臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第600號
96年度上更(一)字第601號自 訴 人 許金土
張川培李清選李玉鳳李鳳祥上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 自訴人 丁○○上 訴 人即 被 告 戊○○（原名黃賢正）
乙○○被 告 甲○○
丙○○上二人共同選任辯護人 林秉欣 律師被 告 劉育齊 （即劉懿嬅）上列自訴人因被告詐欺等案件，檢察官及被告戊○○（原名黃賢正）、乙○○不服台灣台北地方法院中華民國92年7月22日第一審判決（90年度自字第493號、89年度自字第45號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於許金土、張川培、李清選、李玉鳳、李鳳祥、丁○○自訴部分撤銷。
上開撤銷部分自訴不受理。
理 由
一、九十年自字第四九三號自訴意旨（自訴人張川培、李清選、許金土、李玉鳳、李鳳祥部分）以：㈠被告甲○○原為網安公司之前任負責人，邵照鴻為財務經理。八十八年三月間被告乙○○經由甲○○居間交易，以每股十二元價購案外人林蔚東及施瑞東名下網安公司股份，共計十萬股，成為網安公司之股東，旋即甲○○於八十八年四月十五日主持董監事會議，未經股東決議選任，使乙○○「遞補」原董事林蔚東之董事身分，取得網安公司董事身分。嗣乙○○之妻即邵照鴻與甲○○、乙○○共同偽造不實股東會議記錄，持以向台北市政府建設局申辦公司董事變更登記，使不知情之審核人員登載於其職務上掌管之「變更登記事項卡」等文件。㈡被告乙○○於取得網安公司之股東資格後，明知網安公司營運不佳，財務狀況不良，且自公司成立以來均處於虧損狀態，竟與甲○○等人共同意圖為其不法之所有，偽稱網安公司股東常會已通過增資發行新股之決議而向不特定人募集認購網安公司增資新股。事實上甲○○、乙○○等人早在其所偽稱「決議增資」之股東常會前（即八十八年四月十七日），已於八十八年四月六日由李英連出面以網安公司「增資主辦人」之名義 (按彼時乙○○尚未違法遞補為網安公司董事)，出面與北朝公司負責人劉育齊（即劉懿嬅）簽訂股權分散包銷合約書，以總價一億三千萬元之代價由北朝公司擔任網安公司之「８８年增資股務代理人」，代為處理「增資股權分散事宜」，並約明由乙○○提供網安公司之營運計劃書及財務預估或其他相關剪報資料予北朝公司，而由被告劉育齊、戊○○及楊忠偉等人以北朝公司名義負責對外向不特定人招募認股。㈢據被告劉育齊於台北市調查處偵訊時所陳稱，其於八十八年四月間，以每股六十五元之代價，向乙○○購網安公司未上市股票二千張，總價一億三千萬元。被告等為使其股票價格飆漲，並由乙○○透過劉育齊提供不實之資產負債表、財務報表及誆稱「網安公司之股本為一‧二億元；八十八年一至五月稅後純益淨值達一億四千七百多萬元及每股純益達十二元」等虛偽不實之股票利多宣傳資料刊登於鑫報等媒體，並以北朝公司之名義透過媒體對外廣為散佈網安公司之股票為「未上市新股王」、「股價及利潤：每股二一八元」及「預估上市掛牌時，承銷價至少為五百元／股」等誇大不實之消息。被告等並編製「網安公司投資案分析建議書」，誇稱網安公司在八十六年之ＥＰＳ３（每股盈餘）為十元，至八十八年時，ＥＰＳ３已達二十元；網安公司之價值在八十六年為三億九千九百萬元，至八十八年時已達七億九千八百萬元；及「網安公司於八十五年成立至今，一年賺二個資本額，八十七年配３元，八十八年配１５元股利，預計八十九年底或九十年初於國內上櫃」。㈣被告等自八十八年四月二十四日開始即透過楊忠偉在金門日報上以北朝財經之名義，連續數日刊登「網安科技是未來新股王」之廣告，而對於非特定人公開招募販售網安公司之未上市股票。而被告乙○○、劉育齊、戊○○及楊忠偉等人更於八十八年五月中旬，親赴金門浯江旅館舉行公開說明會，大肆誇飾網安公司之財務狀況、獲利能力等資訊，以及該公司已通過增資發行新股之決議之不實消息，蓄意哄抬股價，並強調投資者所認股票為「原始股」，誘使自訴人等不知情之投資大眾誤判網安公司之財務狀況且誤信其有增資之事實，而以每股九十八元之不合理高價認購網安公司之「增資新股」。㈤自訴人等於繳款認購網安公司之「增資新股」後，被告等即由楊忠偉出面，交付自訴人等「網安公司之增資股領股憑條」，並交付自訴人等由網安公司股務室名義製作之「八十八年增資股領股憑條」，表示投資人將可於八十八年六月三十日持該領股憑條、身分證及印章等文件領取「增資股票」。並由甲○○與劉育齊共同出具「切結書」及「股東印鑑卡」予投資人，保證投資人於過戶前所擁有之股東權益絕不受損。㈥網安公司監察人及其他股東發現被告等對外以增資之名行吸金之實的違法行徑後，隨即於八十八年七月二十一日召開臨時股東會，處置違法增資案失職人員，會中決議：１、確認增資之方式、範圍、條件及時間均從未達成共識與決議；２、解除被告甲○○之董事長職務；３、確認被告乙○○遞補董事之身份因未經股東補選過程，當選程序不合法，自始無效；４、監察人丙○○之身份因違背公司法規定，自始無效。網安公司並於八十八年七月二十三日由總經理李光陸及監察人張興中、陳志明具名，於媒體刊登聲明，表示依據資誠會計師事務所之財務報表及會計師查核報告書，「網安公司尚未達獲利盈餘標準」，市場謠傳該公司各種獲利預估，經查證甚多屬「捏造不實之報導」，並澄清網安公司並無增資計畫，該公司董事長甲○○之職務業經股東會及董事會解任，其無權代理網安公司之行為對公司不生效力。同年八月二日，網安公司再度登報聲明其公司執照、營利事業登記證、及三套印鑑章作廢。㈦被告等在以增資之名行吸金之實的違法行徑敗露後，竟仍不放棄謀取暴利之機會，繼續公開散佈上開不實訊息，利用經濟日報不知情之人員，於八十八年七月二十六日在經濟日報刊登廣告，略稱網安公司將於同年月二十九日召開股東臨時會，討論八十八年度現金增資案云云，並將該經濟日報之剪報影印後，以公告散發投資人方式，保證股票將如期過戶。然其後因被告圖違法增資之行動未能成功，根本無「增資新股之股票」可供交付投資人，不得已始以甲○○名下非屬增資股之「舊股票」替代，由劉育齊轉交部分投資人。被告等所為顯係利用近年來之網路熱潮，以誆稱發行極具上漲潛力之網路公司新股為名，行詐騙投資大眾高價購買其舊股之實。因認被告劉育齊、戊○○、乙○○、甲○○涉有公司法第九條第二項、刑法第二百十六條、第二百十條、二百十五條、二百十四條、第三百四十條、證券交易法第二十二條、第一百七十五條等罪嫌云云。
二、八十九年度自字第四五號自訴意旨以（自訴人丁○○部分）：被告劉育齊、戊○○為址設台北縣永和市○○路○段○○號二樓之北朝財經顧問有限公司之實際負責人，劉育齊對外或以總經理或以經理等職位自稱。被告劉育齊、戊○○二人實際從事未上市股票買賣業務，惟被告於從事銷售有關公司之未上市股票，卻散佈不實信息，使用不實資料使自訴人誤信為真實，於八十八年三月至五月間，被告劉育齊、戊○○以「金門酒廠將開創我國公營事業民營化全縣釋股首例，金酒公司目前資本額為十七點一三億，主產品為白金龍、二鍋頭、陳高，近三年每股平均純益為十二元以上，目前股價每股一七○元，購買一張為十七萬元，今年三月十五日前先繳預備款十萬，五月二十日後取得股票再繳尾款七萬元．．．」等為由，詐騙自訴人丁○○以五百二十五萬元購買金酒公司未上市股票計三十五張，俟發現被告劉、黃二人根本沒有金酒公司之任何股票，始知被告係以哄抬金酒公司股價，且未持有任何金酒公司股票，竟對外銷售該公司股票之詐欺手段，使自訴人丁○○誤信為真陷於錯誤，交付被告五百二十五萬元，因認被告等人涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
三、八十九年度自字第四五號自訴意旨（自訴人丁○○部分）及併案意旨指被告甲○○、丙○○與其餘被告就網安公司部分有共犯關係以：㈠被告甲○○原為網安公司之前任負責人，邵照鴻為財務經理。八十八年三月間被告乙○○經由甲○○居間交易，以每股十二元價購案外人林蔚東及施瑞東名下網安公司股份，共計十萬股，成為網安公司之股東，旋即甲○○於八十八年四月十五日主持董監事會議，未經股東決議選任，使乙○○「遞補」原董事林蔚東之董事身分，取得網安公司董事身分。嗣乙○○之妻即邵照鴻與甲○○、乙○○共同偽造不實股東會議記錄，持以向台北市政府建設局申辦公司董事變更登記，使不知情之審核人員登載於其職務上掌管之「變更登記事項卡」等文件。㈡被告乙○○於取得網安公司之股東資格後，明知網安公司營運不佳，財務狀況不良，且自公司成立以來均處於虧損狀態，竟與甲○○等人共同意圖為其不法之所有，偽稱網安公司股東常會已通過增資發行新股之決議而向不特定人募集認購網安公司增資新股。事實上甲○○、乙○○等人早在其所偽稱「決議增資」之股東常會前（即八十八年四月十七日），已於八十八年四月六日由李英連出面以網安公司「增資主辦人」之名義（按彼時乙○○尚未違法遞補為網安公司董事），出面與北朝公司負責人劉育齊（即劉懿嬅）簽訂股權分散包銷合約書，以總價一億三千萬元之代價由北朝公司擔任網安公司之「８８年增資股務代理人」，代為處理「增資股權分散事宜」，並約明由乙○○提供網安公司之營運計劃書及財務預估或其他相關剪報資料予北朝公司，而由被告劉育齊、戊○○及楊忠偉等人以北朝公司名義負責對外向不特定人招募認股。㈢據被告劉育齊於台北市調查處偵訊時所陳稱，其於八十八年四月間，以每股六十五元之代價，向乙○○購網安公司未上市股票二千張，總價一億三千萬元。被告等為使其股票價格飆漲，並由乙○○透過劉育齊提供不實之資產負債表、財務報表及誆稱「網安公司之股本為一‧二億元；八十八年一至五月稅後純益淨值達一億四千七百多萬元及每股純益達十二元」等虛偽不實之股票利多宣傳資料刊登於鑫報等媒體，並以北朝公司之名義透過媒體對外廣為散佈網安公司之股票為「未上市新股王」、「股價及利潤：每股二一八元」及「預估上市掛牌時，承銷價至少為五百元／股」等誇大不實之消息。被告等並編製「網安公司投資案分析建議書」，誇稱網安公司在八十六年之ＥＰＳ３（每股盈餘）為十元，至八十八年時，ＥＰＳ３已達二十元；網安公司之價值在八十六年為三億九千九百萬元，至八十八年時已達七億九千八百萬元；及「網安公司於八十五年成立至今，一年賺二個資本額，八十七年配３元，八十八年配１５元股利，預計八十九年底或九十年初於國內上櫃」。㈣被告等自八十八年四月二十四日開始即透過楊忠偉在金門日報上以北朝財經之名義，連續數日刊登「網安科技是未來新股王」之廣告，而對於非特定人公開招募販售網安公司之未上市股票。而被告乙○○、劉育齊、戊○○及楊忠偉等人更於八十八年五月中旬，親赴金門浯江旅館舉行公開說明會，大肆誇飾網安公司之財務狀況、獲利能力等資訊，以及該公司已通過增資發行新股之決議之不實消息，蓄意哄抬股價，並強調投資者所認股票為「原始股」，誘使自訴人等不知情之投資大眾誤判網安公司之財務狀況且誤信其有增資之事實，而以每股九十八元之不合理高價認購網安公司之「增資新股」。㈤自訴人等於繳款認購網安公司之「增資新股」後，被告等即由楊忠偉出面，交付自訴人等「網安公司之增資股領股憑條」，並交付自訴人等由網安公司股務室名義製作之「八十八年增資股領股憑條」，表示投資人將可於八十八年六月三十日持該領股憑條、身分證及印章等文件領取「增資股票」。並由甲○○與劉育齊共同出具「切結書」及「股東印鑑卡」予投資人，保證投資人於過戶前所擁有之股東權益絕不受損。㈥網安公司監察人及其他股東發現被告等對外以增資之名行吸金之實的違法行徑後，隨即於八十八年七月二十一日召開臨時股東會，處置違法增資案失職人員，會中決議：１、確認增資之方式、範圍、條件及時間均從未達成共識與決議；２、解除被告甲○○之董事長職務；３、確認被告乙○○遞補董事之身份因未經股東補選過程，當選程序不合法，自始無效；４、監察人丙○○之身份因違背公司法規定，自始無效。網安公司並於八十八年七月二十三日由總經理李光陸及監察人張興中、陳志明具名，於媒體刊登聲明，表示依據資誠會計師事務所之財務報表及會計師查核報告書，「網安公司尚未達獲利盈餘標準」，市場謠傳該公司各種獲利預估，經查證甚多屬「捏造不實之報導」，並澄清網安公司並無增資計畫，該公司董事長甲○○之職務業經股東會及董事會解任，其無權代理網安公司之行為對公司不生效力。同年八月二日，網安公司再度登報聲明其公司執照、營利事業登記證、及三套印鑑章作廢。㈦被告等在以增資之名行吸金之實的違法行徑敗露後，竟仍不放棄謀取暴利之機會，繼續公開散佈上開不實訊息，利用經濟日報不知情之人員，於八十八年七月二十六日在經濟日報刊登廣告，略稱網安公司將於同年月二十九日召開股東臨時會，討論八十八年度現金增資案云云，並將該經濟日報之剪報影印後，以公告散發投資人方式，保證股票將如期過戶。然其後因被告圖違法增資之行動未能成功，根本無「增資新股之股票」可供交付投資人，不得已始以甲○○名下非屬增資股之「舊股票」替代，由劉育齊轉交部分投資人。被告等所為顯係利用近年來之網路熱潮，以誆稱發行極具上漲潛力之網路公司新股為名，行詐騙投資大眾高價購買其舊股之實。因認被告甲○○、丙○○涉有公司法第九條第二項、刑法第二百十六條、第二百十條、二百十五條、二百十四條、第三百四十條、證券交易法第二十二條、第一百七十五條等罪嫌云云。被告劉育齊、戊○○為址設台北縣永和市○○路○段○○號二樓之北朝財經顧問有限公司之實際負責人，劉育齊對外或以總經理或以經理等職位自稱。被告劉育齊、戊○○二人實際從事未上市股票買賣業務，惟被告於從事銷售有關公司之未上市股票，卻散佈不實信息，使用不實資料使自訴人等誤信為真實，陷於錯誤予以買受多筆未上市股票，事後發現被告之詐術始知受騙，茲臚陳事證如下：被告劉育齊、戊○○於八十八年四月至七月間為圖銷售網安公司八十八年現金增資股票，竟與該公司董事長甲○○、監察人丙○○、執行董事長乙○○等人串謀，由劉育齊、戊○○二人提出「股價＆利潤：每股九十八元，暫定八十八年配股無償三百股（每股賺十元配三元），預定八十九年配股無償一千股以上…以網安的獲利能力預估上市掛牌時，承銷價至少為每股一五○元…預估獲利…有近四倍之多」「一年賺二個資本額」，「網安科技，前五月每股純益十二元」，等不實資料，詐欺自訴人丁○○以每股九八元買受網安公司股票二十票，周蔚任以每股九八元買受十張，林華華以每股一四八元買受三十張。惟查：⒈網安公司於八十八年七月二十三日工商時報第三十五版刊登啟事「依八十八年三月十一日上年度，資誠會計事務所之（財務報表暨會計師查核報告書）本公司尚未達獲利盈餘標準，近來聞悉市場謠傳本公司各種獲利預估，經查證甚多屬捏造不實之報導，本公司謹此鄭重聲明：⑴本公司現在並無增資計畫，任何人假藉本公司名義出售及流通之股票，概與本公司無涉。⑵甲○○先生擔任本公司董事長職務，業經解任，…．無權代理本公司之行為，對本公司不生效力，應由其個人負責。⑶本公司主要董、監事至今從未釋放其股票於市場流通買賣。」⒉網安公司八十八年八月二日登報作廢該公司二套印鑑章。⒊乃據網安公司前開聲明啟事，該公司並無八十八年現金增資，被告甲○○、劉育齊、戊○○等人竟以網安公司八十七年增資股票予以充八十八年增資股票加以搪塞，並蓋用網安公司已聲明作廢之股票過戶印鑑章。⒋網安公司尚未達獲利盈餘標準，易言之，該公司尚處虧損狀況，被告竟以不實資料稱「一年賺二個資本額」、「前五月每股純益十二元」等詐騙自訴人等。⒌經查，前開股票流程係由甲○○、丙○○交付乙○○，乙○○交付劉育齊，劉育齊交付自訴人等，自訴人係將股款交付劉育齊，從而，有關被告劉育齊、戊○○販售網安公司前開八十八年增資股票之詐欺行為，被告甲○○、丙○○、乙○○、劉育齊、戊○○等五人皆有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。因認被告被告甲○○、丙○○涉嫌刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
四、按刑事訴訟法關於自訴程序之部分規定，於92年1月14修正，同年9月1日施行，修正施行後之刑事訴訟法增定第319條第2項：「自訴之提起應委任律師行之。」之規定，採強制委任律師為代理人之自訴制度，主要目的亦係在保護被害人權益，因本法第161條、第163條等條文修正施行後，刑事訴訟改以「改良式當事人進行主義」為原則，在強調自訴人舉證責任之同時，若任由無相當法律知識之被害人自行提起自訴，無法為適當之陳述，極易敗訴，是立於平等及保障人權之出發點，並避免自訴人濫行自訴或不重視其訴訟，特增設該條項之規定，使於公訴案件中，檢察官在審判期日所得為，例如論告、辯論等訴訟行為，均應委由與檢察官同具相當法律知識之律師所任之自訴代理人為之。此觀諸前揭修正之刑事訴訟法第319條第2項之立法意旨自明。又自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第329第2項亦定有明文。前揭採強制委任律師為代理人之自訴制度，為自訴制度之重大變革，旨在限制濫訴，提高自訴品質，當無分別各審級而異其適用之理。總則編第四章第三十七條第一項明定：自訴人應委任代理人「到場」，在事實審之第二審同應適用。第三百六十四條規定：第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，自亦應準用第三百十九條第二項、第三百二十九條第一項規定，由律師為代理人，提起第二審上訴。至自訴案件，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，自訴人並未上訴，惟第二審為事實審，雖屬上訴審程序，惟其本質上，仍屬自訴之性質，應由自訴代理人為訴訟行為。或認此有強迫自訴人選任律師為代理人之嫌，但自訴人既選擇自訴程序，即有忍受之義務，自應採肯定見解（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第42號決議內容、最高法院94年4月26日第6、7次刑事庭會議決議、壹參照）。另按刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，刑事訴訟法施行法第七條之三前段復明定九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。再參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。則自訴案件已為第一審或第二審判決者，原有審級訴訟關係既歸消滅，其後提起上訴時，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，重新繫屬於上訴審之自訴案件，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代理人。倘若自訴人未委任律師為代理人，第二審法院應裁定命其補正，且如裁定命自訴人委任律師為代理人後，自訴人仍不補正，本乎程序優先原則，即應依現行（即修正後）之刑事訴訟法第三百二十九條第二項規定，撤銷第一審判決，改判諭知自訴不受理（參見最高法院九十四年度台非字第四七號判決意旨）。又案件應諭知不受理之判決，得不經言詞辯論為之；而第二審之審判除另有規定外，準用第一審審判之規定，刑事訴訟法第307條及第364條分別定有明文。
五、查本案第一審判決後，自訴人提起第二審上訴時，修正刑事訴訟法既已施行，經判決後，由最高法院撤銷發回第二審法院，即回復至其最初提起第二審上訴時繫屬於第二審法院，而未為判決前之狀態，依首開說明，自訴人應依新法之規定，委任律師為代理人。惟本案經最高法院發回更審後，自訴人丁○○及許金土、張川培、李清選、李玉鳳、李鳳祥均未委任律師為代理人（其餘自訴人林仲宏、周蔚任、林華華自訴部分業經本院前審於九十四年十一月二十三日判決自訴不受理確定），本院因而分別於九十六年十月十五日準備程序時當庭命自訴人丁○○應於七日內補正委任律師為代理人及於九十六年十一月八日裁定命自訴人許金土、張川培、李清選、李玉鳳、李鳳祥等於裁定送達後七日內補正委任律師為代理人，該裁定正本並已先後於九十六年十一月十三日送達予自訴人許金土、張川培、李鳳祥，於九十六年十一月十五日送達予自訴人李玉鳳及寄存送達於自訴人李清選，有上開送達證書附卷可稽，嗣再經本院傳喚自訴人丁○○等於九十七年四月二十二日到庭以確定渠等是否選任律師為自訴代理人，惟自訴人等於該日均未到庭言明是否選任自訴代理人，僅自訴人徐繼英於九十七年四月十八日以書信向審判長表示無力選任自訴代理人等情，有該信函在卷為憑，則上開自訴人等迄今仍未補正委任律師為代理人，揆諸前揭說明，自應由本院將原判決關於自訴人丁○○、許金土、張川培、李清選、李玉鳳、李鳳祥之自訴部分撤銷，另行諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。另公訴人據告訴人趙素靜、廖大典之請求對本案被告乙○○、劉懿嬅、戊○○、甲○○、丙○○提起上訴，認被告等人確有行使偽造私文書及行使業務上登載不實文書之罪嫌等情，惟查公訴人之上訴，本以自訴程序合法為前提，本件自訴程序既因自訴人等未選任律師為自訴代理人而應為不受理判決，則公訴人之上訴程序自失所附麗，本院亦無庸加以審理，應退回檢察官另行偵查起訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第329條第2項、第343條、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 5 月 16 日