臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第596號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 羅秉成律師上列上訴人因偽造文書件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第
189 號，中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第2361號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
偽造之東元綜合醫院「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及「巴氏量表」上偽造之「東元綜合醫院」印文共叁枚、院長「黃忠山」印文壹枚、醫師「王時毅１１０５」印文共拾玖枚，均沒收。
事 實
一、甲○○（業經原審判決確定）係新竹縣竹北市○○○路○段○○○號一樓才旺國際股份有限公司竹北分公司（下稱才旺公司）之業務員，專門代辦聘僱外籍監護工之申請業務，緣乙○○為取得其母劉呂瑞森符合申請聘僱外籍監護工之條件，與甲○○均明知劉呂瑞森未於民國九十一年十月十八日前往新竹縣竹北市「東元綜合醫院」（下稱「東元醫院」）看診，且無充血性心臟病併心衰竭、高血壓性心臟病、冠心症等疾病纏身，亦未達生活起居無法自行料理、可聘僱外籍監護工之程度，竟於九十一年十月間某日，委由甲○○代辦申請家庭外籍監護工；而甲○○為使乙○○能順利獲得行政院勞工委員會職業訓練局（下稱勞工委員會職訓局）核可聘僱外籍監護工以照護其母劉呂瑞森，遂與乙○○及不詳姓名、年籍之成年人共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，推由該不詳姓名、年籍之成年人於九十一年十月二十八日前之同年十月間某日，在不詳處所，在「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及「巴氏量表」虛偽填載劉呂瑞森於九十一年十月十八日至東元醫院應診，並由王時毅醫師診治結果患有充血性心臟病併心衰竭、高血壓性心臟病、冠心症等疾病，生活起居需要他人長期照料，符合巴氏量表可聘僱外籍監護工標準分數等不實內容，並於其上偽造東元醫院之印文三枚、院長黃忠山印文一枚、王時毅醫師問診專用職章印文十九枚，而偽造「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」及「巴氏量表」私文書各一份，甲○○取得後，並提示診斷證明書影本一份予乙○○，乙○○未表異議，再推由甲○○交予利用該公司不知情之經理黃國峰做形式上審核後，交由另不知情之承辦人員徐美珠於九十一年十月二十八日向勞工委員會職訓局行使申請外籍監護工，足以生損害於黃忠山、王時毅、東元醫院及勞工委員會職訓局對申請外籍監護工核駁之正確性。甲○○則額外另向乙○○收取新臺幣（下同）一萬二千元之報酬。嗣經勞工委員會職訓局函請東元醫院查明，始知上情。
二、案經行政院勞工委員會告發暨新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、證人即共犯甲○○於警詢、偵查及原審以被告身分所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五百八十二、五百九十二號解釋意旨甚明。」最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決採同一見解。本件證人即共犯甲○○於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人即共犯甲○○於審判外之陳述，業經本院於審理程序中，經分離審判，並以證人身分傳喚到庭，依法具結後，就其等於警詢、偵查及原審以被告身分所為之陳述，再次詢問，並予被告對質詰問之機會，既已賦予被告反對詰問權，證人即共犯甲○○之上開各該陳述自有證據能力而得作為本院判決之基礎。
二、被告及其選任辯護人對於其他下列各項證據之證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第十五頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○對於其母劉呂瑞森未於九十一年十月十八日至「東元醫院」就診且未達聘僱外籍監護工程度之事實固坦承不諱；惟矢口否認有何行使偽造私文書之犯行，辯稱：當初我要申請外勞的時候，我有把我母親的情形告訴被告甲○○，問她是不是可以申請，但是被告甲○○沒有馬上答應，過幾天她才告訴我可以申請。當時我有告訴被告甲○○我母親劉呂瑞森在東元醫院的病歷號碼、病症，之後因為我沒有時間去辦診斷證明書，所以被告甲○○說可以代辦，我只知道我是請她代辦，我給她代辦費一萬二千元，此代辦費只有代辦診斷證明書的車馬費及相關規費。…被告甲○○如何取得診斷證明書，我並不知道，我要她合法辦理，不可能花錢讓自己犯偽造文書罪云云。經查：
（一）本件偽造被告乙○○其母劉呂瑞森九十一年十月十八日雇主申請聘雇家庭外籍監護工專用診斷證明書（含巴氏量表）持以向勞工委員會提出申請雇用家庭外籍監護工之情，分別有行政院勞工委員會九十二年三月十二日函文、行政院勞工委員會職業訓練局九十二年六月二日函文暨偽造之診斷證明書、雇主聘僱外籍勞工申請表、雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書、東元醫院函文、劉呂瑞森就診相關情形及病歷資料等在卷足稽，而劉呂瑞森未於九十一年十月十八日前往「東元醫院」就診；且並無充血性心臟病併心衰竭、高血壓性心臟病、冠心症等病史，身體狀況亦未達不能自行料理生活起居之程度，符合可聘僱外籍監護工之條件等情，應堪認定。
（二）本件偽造之雇主申請聘雇家庭外籍監護工專用診斷證明書之「病名」及「醫師囑言」筆跡與被告乙○○、甲○○之筆跡經送鑑定，分別以照相放大、特徵分析、歸納比對結果，筆跡並不相同，有法務部調查局九十二年十二月十八日調科貳字第○九二○○四六三七二○號鑑定通知書附卷可憑（見偵查卷第一四五頁）。而原審當庭勘驗勞工委員會職訓局檢送林添發等十一位偽造之診斷證明書，勘驗結果：其中偽造之「劉呂瑞森」、「施梁蓮」、「劉振源」、「劉陳雙妹」四份診斷證明書，以肉眼判斷，顯而易見就「病名」及「醫師囑言」欄之筆跡均相同（見原審卷第八○頁）。核該四份偽造之診斷證明書，分別由不同仲介公司提出申請，筆跡竟相同，該等偽造之診斷證明書係出自同一某不詳姓名、年籍者之手所偽造之情，亦可認定。
（三）至被告是否參與上揭偽造診斷證明書（含巴氏量表）及行使之犯行：
⑴、證人甲○○經本院傳喚到庭，於審判程序經檢、辯行交互
詰問結果，就被告乙○○於委託證人甲○○申請監護工時，對於申請所需之診斷證明書交涉之過程，證稱：「乙○○跟我說醫生不肯給他開診斷證明書，問我可不可以幫他」（見本院卷第七一頁），而於檢察官詰問：「乙○○跟你說醫生不給他母親開診斷證明書，為何還要接受他的委託辦理這件事？」，復證稱：「因為公司房主任跟我們說過，如果有客人開不出來，可以跟公司說…我有大概跟他（被告乙○○）說回去問公司由公司來處理」（見本院卷第七一頁背面）。而關於申辦過程，證人甲○○另證稱：在申辦期間，並未與被告乙○○聯絡如何帶劉母至醫院檢查、如何去醫院申請診斷證明書，在（向勞委會）送件之前，甲○○曾提示上件偽造完成之診斷證明書影本一份給被告乙○○看，被告乙○○看後沒有說什麼等語（見本院卷第七二、七三頁）。
⑵、參諸被告乙○○於原審供承：甲○○沒有帶我母親去，診
斷證明書就開立出來了之情（見原審卷第四九頁），可知，被告乙○○委託甲○○辦理時，已知悉依劉呂瑞森之病情，尚未達可聘僱外籍監護工的程度，且明白向甲○○表示「醫生不肯開診斷證明書，可不可以幫忙」，而甲○○並向被告乙○○表示：「回去問公司由公司來處理」，再者，被告乙○○明知其母並未於九十一年十月十八日前往醫院就診及赴醫院申請診斷證明書（含巴氏量表），事後在送件之前甲○○亦曾提示偽造之診斷證明書影本一份予被告乙○○，被告乙○○亦未表示異議或質疑，綜觀被告乙○○與共犯即承辦人員甲○○之委託辦理過程，被告乙○○對於受理仲介之才旺公司將偽造診斷證明書（含巴氏量表）進而行使偽造私文書乙節，不僅了然於胸，而且亦有為自己犯罪之正犯故意，基此認識而與承辦人員甲○○及不詳姓名年籍之偽造者有犯意聯絡，而推由該人為偽造文書之行為分擔，被告乙○○辯稱不知情云云，洵無足採信。
⑶、至證人甲○○雖於本院證稱：「診斷證明書是才旺公司客
服人員房志珊主任給我的…我不知道是偽造」云云（見本院卷第七０頁），然查，依上揭調查結果，證人甲○○既知悉醫生不肯開診斷證明書，亦知悉被告乙○○之母劉呂瑞森並未赴醫院以申請診斷證明書，而將空白之診斷證明書交付才旺公司後即取得填載完成並已用印之文書，觀此，證人甲○○焉有不知道上揭診斷證明書乃偽造之理，證人甲○○此部分證詞乃避重就輕，無足採信，且不足為被告乙○○有利之認定。再者，證人甲○○雖證稱上揭偽造之診斷證明書是主任房志珊交付的，然此揭事實乃證人甲○○在歷經偵、審之後第一次於本院供出，證人甲○○並證稱房志珊業已死亡，是以，亦無從再加以查證之，而此揭事實既無任何事證足資佐證，仍未能證明實際虛偽填載偽造上揭診斷證明書之人確為何人，併予敘明之。
⑷、本件案發後，被告乙○○以電話與被告甲○○聯繫並錄音
，經原審勘驗錄音帶結果：⑴、貼有與王對話之錄音帶第一面，錄音帶之內容為被告乙○○分別與被告甲○○及才旺公司自稱經理者（被告乙○○表示應該是證人黃國峰）之電話對話。被告乙○○與被告甲○○之對話中先談論到退費問題，再談論到本案診斷證明書真偽之問題，被告甲○○表示跟被告乙○○明白講說，我們都是在同一條船上。又稱：現在處理相同的情形很多件，又表示『其接到的訊息是，印章確實是醫院蓋出來的。』；⑵、前開錄音帶之第二面：錄音帶的聲音非常細微，而且大部分只聽到被告乙○○的聲音，聽不清楚被告甲○○錄音的內容。此部分之內容跟第一面的錄音帶內容大致相同。錄音帶內容有一段被告乙○○向被告甲○○表示，『我的母親雖然病情有些嚴重，但是不是可以符合資格沒有把握，如果被告甲○○可以跟醫生溝通，取得診斷證明書，我願意支付代辦費』。但如果是偽造的，我就不用花這些錢，自己拿印章蓋一蓋就好了；⑶、第二捲錄音帶：錄音的內容也是吵雜，聽不太清楚，但其中有一段被告乙○○表示，『我母親在及格邊緣，你有辦法找我母親相關的病症開立診斷證明書的話，所需要的代辦費我一定會給』，…勞委會不管真假，你母親在及格邊緣當然需要一些費用。其中被告甲○○曾回應被告乙○○：「我接到的訊息是，印章確實是醫院裡面開出來的」，有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第七五頁、第七六頁），該電話錄因內容係案發後被告與甲○○之電話對談，惟就內容仍可證被告知悉其母並不完全符合申請條件，表明願意付費要求甲○○設法取得相關診斷證明書之資料，顯然被告知悉甲○○可取得非法診斷證明書，是上開錄音帶尚無從為有利被告之認定。
⑸、至測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、
恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具備專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（參照最高法院八十七年度臺上字第三九二八號裁判要旨），測謊結果既受個人測謊時生理、心理因素所影響，並非百分之百正確，本件被告乙○○之法務部調查局測謊報告書之鑑定結果，被告就⑴未偽造東元醫院診斷證明書⑵未提供東元醫院診斷證明書給甲○○之問題，經測試無情緒波動反應，研判未說謊，此固有該局九十二年八月二十一日調科貳字第○九二○○二八五五一○號測謊報告書在卷可稽（見偵查卷第一一一頁），惟該測謊之項目事實，與本院認定系爭診斷證明書係甲○○委由不詳姓名之人所偽造，再由甲○○所提供申請並無二致，故尚難採為有利被告之認定。
（四）綜上所述，被告乙○○與共犯甲○○及及不詳姓名、年籍之成年人共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，而由該不詳姓名之人偽造完成後，甲○○再由自不詳人士處，取得內容不實之偽造診斷證明書及巴氏量表，再交由不知情之經理黃國峰審查後，交由亦不知情承辦人員徐美珠於九十一年十月二十八日持向勞工委員會職訓局行使申請外籍監護工，足以生損害於黃忠山、王時毅、東元醫院及勞工委員會職訓局對申請外籍監護工核駁之正確性。被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：
（一）修法之比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
⑴、刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第二十八條規定非有利於被告（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參照）。
⑵、易科罰金之折算標準：被告行為時之刑法第四十一條第一
項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告。
⑶、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比
較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。
（二）論罪
⑴、核被告乙○○所為，係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
⑵、被告乙○○、甲○○二人與某姓名、年籍不詳成年人共同
偽造「東元醫院」院文、該院院長黃忠山印文、醫師王時毅之問診專用職章印文，屬於偽造私文書之階段行為；而於偽造私文書後，復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶、被告乙○○與共犯甲○○及某姓名、年籍不詳之成年人就
上開犯行，乃係基於犯意聯絡，而推由該姓名、年籍之成年人實施構成要件行為，被告乙○○為共謀共同正犯。
⑷、被告乙○○、共犯甲○○利用才旺公司竹北分公司不知情
之經理黃國峰、承辦人員徐美珠向行政院勞工委員會職業訓練局行使偽造之診斷證明書、巴氏量表申請外籍監護工之行為，為間接正犯。
三、撤銷原判之理由：原判決對被告乙○○論罪科刑固非無見，惟原判決：⑴、被告雖與共犯甲○○及某姓名、年籍不詳之成年人就本件犯行具有犯意聯絡，但其並未親自實施構成要件行為，原審認其與共犯甲○○及某姓名、年籍不詳之成年人間具有犯意聯絡及行為分擔，殊未論及其係共謀共同正犯，尚有違誤；⑵、中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行，被告上開所犯行使偽造私文書罪合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未合。被告上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判之。
四、量刑之理由：
（一）爰審酌被告乙○○素行良好，其係替其母劉呂瑞森申請外籍監護工，且於偵訊時，坦認委託王彗珠代為取得診斷證明書，以申請外籍監護工、犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告乙○○上開所犯行使偽造私文書罪合於減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，被告所犯行使偽造私文書罪，減其刑期二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準。
（二）被告於行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議紀錄可考。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷為證，其因一時失慮，致罹刑典，認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，以啟自新。
（三）而偽造之東元綜合醫院「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」（含巴氏量表）上偽造之「東元綜合醫院」印文共三枚、院長「黃忠山」印文一枚、「科主任醫師王時毅１１０５」印文共十九枚，依刑法第二百十九條併予宣告沒收；另敘明偽造之東元綜合醫院雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書及巴式量表，雖為被告乙○○、共犯甲○○所有且供其犯罪所用之物，然既已提出檢附於行政院勞工委員會職業訓練局申請外籍監護工之申請表內，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、（修正前）第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 97 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。