臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第620號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林盛煌律師
陳佳瑤律師上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 義務辯護律師陳文億律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第14號，中華民國93年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第3021號、第3168號），提起上訴，經判決後，由最高法院第 1次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○係統聯汽車客運股份有限公司（下稱統聯公司）之董事，同時擔任驊慶旅運企業股份有限公司負責人，經營和欣汽車客運股份有限公司（下稱和欣客運公司）及如皇旅行社有限公司（即如皇客運，下稱如皇客運公司），從事高速公路客運業務，洪順益（另案審理中）為和欣客運公司之經理，甲○○則經友人之介紹而認識洪順益、丙○○，並至和欣客運公司台北市○○路承德站任職稽查職務。民國（下同）90年5、6月間，洪順益於前開承德站內交付新台幣（下同）60萬元予甲○○，委其購買手槍及子彈，甲○○即至雲林縣虎尾鎮大屯地區，以45萬元代價向自稱陳進行之不詳年籍之人購得具有殺傷力之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑 9mm制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈五顆，而未經許可無故持有前開槍、彈（甲○○此部分持有槍、彈行為，未據起訴），翌日甲○○將該購得之槍彈持往和欣客運公司台北承德站交給洪順益由其未經許可持有。
二、又統聯公司於87年10月28日第 2次董監事聯席會議中決議聘請乙○○擔任統聯公司之總經理，並請業務部門評估收回代售站之利弊，事後統聯公司決議收回代售站，由乙○○執行該項決議內容，而於90年 3月間以統聯公司之名義發函收回各代售站，丙○○因所經營之和欣客運、如皇客運公司所屬之高雄中正站、台南新營站、麻豆站之代售票站亦遭統聯公司收回獨自經營，損及和欣客運公司、如皇客運公司之利益，乃對乙○○心生不滿，遂於90年 7月底某日，在臺北市○○路和欣客運公司二樓辦公室內，明知以槍傷人，將致人重傷，竟以自己共同犯罪之意思，與甲○○、洪順益基於致人體重傷害之犯意聯絡，共同謀議由甲○○槍傷乙○○，洪順益並在一旁告訴甲○○：「事成後老闆（即丙○○）會給你一筆錢」等語，三人謀議既定，丙○○於90年 8月初某日下
午 3時許，駕其黑色賓士Ｓ三二０自用小客車載乘甲○○前往臺北縣三重市○○路 ○段○○號統聯公司勘查乙○○特徵及所駕駛車輛車型與車號。隔兩日後之下午 4時許，甲○○即騎乘丙○○提供車號不詳之機車前往上開統聯公司，並沿路尾隨乙○○所駕駛車牌0000000號自小客車，而查知乙○○位於臺北縣淡水鎮番子田 124號之住處，接連二日，甲○○均以相同方式觀察乙○○生活作息，事後並向洪順益回報勘查之情形。至同年8月6日晚上 9、10時許，丙○○通知甲○○至臺北市○○路如皇客運公司二樓辦公室內，甲○○抵達後，丙○○告知置放於辦公桌上塑膠袋內之槍枝，並要甲○○翌日即前往槍傷乙○○，甲○○自塑膠袋內取出槍枝，確認內有子彈，始發現該槍彈即係之前其為洪順益所代購之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑 9mm制式半自動手槍 1支及制式子彈，隨即離去，斯時起，丙○○、甲○○及洪順益乃共同未經許可持有上開手槍及子彈。翌（7）日下午4時許，甲○○戴上其所有之帽子、口罩、手套，以便掩飾身分，並持該槍、彈前往臺北縣淡水鎮番子田 124號前埋伏。至同日下午 6許時，見乙○○返家後，遂持槍朝乙○○所駕駛之Ｚ五—七六六七號自用小客車駕駛座旁車門下方連開3槍，其中1槍擊中乙○○左側股骨，致乙○○受有左側股骨槍傷之普通傷害，另 1槍則向後車門擊發（毀損部分未據告訴），乙○○經附近住戶及時送醫急救，其左腿之機能始未毀敗而重傷未遂。甲○○於行兇後旋迅速逃逸，現場遺留有彈頭1顆、彈殼4個，而其之後將槍枝丟棄在臺北縣淡水鎮番子田20號前之池塘內，並將手套、口罩及上衣丟棄於台北縣三重市某垃圾堆，嗣經警循線追查，於92年 3月19日凌晨3時30分許，在嘉義市○區○○路 2段168號電梯前當場查獲甲○○，並於92年 3月20日，在臺北縣淡水鎮番子田20號前之池塘內起出南斯拉夫制式手槍1支（含彈匣1個、子彈 1顆）而悉上情。
三、案經台北市政府警察局士林分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力㈠按92年 1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各
級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。查共同被告甲○○於警詢及偵查中詢問筆錄，均係於92年
1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。
㈡依大法官會議釋字第 582號解釋意旨，共同被告於被告案件
中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告甲○○於警詢、偵查本於被告身分所供，業於原審、及本院審理時均已賦予被告丙○○對共同被告甲○○之對質詰問權，並經被告丙○○之辯護人於原審當庭詰問，則共同被告甲○○於警詢、偵查所供，對於被告丙○○應有證據能力。是被告丙○○之辯護人於本院審理時否認共同被告甲○○於警詢、偵查中陳述之證據能力，尚非可採。
㈢刑事訴訟法第159條之4規定之特信性文書，乃基於對公務機
關高度客觀性之信賴（第 1款公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（第 2款業務文書），或在類型上與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（第 3款其他可信文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，容許作為證據使用。本件被告丙○○之辯護人雖於本院審理時否認告訴人乙○○所提出統聯公司收回代售票站前後時間營運金額對照表之證據能力，然此部分營運金額對照表（見原審卷㈠第 183頁），業據告訴人乙○○另提出統聯公司會計憑證、帳冊等資料附卷為憑（見原審卷㈡第27至 118頁），顯係出於統聯公司會計部門通常業務過程之繼續性、機械性而為之記載，而非臨訟虛構之文書資料，應認具證據能力。
㈣本件認定事實所另引用之其餘卷證資料（按測謊報告之證據
能力，詳後另述），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告丙○○及其辯護人、被告甲○○之指定辯護人於本院更㈠審、及被告甲○○於本院上訴審對此部分卷證資料之證據能力並未爭執，並於本院審判期日對提示之卷證資料亦陳明沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條之5之規定，對此部分認定事實所另引用之其餘卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），亦均有證據能力，併此敘明。
貳、認定本件犯罪事實之證據及理由
一、被告甲○○部分：㈠上訴人即被告甲○○雖經本院合法傳喚，無正當之理由不到
庭，惟據其於警訊、偵查及原審及本院上訴審審理時之陳述，對於被告甲○○如何受洪順益委託代購南斯拉夫ZASTAVAARMS廠製造之ZCZ-99型口徑 9mm制式半自動手槍一支及制式子彈五顆，及如何經被告丙○○之指示，與洪順益、丙○○共同謀議，於90年8月7日下午 6時許，至台北縣淡水鎮番子田 124號，持前開槍、彈朝告訴人乙○○駕駛之Ｚ五—七六六七號自用小客車連開 4槍，致告訴人身體受傷，嗣被告甲○○逃匿後，於92年3月19日凌晨3時30分許，經警循線在嘉義市○區○○路2段168號電梯前查獲，被告甲○○於遭逮捕後，即帶同警員前往台北縣淡水鎮番子田20號前之池塘內，起出作案用之南斯拉夫制式手槍（含彈匣）1支及子彈1顆等情，均坦承不諱（關於被告甲○○前後供述上之瑕疵及取捨，詳理由欄二所述），且有上開槍、彈及彈匣扣案為憑，而上開南斯拉夫制式槍枝1支（含彈匣 1個）及子彈1顆係經由被告甲○○之供述為警在台北縣淡水鎮番子田20號前之池塘內打撈起出，其與槍擊現場所採集之彈頭1顆、彈殼4個，經送內政部警政署刑事警察局比對結果，發現本案送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）試射之彈頭、彈殼經與台北縣政府警察局淡水分局90年8月8日深警刑字第 15112號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「乙○○遭槍擊案」彈頭 1顆、彈殼 4顆比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕相吻合，彈殼之彈底特徵紋痕亦均相吻合，均認係由該槍枝所擊發等情，有該局92年3月24日刑鑑字第0920046239號槍彈鑑定書1份在卷可佐，且送鑑彈殼4顆，均認係已擊發之口徑9mm制式子彈彈殼，經比對結果其彈底紋痕特徵亦均相吻合，認係由同一槍枝所擊發，亦有該局90年 8月21日刑鑑字第174707號鑑驗通知書一份附卷可稽。足認被告甲○○自白其使用之槍枝係南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑 9mm制式半自動手槍，當天在台北縣淡水鎮番子田1 24號現場射擊乙○○
4 發子彈等語，與事實相符，而上開扣案槍彈經送鑑驗結果，手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑 9mm制式半自動手槍（槍號001631），槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈等情，有內政部警政署刑事警察局前揭鑑驗報告書附卷為憑，雖扣案之子彈一發送驗時經裝填送鑑槍枝實際試射，無法擊發，認係不發彈，惟查，前開子彈於事發後即經被告甲○○丟棄於池塘內，迄1年8個月後始經警察起獲，是以時隔已久始經送鑑雖無法擊發，尚難認即無殺傷力，況該子彈經鑑驗確係口徑9mm制式子彈，且該槍枝彈匣內其餘4發子彈，業經被告之甲○○擊發，其中 1發更射傷被害人，顯見扣案之子彈仍應具殺傷力，應甚明確，而堪認定。
㈡又被害人乙○○於遭槍擊後受有左側股骨之槍傷傷害，有台
北榮民總醫院之診斷證明書一份在卷可稽，且證人即被害人乙○○就槍擊當時行兇者之穿著與射擊情形，於原審調查時證稱：「他有戴帽子、口罩，衣服、褲子顏色忘記了，口罩應該是白色的，帽子顏色不記得了」等語，與被告甲○○供稱「（當時穿著如何？）戴黑色鴨舌帽、白色口罩、藍色手套，穿紅色上衣、褲子是米色休閒長褲」等語（見原審92年
6 月16日訊問筆錄），就被告甲○○當日之穿著，被害人與被告甲○○所述除帽子顏色外，其餘所述大致相符。另被害人乙○○於原審審理時證稱：「我下班開車後，在我家的車庫看到有人拿一把槍，對我的駕駛座的車門開四槍，三槍擊中我的前車門，最後一槍擊中後車門，然後有一顆穿透我的左大腿‧‧‧」等語，被告甲○○則供稱：「（你槍擊乙○○是站在何處？）站在駕駛座旁邊的後面。（如何開槍？）站在旁邊開槍，前車門三槍，後車門一槍」等語，就被告甲○○當天射發子彈之數量、射擊位置，二人所述亦無何差異，足見被告甲○○係當天開槍行兇者，至為明確。
㈢按持槍、彈朝車門猛射，子彈如貫穿人體，將致骨頭碎裂，
足以毀敗身體機能，為一般常識，當為被告甲○○、丙○○、洪順益所認識，且被告甲○○於原審審理中亦供稱知悉子彈會將人的骨頭打碎裂等語，被告丙○○仍要求被告甲○○持洪順益提供之上開手槍及子彈槍擊被害人乙○○，顯見其三人有重傷害之犯意聯絡，再被告甲○○確實持上開槍彈朝被害人之前車門下方連開三槍、後車門開一槍，因被害人坐於車內駕駛座，致其腳中一槍而受有左側股骨之傷害，雖被害人經及時送醫急救，該左腳機能未遭毀敗，有醫院驗傷單在卷可稽，惟依上開所述及被告甲○○持槍射傷被害人腳部之情形觀之，被告甲○○射傷被害人之時，應有致被害人重傷害之故意，應可確信。綜上所述，被告甲○○持有前開槍、彈及重傷害未遂等事證已甚明確，其犯行堪以認定。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形
，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院96年度台上字第6881號、第6386號）。經查，本案係於91年10月份警察即接獲線報指稱被告甲○○涉有槍傷乙○○之犯行，當時警察即鎖定甲○○，直到92年 3月19日查獲甲○○時，被告甲○○始帶同警方於臺北縣淡水鎮番子田20號前之池塘內，起出前開槍彈等情，業據證人即員警謝浚鋒到庭結證屬實（見原審92年 7月31日訊問筆錄），顯見被告甲○○並非自首之情形，尚難依自首之規定減輕其刑。再被告甲○○供稱其於行兇後即將槍、彈丟棄於前開水塘內，顯見該槍彈迄查獲時為止，均僅被告甲○○所得支配掌控，始終未曾移轉持有，自無槍彈流向其他第三者去向之問題，是被告甲○○為警查獲時縱主動帶同警方起出前開槍彈，仍與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之要件不符，被告甲○○之辯護人認應依前揭規定減輕其刑云云，尚有誤會。
二、被告丙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有指示被告甲○○持槍傷害他人之犯行，辯稱略以：伊不認識甲○○，沒有叫甲○○去開槍。統聯公司收回代售站對其並無影響，沒有什麼利益問題。而伊並無傷害乙○○之動機，且被告甲○○之供述前後矛盾，與證人楊永富之證詞亦諸多不符，另測謊報告無證據能力，亦不足認定伊犯罪云云，惟查：
㈠被告丙○○如何於右揭時地與洪順益及被告甲○○謀議，由
甲○○持前開槍、彈射傷被害人乙○○等情，業據被告甲○○於警訊、偵查及本院上訴審審理時供述在卷，被告丙○○雖矢口否認犯行，惟觀之被告甲○○籍設雲林縣斗六市○○街○號，居住於雲林縣○○鎮○○路○○號，案發當時僅來台北一、二個月等情，業據被告甲○○供述在卷，且經原審核對其身分證無誤，再被害人乙○○亦證稱其不認識被告甲○○，與其毫無仇隙過節，顯見被告甲○○若非經由被告丙○○之指示，並無槍傷乙○○之動機。反觀被告丙○○其所經營之如皇、和欣客運公司均與統聯公司因經營客運業有競爭關係，雖被告丙○○亦為統聯公司之股東，統聯公司收回票站自營乙事，被告丙○○似亦同有受益，但告訴人乙○○證稱：和欣公司是丙○○之子擔任董事，驊義、驊慶、驊峰公司是丙○○的關係企業，其中，驊義公司係代售統聯公司車票，和欣公司與統聯公司則有部分路線相同，有競爭關係等語，復有告訴人乙○○提出統聯公司收回代售票站前後時間營運金額對照表及統聯公司會計憑證、帳冊等資料附卷可佐，足見收回代售站因可消除客運所營路線相同之競爭關係，而產生偏袒一方車票之出售（例如：向客人佯稱統聯公司該路線車票已售完，請可買相同路線之和欣客運車票），及無庸再行支付代售車票佣金等，確已因此增加統聯公司之營運收入，致損害到被告丙○○所經營公司之利潤，故被告丙○○前辯不生影響云云，顯屬虛妄。而統聯公司曾於87年10月28日第四屆第二次董監事會議決議通過聘任乙○○為總經理，並於會議中通過請業務部評估收回代售站之利弊，事後董事會決議收回代售站且交由總經理乙○○執行，乙○○亦據此發函給各代售站等情，有統聯公司87年10月28日第四屆第二次董監事會議議事錄及該公司90年 2月19日、3月6日之函文在卷可稽，是被告丙○○因懷疑係乙○○影響統聯公司決議收回代售站，而損及被告丙○○暨其所經營公司之利益，早對乙○○有所不滿，殆無疑義。且告訴人乙○○亦證稱：在90年3月份以前其與被告丙○○關係還好，但90年3月收回票站後就很尷尬，統聯公司人員前往各站時，丙○○之子即對接收同仁非常不滿，足見統聯公司收回代售票站此舉，不但損及被告丙○○之利益，被告丙○○更是對此耿耿於懷。參以證人洪順益、楊永富、林錫華皆證稱曾聽過被告丙○○一提到乙○○即對之口出穢言、罵三字經等語（見92年度偵字第3021號警訊筆錄第 134、149、258、260、271頁、原審92年 6月16日訊問筆錄），是以被告丙○○因前開商業利益糾葛而對乙○○不滿，因而指示被告甲○○持槍行兇之犯罪動機，應可認定。
㈡再被告甲○○於原審審理時供稱略以：「係經由洪順益介紹
而與丙○○認識，亦曾一同泡茶聊天，此次是丙○○在和欣公司內說要槍傷乙○○」、「在90年5、6月間，洪順益拿60萬元給我，叫我幫他去買槍，然後我就去幫他買了一支制式手槍，那把槍是南斯拉夫手槍，我有看到裡面有子彈，我去雲林幫他買的，當天就上台北，那天很晚了，我就睡了一下，然後就去承德站那邊把槍交給洪順益‧‧‧案發的前一天，洪順益、丙○○交槍給我的時候，叫我犯案時，我才發現這把槍是我當初買的槍及子彈」等語；證人楊永富於原審審理時證稱「（甲○○你是如何認識的？）他是和欣公司的稽查」、「（你工作的承德站他會去嗎？）會，那時候看到他是在90年4、5月間，他是在那邊做，老闆丙○○來的時候，就會跟他一起講話，聊什麼我不知道」、「（甲○○在承德站出現的時候，有沒有丙○○與洪順益也出現？）他們會在二樓泡茶講事情，他們會叫我上去」等語（以上均見原審92年 6月16日訊問筆錄）；證人林盈春於原審審理時證稱「（是否認識甲○○？如何認識？）認識，是我去找楊永富時，楊永富介紹甲○○給我認識」、「他（甲○○）常去和欣公司，很少去如皇公司」等語（見原審92年 7月31日訊問筆錄）；觀之證人楊永富之前曾在和欣客運公司任職，證人林盈村為如皇客運公司之主任，對如皇、和欣客運公司之員工自然熟稔，是自被告甲○○、證人楊永富、林盈村所述以觀，足證被告丙○○、甲○○二人彼此相識，且被告甲○○供述其坐過被告丙○○之Ｓ三二０之賓士車，該車亦有裝設窗簾等語，核與證人丙○○、洪順益所證述該車之情節相符，足見被告甲○○供稱其與被告丙○○認識等語，應可採信，被告甲○○顯非與被告丙○○或和欣、如皇客運公司毫無關連之人，若被告丙○○與被告甲○○間無蹊蹺之情，何以被告丙○○始終否認與被告甲○○相識之情？是被告丙○○辯稱不認識被告甲○○云云，顯不足採。
㈢再證人楊永富證稱：被告甲○○曾任職和欣客運公司之稽查
人員，名片印的是如皇客運公司，伊曾將名片轉交給被告甲○○，被告甲○○與被告丙○○、證人洪順益、傅介棠三人之間，百分之百認識等語（見九十二年度偵字第三０二一號偵查卷第二五九頁、原審九十二年六月十訊問筆錄），核與被告甲○○供述伊認識丙○○、洪順益、傅介棠等情節相符，且參諸被告甲○○於九十一年六、七月間（斯時，偵查機關尚未特定本案行為人究係何人），即與證人洪順益、傅介棠有密切之電話聯絡，有通聯記錄在卷足憑，然於原審審理時，證人洪順益、傅介棠對於「為何渠等所使用之行動電話，會與被告甲○○使用之行動電話會有頻繁之聯絡？」等問題，概以「不清楚」、「不記得」等予以回答。然於本案中，若被告甲○○與證人傅介棠之聯絡次數不多，則證人傅介棠以「不記得」、「不清楚」等語回答尚有可能，但被告甲○○使用之行動電話，並非僅撥打「幾」次與證人傅介棠，其中（詳卷附通聯記錄）：⑴、0000000000號（被告甲○○使用）撥打至0000000000號（證人傅介棠使用）之通聯情形：九十一年七月六日零時五時五分、下午五時三分；七月八日晚間八時十五分；七月十一日下午一時二十九分、下午三時三十七分、三時五十七分、下午四時十四分、下午五時七分、下午五時二十三分、下午六時七分、晚間九時三十五分；七月十二日零時四時二分；七月十六日晚間十時三十五分、晚間十時三十七分、晚間十時四時四分、晚間十一時五十九分；七月十八日晚間八時四十二分、晚間九時四十五分、晚間九時四十八分、晚間十時三十分、晚間十時五十二分、晚間十時五十四分。⑵、0000000000號（證人傅介棠使用）撥打至0000000000號（被告甲○○使用）之通聯情形：九十一年七月十一日下午五時八分（通話六十二秒）；七月十二日凌晨零時二分（通話六百秒）。自上述通聯次數以觀，次數實不可謂少，尤以證人傅介棠撥打電話與被告甲○○時，通話時間更有長達六百秒者，時間不可謂短，若謂被告甲○○、證人傅介棠二人不相識，實難令人置信﹗然證人傅介棠何以自始否認有與被告甲○○聯絡乙事？其目的顯係欲遮掩「被告丙○○、甲○○確實相識」之事實。況觀之前開連絡之時間係在九十一年六、七月，而於斯時偵查機關尚未確定本件行兇者究係何人，係遲至九十一年八月間，台灣台北地方法院檢察署始接獲乙份匿名檢舉函，指稱甲○○、蔡青潭、楊董事長涉有犯嫌，有該檢舉函附卷為憑（此並非以檢舉函內容作為認定被告丙○○犯罪之證據，而係以該檢察署接獲檢舉函之時間，依經驗及論理法則而為後述推論，是被告丙○○之辯護人爭執上開檢舉函之證據能力，容有誤會），顯見於九十年七月間以前，被告甲○○與證人洪順益、傅介棠等人彼此之聯絡均係自由為之，並無造假虛偽之處。且果若被告甲○○與被告丙○○、證人洪順益素不相識，何以渠等於原審對質時，被告甲○○對於被告丙○○曾前往日本出遊（被告丙○○坦承確前往日本等語）、證人洪順益女兒開刀住院之事（證人洪順益亦證稱女兒確有住院等情）均知之甚詳？再和欣、如皇客運公司之台北承德站兩家公司相距十幾公尺，且又同屬被告丙○○所經營，被告甲○○供稱其僅任職一、兩個月且未支薪，是其究係於何公司任職稽查，所述雖有前後不一，然尚無違常理。另參以被告甲○○對於和欣客運辦公室二樓擺設所供述情節，核與證人楊永富所證述情節大致相符，雖與證人洪順益、傅介棠所述擺設位置有所差異，然對辦公室內之辦公桌上置有電腦監視樓下營運等情，則屬一致，足見被告甲○○確有到過和欣客運之辦公室，且與被告丙○○、證人洪順益、傅介棠均屬相識之人，應甚明確。
㈣再佐以被告甲○○、丙○○二人於九十二年三月二十七日前
往內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑驗，於該次鑑驗中，被告甲○○針對本案「究係何人教唆？」之問題，反應在「丙○○」，被告丙○○否認「叫甲○○槍擊乙○○」乙事，經測試後，則呈現不實反應，此有測謊鑑驗結果通知書在卷可參（見九十二年度偵字第三○二一號卷第二○四頁以下）。雖被告丙○○屢以：不知被告甲○○為何指稱伊教唆槍傷告訴人乙○○，已於測謊前已表示自己有心臟病云云，惟查：被告丙○○於測前表示患有高血壓、心臟病、尿酸、糖尿病，該疾病患者有時確會影響測謊圖譜，然測謊人員應視受測人測試後之生理圖譜而定。若受測人測試圖譜未呈紊亂且有足夠之特徵可供研判，則患有該疾病之受測人並不會影響測謊測試結果。若測試圖譜上未達足供研判結論之評量標準，無法形成「不實」或「無不實反應」之結論，則須以「無法鑑判」為測謊結論，本案既經測試結果製有結論反應，測試圖譜未呈紊亂，顯見本案係有足夠特徵點可供研判，被告丙○○以自己身體狀況不佳，辯稱測謊報告不可信云云，顯不足採。再參以本件測謊鑑驗工作流程分為三階段：⑴前置作業：閱讀及分析資料；⑵測試階段：測前晤談、儀器測試、測後晤談；⑶資料分析：圖譜分析、鑑驗通知書製作，有內政部警政署刑事警察局測謊鑑驗資料表在卷可憑（見92年度偵字第3021號偵查卷第 205頁），足以擔保測謊儀器、環境及其程序之正當；而被告丙○○、甲○○於受測前，均經測謊鑑定人先調查受測謊員之身體狀況，而均認定受測當時身體狀況「正常」，且受測謊員均已同意接受測謊並簽署同意文，亦有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書各
1 紙附卷為憑（同上偵卷第209至210頁）；又測謊員林故廷受有良好訓練及專業訓練，亦有測謊鑑定人林故廷履歷表在卷可佐（見原審卷㈠第174至175頁）；及測試圖譜亦未呈紊亂等各情，足見被告甲○○、丙○○所為之測謊報告，已具備測謊程序形式要件，均應有證據能力。復按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就被告有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。是被告丙○○之辯護人質疑測謊報告無證據能力云云，亦非可採。況本件並非僅憑被告丙○○之測謊結果呈不實反應，即認被告丙○○涉有指示被告甲○○持槍傷人之犯行，尚有被告甲○○之供述、扣案之槍彈暨被告甲○○測謊報告呈現之結果，亦非僅憑測謊報告為有罪之唯一證據。綜上，被告丙○○除對有無「叫甲○○槍擊乙○○」問題於測謊時所為之不實反應外，又矢口否認自己與被告甲○○相識之事實，再者，與被告丙○○關係密切之證人洪順益、傅介棠亦附和被告丙○○之辯詞，稱「渠等三人均不認識甲○○」云云，自上述各情以觀，被告丙○○畏罪情虛之情，實已明顯。
㈤按一般人對於事物之注意及觀察，本有能力上限制，更受到
觀察時之光線、距離、持續時間、個人角度、精神狀態、注意力、事件的突發性、承受心理壓力等等因素影響，無法完整記下每一細節及全貌；且隨時間逝去逐漸磨損，記憶內容亦常會改變，自不可能於法庭上將目擊過程完整陳述；或於不同時間，不同場景，均能為相同之陳述。則證人（包含共同被告）陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據加以綜合判斷，並就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷陳述之真偽，並非謂一有不符或矛盾，即認全部陳述為不實。倘證人關於基本事實之陳述，於真實性無礙時，亦得以採信（最高法院94年度臺上字第2248號、92年度臺上字第5200號判決要旨參照）。本件被告丙○○雖指共同被告甲○○供述前後矛盾不一，不足採信。而被告丙○○之辯護人並列舉共同被告甲○○歷次供述之十四項瑕疵（見96年12月18日刑事辯護意旨狀），惟查：
⒈被告甲○○所供認識洪順益之時間，雖有89年或90年3、4月
間、5、6月間等不同供述，然認識可分初識、相識而至熟識等各階段，被告甲○○就各次訊問理解為何，自足影響其陳述之內容，況上開期間均離被告甲○○最初受訊問之92年 3月19日警詢，已達 2年之久，當可能因記憶模糊，致先後所述略有差異，尚不得據此認被告甲○○所述不實。再徵以被告甲○○於92年3月19日、92年4月1日警詢及92年6月16日被訴重傷未遂等案審理時均稱係因「喝酒關係」認識洪順益；而被告甲○○於第一次警詢供稱因喝酒關係認識綽號「阿賢」之男子（即洪順益）；第二次表示係由雲林縣議員林錫華介紹認識；第三次則指出「在臺北市的龍亨酒店認識」；對於介紹認識之人及地點，均能明確供出；且被告甲○○並知洪順益女兒曾因腦瘤開刀住院。依常情判斷，被告甲○○應與洪順益相識無疑，自不影響被告甲○○指證之真實性。
⒉被告甲○○於92年3月19日警詢、偵查中、原審及92年3月20
日警詢固均未指稱洪順益有交付60萬元購買槍彈之事。然被告甲○○於92年4月1日之前，尚未將洪順益供出，直至92年4月1日警詢時，始供稱洪順益亦有參與本件犯行。而被告甲○○於原審供稱：因當時被抓到，情緒很複雜，警察詢問時，只想到丙○○，後來慢慢想才想到洪順益等語，足證被告甲○○為警逮捕之初，係因一時情緒紊亂，或其他原因（例如：發現未將共犯洪順益供出，將造成洪順益初引薦伊認識丙○○，伊何以即會同意槍擊乙○○等間之聯繫性，而無法完整交代整起案件）未即時供出洪順益提供槍枝，乃未提及洪順益交付金錢購買槍枝子彈之事，迨其於供出洪順益並見及槍枝後，始坦承洪順益交付60萬元囑咐購買槍、彈之情。
⒊被告甲○○於偵查中，先稱取得槍彈時，僅有丙○○在場；
後又改稱：丙○○及被告均有在場等語。另就與丙○○謀議重傷乙○○時，洪順益是否同時在場先後供述亦有不一；然被告甲○○於92年4月1日之前，既未將洪順益供出，自不可能供稱於取得槍彈或受丙○○指示時洪順益亦有在場。迨於92年4月1日警詢，甲○○將洪順益參與經過供出後，始稱洪順益同時在場，自屬常情。
⒋雖被告丙○○之辯護人以就槍擊當時行兇者所穿衣著及被害
人車窗有無搖下等情，被告甲○○所供與被害人乙○○所證均有不符，且被告甲○○所述跟蹤路線有汽機車分道，根本無法跟蹤，被告甲○○所述不實云云為辯。然查，有關被告甲○○究係如何「跟蹤」被害人乙○○所供述之路線與被害人乙○○所證述之下班路線大致相同，雖被告甲○○就「從告訴人上班地點之統聯客運公司至告訴人位於淡水鎮住家間所經過之路段」部分問題，所回答之內容與告訴人所述略有所不符（如：統聯公司是否位在五股工業區？騎乘機車跟蹤時有無經過橋樑？路程中有無汽、機車分流之車道？），然被告甲○○籍設雲林縣斗六市○○街○號，居住於雲林縣○○鎮○○路○○號，案發當時僅來台北1、2個月等情，業如前述，顯見被告甲○○並非久居台北地區之人，對台北地區尤以台北縣新莊、五股、○○○區○○○○○道路、交通本即陌生，遑論此次係受他人指示而欲傷害告訴人，始於90年 8月間跟蹤告訴人 2次，且觀之卷附過關渡大橋後往淡水方向之照片所示，汽機車雖有分流，但剛開始之路段並無分隔島加以區隔，加以被告甲○○因路況不熟，緊追在告訴人車輛之後，未注意汽機車分流，誤闖入汽車道而行，並非不可能。況被告甲○○於原審審理時亦供稱：伊是騎乘機車跟在告訴人車輛後面，沒注意到交通標誌，伊從南部來，不知道汽機車會「分流」，而且，並未遭警察攔阻等語，足見被告甲○○所供述情形尚與事理無違。辯護人另提及被告甲○○跟蹤告訴人之時間，告訴人並未上班等語，然自各庭訊過程以觀，被告甲○○僅憶及跟蹤告訴人 2次，確實跟蹤之「日期」根本不復記憶，且此次事發時間在90年 8月，距被告甲○○於原審審理時（即93年 2月）更已逾兩年半之久，欲要求被告甲○○詳述確切之跟蹤日期、統聯客運公司所在位置、究竟以何路線尾隨告訴人，甚至有無汽機車分流、有無橋樑等情，本屬不易，被告甲○○所供縱略有差異，亦屬事理之常。又被告丙○○之辯護人所指告訴人乙○○於90年8月5日週日根本未進統聯公司之依據，乃在於同日上午10時 1分18秒及17分43秒告訴人乙○○有在臺北縣○○鎮○○○段○○○○○ ○號基地台附近撥打電話之記錄、同日下午12時52分24秒告訴人乙○○有在臺北市○○區○○○路○○號通信大樓11樓頂基地台附近撥打電話之記錄，然被告丙○○之辯護人僅憑上開時間相近之 3通電話即推斷告訴人乙○○當日之行程，尚嫌率斷。況週日上（加）班所在皆有，且告訴人在上開時段均在臺北縣、市，當亦可能為業務活動，及事後返回統聯公司，自難執此認定被告甲○○所述不實。另被告甲○○歷次供述：被害人乙○○車窗有搖下一半等語，然此究指當時車窗有搖下一半之狀態，抑或乙○○正將車窗搖下來至一半處之動作，本非無疑義。是被告丙○○之辯護人逕指此被告甲○○與告訴人乙○○所供不符，已非無可議。又衡酌就警方通報單所載行兇者之身高雖與被告甲○○之確實身高有所差異，且被害人乙○○當時車窗有無搖下，被告甲○○所供與乙○○所證述之情形，縱略有不符，然依當時行兇時間極為短暫，告訴人乙○○當時受槍擊時，剛受到驚嚇，是否能正確記住行兇者之身高、車窗之情形，已有所疑，且就被告甲○○之身高，告訴人乙○○於原審審理時亦供稱：那人身高大概 170公分左右，因當時那人在較高處，身高不能完全確定等語，顯見告訴人乙○○當時係坐在車內目測被告甲○○之身高，而被告甲○○係站在較高處，故可能因此而測得較高之高度，足見被告甲○○所供與乙○○所為之證詞，尚無差異，自難遽此推論被告甲○○所供不實，被告丙○○及其辯護人此部分所辯，亦不足採信。
⒌有關被告甲○○用以槍傷告訴人乙○○之槍枝，應係被告甲
○○於九十年五、六月間購得交與證人洪順益，再由被告甲○○於九十年八月六日晚間，自被告丙○○位於台北市承德和欣客運二樓辦公室內取得乙節，已據被告甲○○供述在卷，至被告丙○○之辯護人以「甲○○已知所購之槍枝係南斯拉夫廠，丙○○豈有可能再告知槍枝型號，足證甲○○所供不實」云云為辯，然被告甲○○原係將槍枝交予證人洪順益，而證人洪順益如何再將槍枝交予被告丙○○？被告丙○○知否該把槍係證人洪順益委由被告甲○○購買？此情均僅被告丙○○、證人洪順益知悉（雖二人始終否認此事），若被告丙○○不知槍枝係被告甲○○所購，而再行告知被告甲○○槍枝之型號亦有可能，自難以此指稱被告甲○○所供不實。
⒍被告甲○○於九十年八月間槍擊告訴人時，確實頭戴帽子、
面戴口罩乙節，告訴人、被告甲○○對此已陳述明確。被告甲○○於九十二年三月警訊中雖「未」提及當時有「戴手套」，但告訴人報案時，亦「未」稱行兇者有戴手套，且警訊、偵查、審理時距離事發已近一年半，常人對於一週前自己所穿著之服裝恐均不復記憶，遑論是一年半前所著之服裝；且槍擊發生時，行兇者既頭帶帽子、口罩，告訴人自亦難以描述行兇者之年齡等特徵；加以告訴人係坐在車內，行兇者站立在車外，告訴人驟逢巨變，被告甲○○則係持槍行兇，二人當時之精神狀態顯然均處於緊繃之際，如何要求告訴人能「準確」的描述行兇者之所有特徵、舉止？如何要求告訴人「重述」遭槍擊時之情形？至於告訴人報案時所提及之行兇者身高、年齡、穿著、服裝顏色固均得作為偵辦之參考，但於本案中，係於事發一年半後，被告甲○○始遭逮捕歸案，如何再要求被告甲○○能「重述」當天之情形？又如何要求告訴人、被告甲○○所述必須「分毫不差」？是自難以被告甲○○與告訴人所述有部分出入，即認被告甲○○所供不實，被告丙○○之辯護人就此所辯，尚無足採。
⒎被告丙○○之辯護人另稱：自通聯記錄來看，丙○○於九十
年八月六日並未在台北，且甲○○為何於九十年八月事發後，不與丙○○、洪順益聯絡，至九十一年七月才開始與傅介棠、洪順益聯絡，而統聯公司亦有提供破案獎金，甲○○出面投案之動機實不單純等語。惟查：
①辯護人於本院審理時，並未提出其所指之通聯紀錄，況縱
有辯護人所指之通聯紀錄，惟辯護人並未具體指明被告丙○○所持用之「全部」電話號碼為何？亦未證明各該電話之申辦人為何？九十年八月六日前後，使用該行動電話之人究為何人？是前述各該前提事實未予證明，欲以通聯記錄證明被告丙○○之行蹤，自屬無據。
②被告甲○○亦供稱：其所使用之行動電話號碼，有的是自
己申辦，有的是別人給的，但於九十一年七月前所使用過的號碼已不記得等語，是既無法確定被告甲○○之使用電話，自無法於通聯記錄中查知甲○○、丙○○、洪順益於九十年八月有無彼此聯絡。且乙○○遭槍傷時，甚受社會矚目，被告甲○○事發後刻意避風頭而未與被告丙○○、洪順益等人聯絡，尚與常情無違。況若無通聯記錄，僅表示各該人未以所調閱之電話號碼互相聯絡而已，並無法證明彼此不認識、未見面，亦無法證明是否有以其他未知之電話聯絡。
③另統聯公司有無提供破案獎金，亦與被告甲○○是否供出
被告丙○○無涉，況若被告甲○○並非真正行兇者，則其如何取槍？如何敘述槍擊過程？如何通過測謊？辯護人既欲以「甲○○係一出面頂罪者，指控丙○○係指示者均屬不實」為被告丙○○辯護，然被告甲○○出面頂罪之動機為何？亦未見辯護人提出具體之證據予以證明，所辯尚難以採信。
⒏至被告丙○○之辯護人其餘所列被告甲○○對於丙○○有無
明確告知如何槍傷乙○○？伊與丙○○、洪順益一同至如皇客運新營辦公室，三人吃完飯後之行為？丙○○教唆伊槍傷乙○○之原因？伊為何不接受赴大陸之安排？供述不一之情形，惟此被告甲○○已明確一致供述本件目的乃槍擊成傷，而非致死。另被告丙○○當面告知其槍傷乙○○之原因，本可能與被告甲○○所綜合理解槍擊乙○○之原因不同；及不接受赴大陸之安排原因亦可能數項，而非單一，被告丙○○之辯護人遽此認定被告甲○○前述供述不符，亦非可採。至於被告甲○○與丙○○、洪順益一同至如皇客運新營辦公室，三人吃完飯後之行為，乃屬枝微末節，被告丙○○之辯護人要求被告甲○○在二年後警、偵訊中就此吃飯後之舉措，供述全然一致，亦屬強求。
㈥綜上，被告甲○○受被告丙○○之指示後，即經由洪順益之
居間，多次與丙○○聯繫，且被告丙○○亦駕車載甲○○前往臺北縣三重市○○路○段○○號統聯公司勘查乙○○特徵、駕駛車輛車號，及提供機車給甲○○跟蹤乙○○之生活作息，丙○○並將洪順益提供之作案用之槍、彈交給甲○○，指示甲○○槍傷乙○○，足見被告丙○○持有槍彈，且有以自己共同犯罪之意思而與被告甲○○共同槍傷告訴人乙○○之犯行，至為明確，被告丙○○及其辯護人上揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。至被告丙○○之辯護人於本院96年12月18日審理程序雖請求調閱被告甲○○警、偵訊之全部錄音、錄影帶查核，惟此未據其說明被告王齡警、偵訊筆錄之記載，有何與實際供述不符之處，自難准許，附此敘明。
三、論罪㈠被告 2人行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2
日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告2人。
⒉刑法第33條第5款規定：「罰金1元以上」，依現行法規所定
貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，換算為新臺幣3元以上，而95年7月1日施行之刑法第33條規定則為「罰金新臺幣1000元以上」，而上述規定依刑法第11條規定於槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定亦有其適用，從而，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定關於法定罰金刑部分，亦生法律變更之結果，經比較新舊法之結果，以行為時即修正前之規定，有利於被告2人。
⒊刑法第55條牽連犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95
年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告 2人所犯非法持有制式手槍、及使人重傷未遂罪，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，茲比較新、舊法結果，自應以行為時即修正前刑法第55條前段論以牽連犯，有利於被告 2人。
⒋95年7月1日修正施行前刑法第10條第 4項有關「重傷害」之
定義，原規定為「稱重傷者，謂左列傷害：①毀敗一目或二目之視能。②毀敗一耳或二耳之聽能。③毀敗語能、味能或嗅能。④毀敗一肢以上之機能。⑤毀敗生殖之機能。⑥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。因認其中第一款至第5款原係有關生理機能重傷之規定；第6款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第1款至第5款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害之範圍（最高法院25年度上字第4680號、30年度上字第 445號、40年度台上字第73號判例意旨參照），既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則依同條項第 6款又認係重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入重傷定義，修正第10條第 4項為「稱重傷者，謂下列傷害：
①毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。②毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。③毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。④毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。⑤毀敗或嚴重減損生殖之機能。⑥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，是就重傷之範圍及其程度而言，新法之範圍顯然較寬。茲比較新、舊法，以修正前刑法第10條第4項第1款「重傷害」規定有利於被告2人。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及現行刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正前之規定較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
㈡核被告甲○○、丙○○未經許可，持有具殺傷力之制式手槍
、子彈之所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告丙○○與被告甲○○共同持槍射傷乙○○，核其等所為，均係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪。被告甲○○、丙○○同時持有子彈五發，分別係一故意行為侵害一法益，均屬單純一罪。被告甲○○、丙○○以一持有行為，同時持有制式手槍、子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍罪處斷。又本件兇案之發生，洵因被告丙○○與被害人乙○○間有商業利益糾葛，被告丙○○不滿乙○○執行收回統聯公司之代售站，以致損害丙○○所經營公司之利益，乃欲開槍射傷乙○○，即經由洪順益居間與甲○○聯繫，甲○○同意作案後，丙○○即駕車載甲○○勘查乙○○、上班作息、特徵、駕駛車輛車號，及提供機車給甲○○跟蹤乙○○之生活作息，丙○○並將作案用之槍、彈交給甲○○，指示甲○○槍傷乙○○，由此得知本件兇案之真正元兇厥為丙○○，彰彰明確，僅因渠不方便親自動手行兇，乃經由甲○○負責下手。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經司法院大法官著有釋字第一０九號解釋可資遵循。次按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論（最高法院四十五年度台上字第四七三號判例參照）。依照前揭說明，本件槍傷案之禍首元兇丙○○實應與實際下手行兇之被告甲○○，以及洪順益間，就上揭持槍射傷乙○○之犯行成立共同正犯，公訴人認被告丙○○係教唆犯，容有違誤。另被告丙○○、甲○○既均可預見其持槍朝車門駕駛座射擊，子彈如因此貫穿人骨，有使被害人因之受重傷之可能，仍推由被告甲○○接連對被害人乙○○駕駛座旁車門下方開三槍，顯均有使被害人受重傷之故意。復按持有槍、彈，嗣即執該槍、彈重傷人而不遂，其持有槍、彈與重傷未遂罪之關係，應視持有之初是否有重傷人犯意為斷，如有該犯意，則兩者之間，自屬刑法第五十五條之牽連犯，若持有之初並無該犯意，係以後另行起意執持該槍、彈重傷人而不遂，則其持有槍、彈之初已獨立構成犯罪，嗣後起意重傷人而不遂，自應依刑法第五十條規定併合處罰。被告甲○○所使用之手槍與子彈雖原係洪順益委託其購得，然依被告甲○○於警詢時供稱：洪順益將六十萬元交給我，要我買槍械，當時洪順益並未告知我購買該槍枝何用。以四十五萬元代價購買後，隔日我即將購得之槍械交給洪順益本人等語，足認被告甲○○購買系爭槍彈時，尚不知其用途，且其取得前開槍彈後即交由洪順益持有，是其於九十年五、六月間即結束持有前開槍、彈之狀態，應屬另一持有槍、彈行為。至被告甲○○嗣後為射傷乙○○之目的才取用丙○○所交付原洪順益所購得之槍、彈，顯係欲犯本案而持有，乃係因應特定目的，所另萌生新的持有槍彈犯意，是被告甲○○於九十年五、六月間之持有制式手槍部分，應單獨成立一罪，惟此部分既未據檢察官起訴，與前揭已起訴論罪科刑部分，復無裁判上一罪關係，本院自不得併予審判。此外，卷內復無積極證據足以證明洪順益購買系爭槍彈時，確係供本件槍擊告訴人乙○○使用。另被告丙○○亦否認購買系爭槍彈，是被告丙○○與九十年五、六月間購買系爭槍彈部分，並無任何連結之事證，亦不得論以此部分犯行，均併此敘明。又被告甲○○及丙○○於九十年八月七日行兇而共同持有制式手槍部分應與使人重傷未遂罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條前段牽連犯之規定，均從一重之持有制式手槍罪處斷。公訴意旨認被告丙○○所犯係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第二項之意圖供自己及他人犯罪之用，未經許可出借（又更正為轉讓）手槍罪及同條例第十二條第三項、第二項之意圖供自己及他人犯罪之用未經許可出借（又更正為轉讓）子彈罪，容有誤會，惟上開罪名間，係屬同一基本社會事實，爰予變更起訴法條。又告訴人對被告丙○○主張教唆重傷未遂罪，及被告甲○○所涉重傷未遂罪之犯行，起訴書雖未敘及，惟此部分事實與起訴經判罪之持有手槍罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予審判。
四、原審以被告2人犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第 4項，刑法第11條前段、第28條（修正前）、第278條第3項、第 1項、第55條（修正前）等規定，並審酌被告甲○○、丙○○之素行，僅圖一己之私利，被告丙○○即指示被告甲○○持槍於光天化日之下槍傷被害人，戕害他人身體，惡性甚重，對社會治安之影響尤大，但被告甲○○被捕後就犯行坦承不諱，表示對被害人之歉意與悔意，並供出幕後真正元兇，犯後態度尚稱良好，被告丙○○犯後毫無悔意，且迄未與被害人達成民事和解等一切情狀，各均量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣三十萬元，並就被告二人併科罰金部分，依修正前刑法第四十二條第三項諭知罰金如易服勞，均以罰金總額與六個月之日數比例折算之折算標準（按被告二人行為後，有關易刑處分之法律規定亦有變更，其中罰金易服勞役之規定部分，修正前刑法第四十二條第一項、第二項、第三項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告二人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣三百元以上、九百元以下折算一日。至依九十五年七月一日施行之修正後刑法第四十二條第一項、第三項、第五項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。是以本件被告二人持有手槍部分，經本院各均判處併科罰金新臺幣三十萬元，併科罰金部分如易服勞役，依修正前之規定，以新臺幣九百元折算一日為適當，期限將超過六個月，而以六個月為限；若依修正後之規定，以一千元折算一日為適當，則折算易服勞役日數為三百日。準此，顯均以修正前之法律最有利於被告二人，自應依現行刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十二條第二項、第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準）。復說明理由欄五應沒收之物、及理由欄六不另為無罪之諭知部分，經核其認事、用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨認原審對被告丙○○量刑過輕、及爭執被告丙○○應有教唆被告甲○○殺害槍殺陳啟義之犯行；被告甲○○上訴意旨請求從輕量刑；及被告丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○於現場射擊之子彈四顆，因已擊發而不復存在，所餘彈頭、彈殼並無殺傷力，均不諭知沒收。扣案之上開南斯拉夫廠製制式半自動手槍一支（含彈匣一個）及制式九ｍｍ子彈一顆，均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。被告甲○○犯案所用之帽子一頂、手套一雙、口罩一付，係被告甲○○所有，並為犯罪所用之物，雖未扣案，被告自承已丟棄垃圾堆內，顯已滅失，自無庸宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丙○○為統聯公司之董事，同時擔任驊慶旅運企業公司負責人，經營和欣客運公司及如皇客運公司，從事高速公路客運業務，因不滿統聯公司決議將由和欣客運、如皇客運公司經營之高雄中正站、新營站、麻豆站之代售票站收回獨自經營，損及和欣客運公司、如皇客運公司利潤，遂於九十年七月底某日，在臺北市○○路如皇客運公司二樓辦公室內，教唆甲○○槍殺董事陳啟義致死，甲○○不願持槍殺人，因認被告丙○○此部分所為應係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之教唆殺人未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、三百零一條第一項分別定有明文；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。經查：被告丙○○迭於法院歷次審理中供稱，其並無教唆被告甲○○殺害陳啟義等語。而公訴人指訴被告丙○○涉犯教唆殺人未遂罪嫌，無非係以證人即同案被告甲○○之供述為惟一依據，惟細繹甲○○之供述，其對於被告丙○○如何教唆、如何行兇之細節，均無法述明，公訴人亦未舉出足夠之積極證據證明被告丙○○確有教唆殺人之犯行，自難僅憑甲○○片面有瑕疵之供述，即遽予論罪，是並無證據證明被告丙○○涉有此部分犯行，惟公訴人認被告丙○○此部分犯行與前揭被告丙○○經論罪科刑之重傷害未遂罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李家敏中 華 民 國 97 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
具有殺傷力之南斯拉夫ZASTAVA ARMS廠製造之ZCZ-99型口徑九ｍｍ制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及制式九ｍｍ子彈壹顆。