠被告丁○○係依據法令從事公務之人員：
被告丁○○於92年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員之事實，業據被告丁○○坦承在卷，並有新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表、新竹市議會第六屆第三次定期大會、臨時會提案第17次會議會議紀要附卷可稽（見他字1735號卷第79頁）。又議員係公職人員選舉罷免法第2 條第2 款所列之地方公職人員，另地方制度法第36條及新竹市議會組織自治條例第15條規定，議員依法有行使議決市規章、市預算、市特別稅課、臨時稅課、附加稅課、市財產之處分、市組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項、市決算之審核報告、市議員提案事項暨接受人民請願、及其他依法律或上級法規、規章賦予之職權，足認被告丁○○係依據法令從事公務之人員。
㈡被告丁○○行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決「公
兒二」公園預定地土地徵收補償案之進行而為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序：查本件新竹市○○段420 、425 、426 、440 、441 地號等五筆土地，於73年間新竹市政府辦理公共設施通盤檢討時，雖已納入實施變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫作為「公兒二」公園預定地，然因整體市政建設發展考量及經費預算限制，20年來一直未辦理徵收，92年度新竹市政府原亦未編定「公兒二」公園用地之徵收計畫，係因新竹市議會之函送，始促成啟動徵收程序等情，業據證人即92年間擔任新竹市政府建設局公園路燈管理課課長馬耀球於調查站詢問時、證人即92年間，先後承辦「公兒二」公園預定地徵收相關行政程序之新竹市政府建設局公園路燈管理局聘用人員朱美貞、吳立炫於調查站證述一致（見他字1735號卷一第71至73頁、第45至47、54至56頁）。而上開土地徵收補償案之推動進行，實係由被告丁○○利用擔任新竹市議員期間，於92年
6 月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時提出「儘速辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地」之議案，並請新竹市議員王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全連署，經議會照案通過後，於92年6 月27日以（92）竹市議字第1163號函檢送新竹市政府查照辦理，始促成啟動徵收程序等情，亦為被告丁○○所坦承（見原審卷二第208 至209頁），並有新竹市政府88年至93年度歲出計畫提要與各項費用明細表、新竹市議會第六屆第三次定期會各委員會編組表〈被告丁○○係擔任建設審查委員會委員〉、第六屆第三次大會臨時會提案（提案人：丁○○，連署人：王明魁、駱克銘、陳文正、陳清全）、第17次會議紀要、92年6 月27日（92）竹市議字第1163號函，及新竹市政府建設局92年7 月16日依議會函辦理簽呈影本、92年8 月11日綜簽暨簽稿會核單影本（見他字1735號卷一第136 至147 、74至83頁）等件在卷可參。從而本件「公兒二」公園土地徵收補償案之推動進行，乃係因被告丁○○行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決之為職務上之行為，經市議會通過後函送新竹市政府辦理，始啟動徵收程序之事實，顯堪認定。辯護意旨稱市議會係民意機關，議員係以集體表決方式行使職權，市議員就公務事項並無任何個人之單獨權限，基本上議員並無具體特定之職務，可資為收賄之對價關係云云，顯有誤會。
㈢被告四人共同以推動前述土地徵收補償案之進行，分別向地主陳色、楊雪清要求、期約賄賂之事證：
⒈此部份犯罪事實，除據證人戊○○於檢察官偵訊時、證人
楊雪清於偵查及原審時，具結指證歷歷外（見他字1735號卷一第230 至235 頁、第204 至206 頁，原審卷二第25至32頁），同案被告丙○○於94年12月12日檢察官偵訊時，亦以證人身分具結證述綦詳（按丙○○該次偵訊筆錄復經原審逐字勘驗無誤，被告四人亦當庭表示對勘驗結果無意見，有原審95年7 月3 日準備程序筆錄可稽），其證述略以：被告甲○○、乙○○都是被告丁○○的助理，於92年間，詳細時間，他不記得了，他曾帶被告甲○○、乙○○去找陳色，當時證人戊○○也在場，是談由被告丁○○幫陳色促成系爭公園預定土地的徵收，並由被告甲○○出面與陳色簽立切結書，簽切結書當天是92年6 月2 日，被告丁○○亦有到場，原先對於金額部分，雙方還有意見，最後約定倘徵收補償費超過2400萬元的部分，就是陳色實拿2400萬，超過的部分，依契約約定是全歸被告甲○○所有，至於被告丁○○能拿多少？為何由被告甲○○簽訂契約？他則不清楚，他完全沒有接觸金錢，是被告甲○○來拜託他一起到陳色家，跟陳色洽談此事，他的想法是能夠爭取到公園，對里民也是一件好事，之後被告甲○○就與陳色去開了一個共同帳戶，為處理徵收補償款之發放，簽完切結書後，證人黃家良從大陸回國，對於切結書非常有意見，來找他們理論，他就與被告甲○○、乙○○一同前去陳色家中，證人黃家良主要是表示他們拿太多，質疑陳色、戊○○應該是被騙了，當天晚上，證人黃家良、被告丁○○、甲○○、甲○○則到他家繼續協調，被告丁○○向證人黃家良分析，分析的內容類似提到被告丁○○要打通很多人，都需要費用，不能讓被告丁○○白跑等情，之後仍是不歡而散，證人黃家良就跑到大陸去，彼此沒有再談了，針對「公兒二」公園預定地之幾位地主中，除陳色外，他還有跟被告乙○○一同向楊雪清提過，但楊雪清不願意接受，不願意給他們費用，他也就沒再去了等語（見原審卷一第138 至158 頁偵訊譯文），彼此所述情節互核一致。
⒉又參諸證人黃家良所為之蒐證錄音，該錄音帶亦經原審當
庭逐字勘驗譯載，被告四人亦均供稱對談內容如譯文所載無誤，有原審95年7 月3 日準備程序筆錄可稽。由蒐證錄音中部分對話，可證被告四人之犯行且彼此間互具犯意聯絡：①被告丁○○：「阿良，我們說坦白的，這個事情我覺得說我有力量去做，大家有需要，不然20年也是放著，我是跟我們議員建議說是不是可以通，有很多的路要爭取都沒有錢呢……，我要說明給你聽，就是說我絕對不是像你媽媽說的那樣，這是大家歡喜甘願跟我們契約寫的，你也知道我們絕對不會像你媽講的，我們好像想要吃你……」、「我今天也不是隨便幫你幫你亂搞，把你們的2400變成2000，這樣要如何向你們交代？這是說大家要互相配合很好，這要多少個議員，沒有15個以上，錢是沒有辦法通過，你有沒有想過，我這樣打下去事實上要怎麼交代，對不對？」，被告丙○○：「問其他的市○○○○道了。」。②被告甲○○：「我大概跟你講，我剛才說給里長聽，新竹市○○○路要通？」、「包括……也好，北區的路也好，多少路要通的都沒通，當初是阿宗先告訴我，是不是，你阿宗跟我講……這不是包括他，包括他們市議員、包括市政府的人有告訴我，對不對，為什麼這條路要先打，這條路不要先打；當然你們會想說，為什麼會變這樣，這都是他個人自願……其實這跟你們想法不一樣，我跟你講事實，這不是說……你看一些立法委員他們，跟一些財團的法案先通過，民生的法案卻沒通過，這都是跟他們個人的利益有關係……我這樣跟你說你就知道了，當然現在所有的民意代表也並不像以前有什麼工程可以做，都沒有了，現在的市議員像幫忙服務這部分，看這條路通看大家怎麼談……這是要包括市政府包括一些議員的部分……」。
③被告丁○○：「對啦，你當初早點說如果你不同意……不要說大家都已經付出成本，大家都去開會……接下來…這樣我要如何生存？這個東西同樣，如果沒有大家合作，20年也是放著…」。④被告丙○○：「你媽媽今日講什麼，我里長帶阿宗去拐去騙…，這一定是誤會啦……我其實不是這個意思，因為這件事要議員配合，我里長沒有那個力量……這件事要議員來，你們如果要才做，跟我沒有關係。」。⑤證人黃家良：「當初我也有說，你也要其他的議員幫你舉個手，舉手也不可能白舉的，那些議員叫你舉手，也不是叫你白舉的啦，有來有去嘛，做人就是這樣……」；被告丁○○：「就是譬如說花一些錢下去，你說二千四，我那邊已經說好了，對不對？另外這邊，我加一百五十萬給你，你跟你媽媽……這是……權利，最起碼不能對別人無法交代……大家就事論事，不要到了節骨眼，我要是到最後對其他人無法交代，他們一定會被抖這件事出來，一旦被抖出來，徵收的事情就會暫停，我跟你說，後面的路就一定很難走，好不容易政府現在有錢可以……你看這些土地以前從前都是從活人放著變成死人，你也知道楊雪清她先生，對不對？這些東西我也是有替你……譬如說當初我考慮說沒有幫你辦過戶回來，你們可以過戶嗎？對不對？」。⑥被告乙○○：「我們也不會亂講，曾議員的多少該給他的……，對不對？」。⑦被告丁○○：「今天若不是我靈機一動去講，你這塊地20年也是擺著……」、「你看事情我們付出的，我們動員多少人？也沒有人比我們更快的……」、「補償的召集人，如果說不要徵收就不會徵收……所以說我們先前幫你弄土地，也先花錢幫你們過戶土地，也是保障你們呢，你也要將這公文拿給你媽媽說，這是那麼多人幫我們做的，你瞭解這沒大家都舉手，沒有辦法通過……」、「我說實在的。跟你拿錢也不是平白無故，我也是有付出，我有做事，做好了才拿你們的錢，也不是說今日沒事就跟你們拿錢來花，包括過戶土地，我也跟阿貴說這也是大家的誠意，我們做到現在這樣子，像你媽媽說……，我阿宗也沒有對不起人家？」「……這件事在這節骨眼，你如果沒有去施壓、去搞，就不會成功……。若沒有我這樣談，這塊土地不會徵收這麼快。」，被告甲○○：「能夠賺錢，大家兄弟幫個忙，不然的話，我跟你講到時候……撕破臉就不好了。」（見原審卷一第180 至196 頁錄音譯文）。
⒊此外，復有證人黃家良於92年11月9 日在其母陳色位於新
竹市○○街○○○ 號住處之錄影譯文在卷可參（按該錄影帶業經原審當庭勘驗製作譯文，並經被告乙○○、丙○○表示無意見，有原審95年7 月3 日準備程序筆錄可稽，而對話主要意旨與前述錄音內容相仿，爰不贅引），並有92年
6 月2 日由陳色、戊○○與被告甲○○簽署之切結書一份、楊雪清、陳色土地買賣所有權移轉契約書一份、楊雪清委託書一紙及新竹市○○段○○○ ○號土地登記謄本、陳色、甲○○共同開設臺灣土地銀行新竹分行帳號000000000號之開戶資料一紙附卷可證（見他字1735號卷一第14、17、20、39、40、43、44、180 、181 至183 、189 、192、197 頁）。
⒋據前揭證人丙○○、楊雪清及戊○○（原審誤植為陳資貽
，逕予更正）所證述之情，佐以被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○前開錄影、錄音勘驗製成譯文內容觀之，可認本件系爭切結書之簽訂，乃因被告四人恃丁○○擔任新竹市議會第六屆議員，有權於議會中提出徵收議案並行使議決權（採多數決），且利用新竹市政府92年度「其他公共工程－其他公共工程－設備及投資（用地取得及地上物拆遷補償費）之預算經費高達10億元，而「公兒二」公園預定地復尚未辦理徵收，故由被告甲○○、乙○○以丁○○助理自稱，透過被告丙○○分別向陳色、楊雪清各要求超出2400萬元、超出650 萬元部分之徵收補償金，經一再協商後，陳色為免其煩，因而與被告四人達成合意，約定於徵收補償金發放時，須將超出2400萬元之徵收補償金給予被告等人，被告四人為避免陳色未依約履行，始由甲○○出面與陳色、戊○○（原審亦誤植為陳資貽，逕予更正）簽訂切結書，並共同開立臺灣土地銀行新竹分行之帳戶，嗣則由被告丁○○於92年6 月20日新竹市議會第六屆第三次定期會第17次會議臨時，提出「儘速辦理新莊里長春段420 地號公園及兒童遊戲用地」之議案，促成本件徵收案之啟動及進行等情，堪可認定。
㈣被告其他辯解之判斷：
⒈被告丁○○於原審辯稱：前揭錄音內容，係其出面為甲○
○與陳色協調契約糾紛時所編纂之詞云云，於本院前審辯稱：其於市議會提案土地徵收乃選舉政見之實現，又因陳色之丈夫先前與楊雪清買土地，不能辦理過戶，陳色請其去要回來，才有簽約動作，其係協調之後才見到切結書，土地徵收之後，才參與協調補償問題云云；被告甲○○、乙○○辯稱：陳色找渠等協助向楊雪清要回土地，甲○○復向陳色建議系爭土地可開發做為停車場使用，並由其本人出資3 、4 百萬元，因而簽訂系爭切結書，均與土地徵收一事無關云云。被告丙○○辯稱：僅係陪甲○○至陳色家，都是渠二人在談，其並沒有講話，當時有聽到切結書、移轉登記的問題，未談到土地徵收問題，實質內容其並未過問，嗣後其數次至楊雪清家中，是為一些道路用地要施作水溝蓋，須楊雪清蓋章同意施作及因小型工程用地問題云云。四人上開所辯，顯與前述證人及錄音、錄影所示內容相違，尤以被告丙○○所辯，與其於偵查中認罪證述之情前後齟齬，均無非事後畏罪飾卸之詞，不足採信。⒉辯護人雖於原審辯以：被告丁○○議員之職權，並無審定
徵收與否之權限，此權限在中央主管機關之內政部，不該當貪污治罪條例中「職務上行為」之要件云云；於本院辯稱：各級議會之市議員係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務事項，並無個人之單獨權限，更無任何具體事項為裁量之權限，顯無具體具體特定之職務可資為收賄之對價關係。被告丁○○於新竹市議會之提案，僅係建議性質而已，並無任何「職務上行為」之對價，而系爭土地之徵收決定權在內政部，須經內政部徵收審議委員會審議通過，由內政部核准徵收，無須經由新竹市議會之議決，新竹市政府亦無最後決定權，被告丁○○即無對於職務上行為要求或期約賄賂之可言云云。
①惟查貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行
為要求、期約賄賂罪，祗須所要求、期約之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相要索在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、要求者與允諾期約者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以要求、期約之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係存在（最高法院84年度台上字第1 號判例參照）。
②再貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款賄賂罪中所稱職務上
之行為，係指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為（最高法院90年度台上字第5764號、92年度台上字第3419號、94年度台上字第2444號判決同此見解）。申言之，只要該行為與其職務有關者，即足當之，此由實務上，認市議員負責調查市地重劃工程追加預算是否合法適當時，該項調查工作，屬其公務員職務上之行為（最高法院75年度台上字第6472號判決參照）；縣議員遴用助理，向議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第36條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等之縣議會之職權，仍為由其議員身分所衍生之職務（最高法院94年度台上字第379 號判決參照）即明，且不以該行為是否由該公務員具最終決定權為要件。
③按土地徵收補償之程序，係得由民眾陳情或議會決議案而
啟動進行，經市政府工務局詢問主計單位當年預算是否足以支應加以審查同意會簽後，最後經市長之核可，再將徵收清冊、徵收計畫書送內政部審核，業據證人朱美貞、吳立炫前揭證述綦詳。議員雖無徵收案之審查決定權，然依上揭新竹市議會組織自治條例第15條規定，議員得於議會中提案，並參與議決，自屬其職務上之行為，要無疑義，此亦為被告丁○○於原審、本院審理時對於以上各情所供認不諱。茲被告丁○○係利用其擔任新竹市議員得在議會中提出議案及議決之權限，分別向陳色、楊雪清要求、期約賄賂，且本件確係因被告丁○○之提案，並參與議決，經議會通過議案送新竹市政府始啟動本案徵收案之進行，均已詳述如上，自屬被告丁○○之職務上行為。被告丁○○之辯護人辯稱：各級議會之市議員係以集體表決方式行使職權，市議員就任何公務事項，並無個人之單獨權限，被告丁○○於新竹市議會之提案，僅係建議性質，並非職務上行為云云。惟被告丁○○非僅為新竹市議員，尚且為新竹市議會建設審查委員會委員，上揭證人黃家良所為之蒐證錄音，被告丁○○談話內容提及：「這件事在這節骨眼，你如果沒有去施壓、去搞，就不會成功……。若沒有我這樣談，這塊土地不會徵收這麼快。」等語，若非係被告丁○○之市議員職務身分有關之行為，其何以能「施壓」、「去搞」？④被告丁○○之辯護人又以系爭土地之徵收與否決定權在內
政部云云，然貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之職務上行為乃指公務員於其職務範圍內所應為或得為之行為，前已敘及，與該公務員是否就該職務有關事項具有決定權，係屬二事。否則基層公務員承辦公務，其所擬具之簽呈須經其上級主管核批，若須其有決定權始能構成職務上之行為，則基層公務員殆無犯該罪之可能。辯護人上開所辯，顯有誤解。至辯護人所引之最高法院94年度台上字第628號判決，該案係針對人民向縣（市）議員個人提出陳情，縣（市）議員因而向政府提出建議，認此建議行為，並非該縣（市）議員職務上之行為，與本件被告丁○○等係主動與陳色、楊雪清聯繫，可為渠等提案辦理徵收，並因而提案，非單純之議員個人向政府建議，其再以市議員職務身分「施壓」、「去搞」者，顯然不同，自不得比附援引。
⑤查被告丁○○擔任市議員，有領取薪資、助理補助、研究
費之類之給與，既係受有國家俸祿之人員，豈可就其執行國家所賦予職權內之行為另行額外漁利，否則日後任何民意代表或公務人員所為任何「為民服務」之行為，皆可以毫不避諱公然訂定委託契約向其所服務之對象要索報酬，如此則國家法紀與公務員官箴均將蕩然無存。被告丁○○藉此隨以議員之身分，向陳色要求期約、向楊雪清要求賄賂，顯然與其職務有相當之對價關係，自屬就職務上之行為收受賄賂無疑。而被告丙○○雖係新竹市新莊里里長，但於本件則無「職務上行為」之身分關係，另甲○○、乙○○對外以丁○○之私人助理之名行事，非其等職務上之行為，然渠等與有職務關係之被告丁○○共謀，並互相支應，相互間具有犯意聯絡及行為分擔，自仍以正犯論。至於被告丁○○等四人雖與陳色、證人戊○○簽訂切結書，該契約無非係作為其要求期約賄賂之掩飾而已，被告丁○○以本案無涉於職務上之行為而不應成立犯罪云云，無非卸飾推諉之詞，要無可採。
㈤又上揭證人黃家良於92年11月9 日在其母陳色位於新竹市○
○街○○○ 號住處錄影之譯文中，陳色於協調時一再指稱：「那時候我不知道價格多少……賺我們太多了……你們不要賺我們這麼多……」、「騙1400多萬啦……」、「我是不知道那麼多錢啦，不知道……」、「沒有啦，他們騙我，全騙我這樣就不對了，騙我說只有100 百多萬……」等語（原審卷一第164 頁、第165 頁、第169 頁），似指被告四人就超過2400萬元金額部分係詐騙陳色。查被告丁○○行使議員職權，提案、尋求連署並參與議決「公兒二」公園預定地土地徵收補償案之進行，固為其職務上之行為，惟土地徵收補償費金額之核定及發放，則非被告丁○○之職務，且卷內資料亦無證據得證明被告四人明知系爭土地徵收補償金額為3800餘萬元，觀之上開原審勘驗證人黃家良提出之錄影譯文，被告乙○○曾表示「……價格，不過我們說坦白的，這個價格多少我們也不知道，所以……」一語（原審卷一第169 頁），難認被告四人事前明知徵收補償費金額而故意詐騙陳色，此當係陳色於確知補償金額後心有不甘而有該主觀上之感受。㈥綜上所述，本案新竹市政府決定辦理前開土地徵收補償之過
程，雖查無不法情事存在；又新竹市政府及內政部之土地徵收進行、審核程序，固與被告職務上之行為無直接關係；然以上均不影響被告丁○○身為議員，應廉潔自持，不應就其議員職務上之行為而與被告丙○○、甲○○、乙○○共謀，並互相支應，而對陳色、楊雪清為要求、期約賄賂之行為，本件事證明確，被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○違反貪污治罪條例之犯行，已堪認定，應依法予以論科。
三、被告等再請求傳喚證人戊○○為證，惟本院已對之傳喚並拘提無著，於此敘明。
四、論罪：㈠被告丁○○等四人行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月
5 日修正，95年7 月1 日施行，另刑法及刑法施行法則於94年2 月2 日修正公佈，同於95年7 月1 日施行，其中：
⒈按刑法第10條第2 項關於公務員之定義，經修正公布施行
，貪污治罪條例第2 條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2 項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因共同正犯被告丁○○於民國92年3 月1 日起至95年2 月28日止，擔任新竹市議會第六屆議員，且為該議會第三次定期會之建設審查委員會委員，並擔任建審會之召集人，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2 項第1 款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2 條規定之人（修正前為第2 條前段），對被告丁○○而言並無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第2 條前段之規定，認被告丁○○為依據法令從事公務之人員（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。被告丙○○係新竹市新莊里里長，固屬依據法令從事於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權，渠雖與被告丁○○共犯，然不該當於貪污治罪條例第5 條第1項第3 款「職務上之行為」之身分要件，被告甲○○、乙○○非職務公務員，渠等與具有該身分之被告丁○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3 條規定，亦應依該條例處斷。
⒉參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議意旨，
新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較：
①貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之規定並未修正，惟法
定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
②刑法第28條業經修正，修正後刑法第28條規定：「二人以
上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告等四人之情形，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，應依修正前刑法第28條規定論處。
③刑法第56條連續犯之規定新法業已刪除，此刪除雖非犯罪
構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應應適用最有利於被告等四人之行為時法律即修正前刑法第56條連續犯之規定（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。
④關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權
之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2 項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
㈡被告丁○○為依據法令從事公務之人員，對於議員職務上之
提案、議決行為，先向陳色要求、期約超過2400萬元徵收補償費之賄賂，又向楊雪清要求超過650 萬元徵收補償費之賄賂，核其所為，分別係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款（行為時法，92年2 月6 日修正）之公務員對於職務上之行為，期約賄賂罪及公務員對於職務上之行為，要求賄賂罪。㈢被告丁○○雖有對職務上之行為要求、期約之行為，然而期
約賄賂行為，為賄賂罪之高度行為吸收低度行為之原則，其要求賄賂之低度行為，已為期約賄賂之高度行為所吸收，應依期約賄賂罪論處。被告丁○○係基於就職務上行為要求賄賂之單一犯意，由被告丙○○分別以超過250萬元、450萬元、520 萬元、610 萬元及650 萬元等金額，接續向楊雪清要求賄賂，只論以一罪。
㈣被告丙○○、甲○○、乙○○等三人（被告丙○○固屬依據
法令從事於公務之人員，惟其並無於議會提案、決議之職權，渠雖與被告丁○○共犯此罪，然不該當於貪污治罪條例第
5 條第1 項第3 款「職務上之行為」之身分要件，前已敘及），分別與被告丁○○間就上開貪污罪，有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯，依貪污治罪條例第3 條規定，亦應依貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款處斷。被告丁○○等四人各先後恃被告丁○○職務上之行為，向陳色期約賄賂及向楊雪清要求賄賂所犯以上貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約、要求賄賂罪；其2 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同之罪，係基於概括犯意反覆為之，應各依修正前第56條連續犯之規定論以公務員對職務上之行為期約賄賂一罪，並依法加重其刑。
㈤被告行為後，刑法第31條第1 項修正增列「得減輕其刑」之
但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告丙○○、甲○○、乙○○，故被告丙○○等三人亦應適用修正後之刑法第31條第1 項規定，且併依該條規定減輕其刑，並先加後減之。至最高法院89年度台上字第3786號判決固謂：「無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第3 條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1 項之特別規定。原判決既已引用該特別規定，資為依貪污治罪條例論罪之依據；乃理由卻又說明，雖無公務員身分，但與依據法令從事公務之湯奇岳共同犯罪，依刑法第31條第1 項規定，應論以共同正犯，並引用該條文，自屬贅餘」等語。惟觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，再衡以第2 項於對無身分關係或特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用」等情，顯見刑法第31條第1 項修正重點在於增列對無身分關係者刑罰之均衡，是此條文對應於貪污治罪條例第3 條規定，顯「已非贅餘」，而係貪污治罪條例之特別規定，自得併予引用及據以減輕其刑，附此說明。另被告丙○○、甲○○及乙○○之間，對前開貪污罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠按所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言，所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿人慾望一切有形無形之利益而言（最高法院21年上字第369 號判例參照）。本案所要求或期約者為金錢，自為賄賂，原判決理由及事實欄未詳與區分，有時稱賄賂，有時稱不正當利益，顯有可指。㈡被告丁○○係依據法令從事公務之人員，而被告甲○○、乙○○並非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承公務之人，被告丙○○雖係里長，但於本件其並無貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款「職務上之行為」之身分要件，渠等共犯連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，宣示主文應為「共同連續與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」，以符貪污治罪條例第3 條之規定，原審就被告丙○○、甲○○、乙○○主文宣示「共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂」，不無可議。檢察官上訴意旨以：被告丁○○、丙○○身為民意代表，理應為民謀福，竟反藉身分連續索賄，未果復用盡手段表明「報復」之心態，致黃姓家族一家暫避走大陸地區，若非證人黃家良本人因已長期遷居大陸地區，料想人身安全無虞，始願回台作證揭發被告犯行，如何能將被告等繩之以法。且被告等於偵審中均矢口否認犯行，並設詞狡辯，犯後態度惡劣，原審僅判12年、10年、10年、7 年6 月，顯屬過輕云云，對於事實審法院量刑之職權行使，濫予指摘，固無理由，被告四人上訴否認犯行，亦無理由，惟原判決關於被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○被訴違反貪污治罪條例部份之判決既有可議，自應將渠等被訴違反貪污治罪條例部份撤銷改判。爰審酌除被告丁○○前於86年間，因賭博案，經本院於87年5 月14日以87年度上易字第1163號判決有期徒刑5 月，得易科罰金，嗣於87年8 月28日易科罰金執行完畢，雖不構成累犯，但足徵素行難謂良好外，其餘被告丙○○、甲○○、乙○○等三人並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其中被告丁○○身為議員，被告丙○○則為里長，均為地方公職人員，被告丙○○與楊雪清有戚誼關係，竟辜負選民付託，違反公務員服務法及就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得營求私利、假借權力以圖利益等法令，渠等利用被告丁○○議員身分，共謀圖利，影響社會視聽，情節非輕，被告丁○○等人犯罪後猶飾詞否認犯罪，而被告丙○○於偵訊時尚曾坦認部分犯行，併參酌其犯罪之動機、目的、手段所生損害及被告之素行、智識程度，另檢察官對被告丁○○具體求處有期徒刑12年10月，對被告丙○○具體求處有期徒刑8 年10月，對被告甲○○具體求處有期徒刑11年，對被告乙○○具體求處有期徒刑11年8 月，均稍嫌過重等一切情狀，各量處如主文第2 至5 項所示之徒刑及褫奪公權期間。
六、最高法院發回更審指摘之：㈠就被告丙○○部分，本院已認定其雖為里長，但於本件並無貪污治罪條例第5 條第1 項第
3 款「職務上之行為」之身分要件，故於主文諭知其係與依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂；㈡就被告等四人要求取得超過2400萬元之徵收補償費部分，本院仍認定係屬賄賂而非陳色被詐騙之金額，並敘明理由；㈢就被告請求傳喚證人戊○○部分，為保障被告對證人之詰問權，本院已傳喚證人，並經拘提仍無著，在此敘明。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第3 條、第17條、第19條，刑法第2 條第1 項、第31條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 97 年 3 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。