台灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第63號上 訴 人 台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張麗玉律師
葉大慧律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 林國漳律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣宜蘭地方法院九十三年度訴字第一四三號，中華民國九十五年一月十六日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第一九三七號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
辛○○連續行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。
乙○○無罪。
事 實
一、辛○○於民國八十九年十月十九日以機要人員任用，擔任宜蘭縣五結鄉公所（下稱鄉公所）秘書一職（至九十一年三月一日免職），負責處理機要事務，襄理鄉長及主任秘書處理鄉務、審核文稿及其他上級交辦事務。
二、緣設址宜蘭市○○路○○○號二樓之二之宜隆瓦斯股份有限公司（下稱宜隆瓦斯公司）在宜蘭縣五結鄉三興村之「丙烷混合氣供應廠設廠計劃」，雖於八十五年間經宜蘭縣政府核准，然因屢遭民眾抗爭，致該公司多次向鄉公所申請挖掘宜蘭縣○○鄉○○○○道路自二公里八十公尺起至三公里五十公尺止埋設瓦斯輸氣管線一案，均未獲鄉公所許可。八十九年間，乙○○得悉上情，乃邀約案外人李文海商得設址宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○○號五樓之宜隆營造有限公司（下稱宜隆營造公司）負責人陳振義同意，向宜隆瓦斯公司承包包括上開埋設瓦斯輸氣管線在內之「丙烷混合氣供應廠土木工程」（下稱系爭工程），由李文海、陳振義負責施工，乙○○則負責公關及業務管理即取得挖掘道路許可證。乙○○遂至宜隆瓦斯公司，向該公司秘書兼課長庚○○陳稱其與地方人士關係良好，可以幫忙處理民眾抗爭，且該項工程已泛政治化，最好低調處理等語，並與庚○○商議由宜隆營造公司承包系爭工程，土木工程施工費為新台幣（下同）一千零五十萬元、公關及業務管理費五百萬元。經庚○○報請宜隆瓦斯公司董事會決議同意後，於八十九年十月六日，與宜隆營造公司簽訂系爭工程之工程契約書，且在契約第三十二條明定宜隆營造公司應協助宜隆瓦斯公司辦理解決宜二二線道路路權申請並取得路證，又就公關及業務管理費用五百萬元之給付辦法約定：「⑴為因辦理宜二二線道路埋設管線路證之申請得於簽約完成後，十日內給付百分之三十預付款，計一百五十萬元。⑵完成土建工程報請宜隆瓦斯公司驗收合格後給付百分之三十，計一百五十萬元。⑶完成全部工程含宜二二線道路管線埋設工程，經驗收合格後付清尾款」。宜隆瓦斯公司並於八十九年十月二十日，依約將預付款一百五十萬元給付宜隆營造公司，宜隆營造公司於扣除營業稅後，將餘款約一百三十八萬元交付乙○○從事公關事項。
三、乙○○取得上開款項後，旋於八十九年十月二十四日在宜蘭縣某餐廳邀請與其交情良好之辛○○與庚○○等人餐敘。席間，辛○○允諾代為協調、協助辦理，並告知庚○○申請挖掘道路許可證須低調處理，所有文件交由辛○○私下處理即可；庚○○遂未循正規程序遞送公文至鄉公所，而將宜隆瓦斯公司八十九年十月二十四日八九宜瑞字第一九七號使用公路用地挖掘道路修建地下管線工程申請書（下稱第一九七號申請書）連同相關施工圖、交通維持計劃書等資料逕遞交辛○○。辛○○收得該申請書後，明知承辦挖掘道路許可並非其之職務，其應將該申請書轉由鄉公所之相關承辦人員依法處理，詎其不思此途，竟基於偽造公文書並持以行使之概括犯意，連續為下列行為：
㈠於八十九年十一月十三日，在鄉公所內盜用「宜蘭縣五結鄉
公所」條戳章、「中華民國八九年十一月『』（即空白處，下同）日、（八十九）五鄉『』字第『』號」發文日期暨字號條戳章之公印，蓋具在第一九七號挖掘申請書答覆欄處各一枚，並在發文日期暨字號印文之『』處填載成：「中華民國八九年十一月『十三』日（八十九）五鄉『建』字第『12347』號」，且在答覆欄原『』處填載成：「⑴所請應予許可，計挖掘路面『582』平方公尺，規定單價每平方公尺『660』元，共計代辦路面工程費『384120』元應繳清後，方得開挖」（下稱挖掘答覆許可書）後，於同日在鄉公所門口，將該偽造之挖掘答覆許可書交付不知情之乙○○，再由乙○○持至宜隆瓦斯公司，交付不知情之該公司總經理戊○○，再轉交同為不知情之庚○○，由庚○○於八十九年十一月十六日持至鄉公所憑以繳納上開工程費三十八萬四千一百二十元，足以生損害於宜隆瓦斯公司及鄉公所對公文管理之正確性。
㈡宜隆瓦斯公司繳交上開工程費後，即於八十九年十二月二十
日製作八九宜瑞字第二０二號函向鄉公所申請核發挖掘道路許可證（下稱第二０二號函），於同日由庚○○將該函持至鄉公所交付辛○○收受。辛○○乃於九十年一月十七日，在鄉公所內偽造鄉公所九十年一月十七日（九十）五鄉建字第七二七號函，於主旨欄載：「貴公司函請申挖宜22線道路2K+080‧3K+050路段埋設管線許可一案，本所同意自本（九十）年八月一日至八月三十一日止辦理，惟為維護公共安全，在開挖前仍應先經本所核備後始得施工，請查照」；說明欄載明：「復貴公司89.12.20.八九宜瑞字第202號函」，並盜蓋「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章之公印在該函文上（下稱第七二七號同意函），並於同日在鄉公所門口，將第七二七號同意函交付不知情之乙○○，再由乙○○持至宜隆瓦斯公司交付不知情之戊○○轉交同為不知情之庚○○辦理，足以生損害於宜隆瓦斯公司及鄉公所對公文管理之正確性。
四、嗣宜隆瓦斯公司於九十年七月十日製作九十宜瑞字第二一五號函向鄉公所申請發給挖掘道路許可證明（下稱第二一五號函），並於同日由庚○○將該函交付乙○○委請轉交辛○○；嗣因未獲鄉公所函覆，宜隆瓦斯公司又於九十年十二月二十八日製作九十宜瑞字第二二一號函向鄉公所申請發給挖掘道路許可證明（下稱第二二一號函），並於同日由庚○○將該函持至鄉公所交付辛○○簽收。之後，宜隆瓦斯公司見第二一五號函、第二二一號函均未獲鄉公所函覆，心生疑慮，乃於九十二年二月七日再以九十二宜瑞字第二三一號函請鄉公所發給挖掘道路許可證明（下稱第二三一號函），並檢附繳納工程費之收據及第七二七號同意函，以掛號郵寄方式寄送鄉公所，經鄉公所收文後，始發現繳納工程費所憑之挖掘答覆許可書及第七二七號同意函均係偽造，而查悉上情。
五、案經法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調查站）移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二０八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。又按刑事訴訟法第二０六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，是鑑定報告書內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（參照最高法院九十三年度台上字第一八六五號判決要旨）。本案於九十二年六月十一日在調查站，被告乙○○、辛○○均同意接受測謊，經法務部調查局測謊結果：「一、乙○○稱：1.未交付金錢給辛○○。2.未招待辛○○喝花酒。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。3.偽造之五結鄉公文是辛○○所交付。問題3.經測試無情緒波動反應，研判未說謊。二、辛○○稱：1.乙○○未招待渠喝花酒。2.乙○○未交付金錢給渠。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」，此有調查筆錄二份、九十二年六月二十日調科參字第０９２００１９４７９０號測謊報告書在卷可參（見調查站卷第一二一、一四０頁，偵查卷第一０八頁）。惟上開測謊報告書，除於測謊方法欄載明「控制問題法、混合問題法」，及記載上開鑑定結果外，對於受測者當時身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二０六第一項規定，顯有未合，本院認應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一五九條第一項、第一五九條之五第一項、第二項分別定有明文。經查：
㈠乙○○於九十二年五月九日、同年月十二日調查筆錄（見調
查站卷第一二四至一三０頁），辛○○於同年月十四日調查筆錄（見調查站卷第九七至一０一頁），均係以被告身分接受詢問之筆錄。其中，辛○○更選任辯護人在場，雖渠等各自為彼此之證人，但當時既係以被告身分供述，且係在九十二年九月一日修正刑事訴訟法之前，所進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自堪認有證據能力。
㈡張其琳於九十二年六月十日、庚○○於同年五月十二日及同
年四月二十五日、戊○○於同年五月九日、吳麗華於同年五月十六日、李文海於同年六月十日、馬中武於同年五月七日、李哲清於同年五月七日、許志銘於同年三月二十六日之調查筆錄（見調查站卷第一至二、五至八、二一、三三至三六、四五至四七、五七至五九、七二至七三、七六至七八、八八至九三頁），雖均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但係在九十二年九月一日修正刑事訴訟法之前，所進行之訴訟程序，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，已堪認有證據能力。況且，對照彼等於偵查中、原審之供述，依修正後刑事訴訟法第一五八條之四、第一六三條第二項等意旨，彼等於調查站之供述，應具有證據能力。
㈢宜隆瓦斯公司內部簽呈、大事記各一份（見調查卷第三一、
一一五至一一九頁），係被告以外之人於審判外之書面陳述，且未經被告二人同意作為證據，依上開規定，自不得作為證據。
三、按刑事訴訟法第一五九條之四規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：（一）除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。（二）除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。（三）除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本件宜隆瓦斯公司之發文簿一本（見調查站卷第一四一至一七一頁），經證人庚○○於原審證述：自八十九年至九十二年間，我在宜隆瓦斯公司擔任秘書兼課長，調查站卷所附發文簿是我們公司的，這些都是我記載的，發文簿「錢」字，是辛○○在九十年十二月二十八日親自簽的，該函是我親自在鄉公所交給辛○○等語（見原審卷二第九、一七頁）；核與辛○○於原審供承：那天說有公文放在我的桌上，要我簽收，我就簽收等語相符（見原審卷二第一一五頁）。且觀諸該發文簿欄「文別」為函、申請書者；備考欄大部分均有收文單位之戳記或簽收人簽名。則該發文簿雖非庚○○於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，然既具有上開可信之特別情況，依刑事訴訟法第一五九條之四第三款之規定，應具有證據能力。
乙、實體部分：
壹、辛○○有罪部分：
一、訊據被告辛○○矢口否認有偽造挖掘答覆許可書及第七二七號同意函（以下合稱系爭二公文書），並交付乙○○轉交宜隆瓦斯公司人員戊○○、庚○○等犯行，並與其選任辯護人辯稱：
㈠其並未交付系爭二公文書給乙○○，乙○○為本件同案被告
，亦涉嫌偽造系爭二公文書，倘彼推稱系爭二公文書為辛○○所交付，即可卸己之責，故彼之證詞實難採信。
㈡乙○○對於辛○○究於何地交付第七二七號同意函一節，或
稱是辛○○拿到彼家中，叫彼拿到庚○○的公司；或稱辛○○打電話給彼，及由鄉公所出來拿給彼云云，前後所述並不一致，足見彼所為證詞委無足採。
㈢挖掘答覆許可書內發文日期暨字號印文之『』處均係人為填
寫，該等筆跡經法務部調查局鑑定結果，認「待鑑筆跡僅少量阿拉伯數字，其筆劃簡單，未能充分表現出書寫者之個性及慣性特徵，故歉難鑑析」，亦無法證明為辛○○所書寫。㈣縱認系爭二公文書係辛○○所制作，辛○○亦屬有權制作之人，而不該當偽造之責。蓋：
①辛○○為鄉公所秘書，對於宜隆瓦斯公司申請開挖宜二二線
道路埋設瓦斯輸氣管線工程案有監督許可之權限，在系爭二公文書蓋用「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章，應為其職權範圍，即便系爭二公文書係由其所制作，亦非偽造。
②依證人許志銘（時任鄉公所技正）於原審證稱之情形，倘辛
○○經由鄉長授權，可代為決行道路之開挖；另依證人張其琳（現任鄉公所主任秘書）於調查站之供述，辛○○對於宜隆瓦斯公司該開挖宜二二線道路之申請案有許可之權限。系爭二公文書之相關收、發文縱或未循正常程序，亦僅涉及有無行政責任而已。
二、經查：㈠系爭二公文書均係偽造者：蓋①鄉公所並無系爭二公文書檔案，類似文號為八十九年十月十
九日秘字第一二三四七號及九十年一月十七日民字第０七二七號，分別係宜蘭縣家畜肉類商業同業公會及國立台灣大學來函等情，有鄉公所九十五年六月二十七日五鄉秘字第０９５０００７９７２號函及附件存卷可參（見上訴字卷第一０五至一０八頁，系爭二公文書影本則見同卷第七七至七九頁）。
②至於挖掘答覆許可書所蓋具之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章
（下稱甲章）、發文日期暨字號條戳章（下稱乙章）之公印，及第七二七號同意函內所蓋具之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章（下稱丙章），是否偽造抑或僅屬盜用一節？查：
⑴證人即現任鄉長丙○○於本院更審審理時證稱：甲章是鄉公
所的，乙章亦與鄉公所現有者編排字跡很類似；至於丙章部分伊則不清楚等語（見本院更字卷一附九十七年一月八日審理筆錄第四頁）。參諸卷附鄉公所九十五年五月十九日五鄉秘字第０９５０００６４１３號函及附件，甲章與鄉公所曾使用於八十九年一月六日函者相似，至於丙章是否屬鄉公所所有則難認定等語（見上訴字卷第八０、八五頁）。依罪疑惟輕原則，本件甲章、乙章均應認定為鄉公所所有遭盜用而非遭偽刻。
⑵至於丙章部分，依本院更字卷一附法務部調查局九十六年十
月二十九日調科貳字第０９６００４６９５２０號函說明，丙章與甲章印文不同。而查丙章之印文字體以肉眼觀察，即可發現明顯與甲章不同，且字體並不完整，依一般使用過條戳章者之客觀經驗認知，可判斷丙章應屬使用甚久者，當不致於係為偽造該第七二七號同意函而重新偽刻者（見上訴字卷第七七頁）。另參諸上開鄉公所第0000000000號函附件１、２鄉公所八十八年一月十五日、同年七月二十三日開會通知單內所蓋具之「宜蘭縣五結鄉公所」條戳章（見上訴卷第八二、八三頁），顯可發現丙章印文與該二枚條戳章印文極為相似。依罪疑惟輕原則，本件丙章亦應認定為鄉公所所有遭盜用而非遭偽刻。
③至於宜隆瓦斯公司固憑挖掘答覆許可書繳交工程款，並由鄉
公所收受後製發收據在案，有該收據附卷可參（見調查站卷第一七四頁）。然查，證人即製作該收據之丁○○已在本院更審審理時證稱伊收款時，無從查對挖掘答覆許可書是否真實等情（見本院更字卷二附九十七年二月二十六日審理筆錄第六頁）；另證人即鄉公所出納己○○在本院更審審理時亦證稱只要有文號即可收款，伊無從辨識挖掘答覆許可書是否真實等情（見本院更字卷一附九十七年一月八日審理筆錄第八頁），是本件尚無從憑該紙收據即認挖掘答覆許可書為真實。
㈡系爭二公文書應為辛○○所制作：蓋①證人即辛○○任秘書時之鄉長甲○○於本院更審審理時證稱
：鄉公所的條戳章均是橡皮刻的，用久字跡模糊，由業務單位簽給秘書（指辛○○）決定就可以重刻等語（見本院更字卷一附九十七年一月八日審理筆錄第十頁）。本件甲章、乙章及丙章既均係鄉公所所有者，辛○○身為當時之秘書，自有取得各該條戳章之機會。
②系爭二公文書確係由辛○○交付乙○○一事，不惟業據乙○
○在本院更審審理時以證人身分一再指證甚詳，且已確認彼均係接獲辛○○電話後，前往鄉公所拿取無誤；且據證人庚○○在本院更審審理時證稱：伊在與乙○○簽約後，才見到辛○○，並在宜蘭吃飯後親自將第一九七號申請書連同交通安全計畫等資料一併交給辛○○，之後取得挖掘答覆許可書，即憑以繳款，繳款後，伊曾親自將第二０二號、第二二一號申請函交予辛○○，並於交付第二二一號函時，請辛○○在發文簿內親自簽名等情（見本院更字卷二附九十七年二月二十六日審理筆錄第七至九頁）。
③參諸卷附宜隆瓦斯公司之發文簿所載內容：
⑴89年10月24日、發文字號：197、收文機關：五結鄉公所、
文別：申請書、事由：申挖宜22線道路埋設管線申請文件5份、附件：施工圖及交通維持計劃書等、備考：親交公所秘書（指辛○○）；⑵89年12月20日、發文字號：202 、收文機關：五結鄉公所、
文別：函、事由：為就本公司申挖宜22線2K+080~3K+050 埋設管線案惠請許可見覆、附件：繳款收據影本、備考：親交錢秘書（指辛○○）；⑶90年7月10日、發文字號：215、發文機關：五結鄉公所、文
別：函、事由：為就申挖宜22線2K+080~3K+050埋設管線工程函請核備並發給挖掘道路許可證明、附件：五結鄉公所原同意函影本、備考：親交乙○○轉公所錢秘書（指辛○○）、「乙○○」；⑷90年12月28日、發文字號：221、發文機關：五結鄉公所、
文別：函、事由：就申挖宜22線道路埋設管線工程函請報備並核發挖路許可案（附同意函、繳款收據影本）、備考：「錢（即辛○○）12 /28」等情（見調查站卷第一五八至一六０頁），足見證人乙○○、庚○○之證詞非虛。雖證人二人對於相關文件之交付時地或有陳述不盡完足之處，然徵諸本件自第一九七號申請函起即有多次申請行為，證人二人未能一次供述完全，亦不足率認彼等之證詞不實。
④辛○○對於上開簽收第二二一號函一節，已坦承屬實，雖其
辯稱係因鄉公所收文人員不在座位上，由其代收云云。姑不論以辛○○當時係鄉公所之秘書，倘收文人員不在座位，實無須勞煩秘書親自收文，所辯云云，已與常情有違。且查證人吳麗華於調查站、檢察官偵訊時已證述：伊在鄉公所任職秘書室收文員，鄉公所收文方式為郵差來由伊統一收文並登入收文簿，且在文書上蓋上收文字號及日期，之後按照承辦課室送至各課室，伊請假時會有代理人，若伊只是暫時不在位子上，應該會先放在伊桌上，等伊回來再處理，宜隆瓦斯公司第一九七號申請書、第二０二號函、第二一五號函、第二二一號函都不是伊收文。辛○○沒有和伊說過代伊收受公文，之前也沒有幫伊收過公文等語（見調查站卷第五七至五九頁，偵查卷第五四至五五頁）；於原審亦證述：伊自八十九至九十年間，在鄉公所擔任收文工作，都沒有收到宜隆瓦斯公司九十年七月十日、同年十二月二十八日催辦公文，電腦裡面都沒有紀錄等語（見原審卷二第一０七頁）。又鄉公所未曾收受第二一五號函、第二二一號函乙節，亦有鄉公所九十二年五月六日五鄉建字第０９２０００５４２８號函及所附總收文索引簿在卷可參（見調查站卷第一七二頁）。益見辛○○所謂僅代收第二二一號函之詞，無非委卸飾詞，不足憑採。
⑤按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年台上字第七０二號判例意旨參照）。本件雖查無直接證據，然徵諸上開事證，仍可認定系爭二公文書確係辛○○盜用甲章、乙章及丙章而為制作。
㈢：蓋①辛○○係以機要人員任用，擔任鄉公所秘書一職，任職期間
為八十九年十月十九日至九十一年二月二十八日，九十一年三月一日免職，其所任秘書職務為負責處理機要事務，襄理鄉長及主任秘書處理鄉務、審核文稿及其他上級交辦事務，，但系爭二公文書並非鄉公所檔存公文，應屬個人行為等情，有上述鄉公所第0000000000號函存卷可佐。
②證人甲○○於本院更審審理時雖證稱○○○鄉○道路開挖只
要課長即可決行，但宜隆瓦斯公司本件道路之開挖較為敏感，彼曾交代要送到秘書或彼處才可以，本件可能是辛○○自己決行云云（見本院更字卷一附九十七年一月八日審理筆錄第九頁）。但查，證人許志銘於原審證述：一般申請挖掘單位要提出申請書，經由收發轉給建設課，再簽承辦人，承辦人看是否所管轄的道路，然後簽意見給一級主管，由課長判行，不需要會簽。宜隆瓦斯公司申請開挖前，民眾就有反彈，鄉長交代這個案子要交給鄉長親自處理，其餘就由課長處理等語（見原審卷二第二三至二五頁）。且查卷附宜隆瓦斯公司八十六年十二月二十六日宜瑞字第一０五號函，經證人許志銘擬辦內容提及：「廠址附近居民反對聲音未息前…擬請核示。」，呈建設課課長（吳添福）擬辦：「在附近居民反對聲平息後，再行核發，可否請核示」，再呈給辛○○代批「如建擬」（見調查站卷第七五頁），可見辛○○雖有權代理鄉長批示甚或決行公文，但鄉公所應經一定收文、擬辦等程序，始呈給鄉長或秘書批示，應甚明確。系爭二公文書並未循公文流程制作、收發文，辛○○顯非單純為決行之行為，證人甲○○之證詞尚不足憑為辛○○有利之證據。
綜上，辛○○並無制作系爭二公文書，竟擅自盜用鄉公所所有之甲章、乙章、丙章，而制作系爭二公文書並持以行使之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、按辛○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行（以下依此為基準，分別稱為修正前、修正後刑法），修正前刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較。依修正前刑法第五十六條連續犯應以一罪論；刑法修正施行後，被告多次犯行即須分論併罰，是應以修正前之刑法第五十六條對被告有利。是核辛○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪。其偽造系爭二公文書後均持以行使，該偽造系爭二公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其先後二次行使偽造之公文書犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟查：①原審判決後，刑法業已修正，有如上述，原判決未及比較適用，尚有未洽。②原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）於九十六年七月十六日公布施行，原審未及適用，並予減刑，亦有未當。③系爭二公文書係辛○○單獨偽造，原判決誤為辛○○與乙○○共犯；又甲章、乙章、丙章均為鄉公所所有，並非偽刻而得，原判決誤為辛○○所偽刻，並將之諭知沒收，均有違誤。④原審就理由甲證據能力二之㈠、㈡關於辛○○、乙○○及證人張其琳等人調查筆錄，誤為未具證據能力，亦有可議。辛○○上訴意旨仍否認上開犯行，固非可取；但其辯稱未偽刻甲章、乙章、丙章部分，及檢察官以原判決關於上開證據能力認定有誤，指摘原判決不當，則尚非全無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌辛○○任職公務，原當依法任事，乃不思正途，為圖便利，私下為本件不端之行為，且犯後猶一再飾詞狡辯等犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度及犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年二月。又辛○○之犯罪在九十六年四月二十四日以前，且合於減刑條件，爰依減刑條例第二條第一項第三款之規定，減為有期徒刑七月。
貳、乙○○無罪及辛○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠乙○○係以打通關節為由，使宜隆瓦斯公司、宜隆營造公司
因此陷於錯誤而交付一百三十餘萬元之公關及業務管理費。而其領得該款後，除交付不詳數目之現金予辛○○外，並於八十九年間招待辛○○到宜蘭縣礁溪鄉春風樓餐廳飲宴，花費一萬七千元，又到宜蘭縣宜蘭市梅龍鎮餐廳飲宴，花費約二千元，其餘用以購買蘭花及支付債務。而後與辛○○基於共同之犯意，偽造甲章、乙章及丙章之公印，進而偽造系爭二公文書持以行使，因認乙○○犯行為時之刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十八條第一項偽造公印罪、第二百十一條偽造公文書罪、第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪，及行為時之貪污治罪條例第十一條第一項對於公務人員關於違背職務之行為，交付賄賂及其他不正利益等罪嫌（其中偽造公印為偽造公文書之階段行為，偽造公文書為行使偽造公文書所吸收，均不另論罪）。
㈡辛○○收受乙○○所交付之上開賄賂及不正利益後，即連續
於上開時地，與乙○○共同為偽造公印、偽造系爭二公文書並進而行使之行為，因認辛○○另涉犯行為時之刑法第二百十八條第一項偽造公印罪、及行為時之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂與其他不正利益罪嫌（其中偽造公印為偽造公文書之階段行為，不另論罪）。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院七十六年度台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號判例意旨參照）。
三、關於辛○○不另為無罪諭知部分，經查：㈠辛○○堅詞否認偽造公印，亦否認有收受乙○○交付之賄賂
及不正利益等情，辯稱：宜隆瓦斯公司申請挖掘道路許可證，完全符合相關法令，鄉公所並無拒絕之理由，縱使系爭二公文書係其所制作，亦非違背職務之行為。又其雖曾與乙○○及庚○○至宜蘭市梅龍鎮餐廳用餐，惟此係一般私人聚餐性質，且該次費用僅一千餘元，應屬正常社交範圍內，難認係不正利益等語。
㈡按所謂公務員職務上之行為，係指在其職權範圍內所應執行
或得執行，而不違背其職責義務者而言，如公務員就其職務上應為之事項，故意消極的不作為或積極的以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為（參照最高法院九十年度台上字第五七六四號判決要旨）。
㈢辛○○原係擔任鄉公所秘書職務乙節，業如前述，依台灣省
鄉鎮縣轄市公所組織規程準則第三條規定，其職權範圍內所應執行或得執行之行為，係指承鄉長之命所處理之事務。而宜隆瓦斯公司向鄉公所申請挖掘宜二二線道路埋設瓦斯輸氣管線一案，辛○○並無制作系爭二公文書之權限，已如上述，其私下之個人行為，原難認係職務上之行為。況且，本件上開飲宴，是否與前述連續行使偽造公文書行為，有直接對價關係，又辛○○究有無收得現金賄賂，均乏客觀證據可證，核與貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務行為收受賄賂或不正利益之構成要件，尚屬有間。
㈣系爭二公文書內所蓋具之甲章、乙章及丙章印文，其原條戳
章均應認定為鄉公所有之真正公印，亦如上述，尚難認辛○○有該部分偽造公印之犯行。
㈤綜上，辛○○被訴偽造公印及違反貪污治罪條例部分，犯罪
尚不能證明。惟公訴意旨認辛○○此部分行為與前揭論罪科刑之連續行使偽造公文書部分，或屬階段行為（偽造公印部分），或有行為時刑法第五十五條所定牽連犯之裁判上一罪關係（違反貪污治罪條例部分），爰均不另為此部分無罪之諭知。
四、關於乙○○部分，經查：㈠訊據乙○○堅詞否認本件各項犯行，辯稱：其並無施用詐術
騙取公關費用，本件事情未能完成，所收費用亦已退還，其僅介紹庚○○等人與辛○○認識，並邀彼等餐敘，系爭二公文書係辛○○所交付者，其並不知是偽造的等語。
㈡乙○○並無施用詐術，致使宜隆瓦斯公司、宜隆營造公司陷於錯誤，而交付一百三十餘萬元之公關費用，蓋：
①證人許志銘於原審證述：宜隆瓦斯公司申請開挖前，民眾就
有反彈，因為供應廠是在宜蘭縣五結鄉三興村，對於土地價值及安全會有影響；伊擔任技士時，有收到宜隆瓦斯公司申請挖路，村民反對聲音很大，縣政府在調查許可設廠，伊乃暫緩核發等語（見原審卷二第二四至二五、一一０頁）；證人庚○○、戊○○亦證實斯情無誤（見本院更字卷二附九十七年二月二十六日審理筆錄第七頁、原審卷二第一０四頁）。
②證人李文海於調查站及檢察官偵查中證述：約於八十九年間
乙○○來找我，談合作承包宜隆瓦斯公司土木工程，他說因為他住宜蘭縣五結鄉對地方比較熟，可以解決當地民眾抗爭事情，之後我和宜隆營造公司負責人陳振義承包宜隆瓦斯公司建廠的工程。建廠的資金是我們估價後，向宜隆瓦斯公司報價。我只承包供應廠本身的土木工程，瓦斯管線不在承包範圍，公關費五百萬元都歸乙○○，由他負責排除抗爭，營造部分利潤歸我等語（見調查站卷第一頁，偵查卷第七八至七九頁）。證人庚○○於本院更審審理時證稱：因為民眾抗爭無法擺平，所以要給乙○○的五百萬元分三期，乙○○必須幫忙協調民眾及路權申請等情（見本院更字卷二附九十七年二月二十六日審理筆錄第七頁）；於原審亦證稱：乙○○自己到公司來毛遂自薦，說他對宜蘭縣五結鄉地方民情很熟，可以幫忙處理抗爭的事情。伊之前就知道辛○○是鄉公所的秘書，不是很熟，後來透過乙○○的關係比較熟，而乙○○曾帶伊和總經理去拜訪過鄉長、村長，去做良性互動等語（見原審卷二第九至十二、一一四頁）。證人戊○○於本院更審前次審理時亦證實乙○○有帶彼等去跟地方人士、民眾見面，當時我們公司董事長信任乙○○，才請他們來跟我們公司，互相以公司名義簽約，並拿出二百萬元本票，押在我們公司內，本案是我們正確的判斷，不是被騙才拿錢出來等語（見上訴字卷第一三七頁）。
③宜隆瓦斯公司確與宜隆營造公司於八十九年十月六日，簽訂
系爭工程工程契約書，第三十二條明定如事實欄所載，有工程契約書在卷足憑（見偵查卷第三一頁），乙○○既係依約領得公關費用，尚難謂其有何施用詐術之行為。
④乙○○於原審固供承：其所收的一百三十餘萬元，拿去買蘭
花，買了八十餘萬元，另五十萬元也花掉了等語（見原審卷二第三二頁），但其此項自白，僅足認定其有花用該筆款項之情事，難以推論其係故意詐騙後，於取得款項後即任意花用。且依證人庚○○、戊○○上開證述情節，乙○○確有帶宜隆瓦斯公司人員，前往拜訪地方人士等情在卷，其亦未向宜隆瓦斯公司另支領第二期款，足見乙○○辯稱其無詐欺犯意，尚堪採信。
㈢乙○○並無與辛○○共同偽造公印，亦未參與辛○○偽造系爭二公文書犯行，蓋：
①系爭二公文書內所蓋具之甲章、乙章及丙章印文，其原條戳
章均應認定為鄉公所有之真正公印，已如上述，尚難認乙○○有該部分偽造公印之犯行。
②系爭二公文書係經由乙○○持交戊○○轉交庚○○處理等情
，雖為乙○○所自承，核與證人戊○○、庚○○於本院更審審理時證述之情節相符（見本院更字卷一附九十七年一月八日審理筆錄第八頁、更字卷二附九十七年二月二十六日審理筆錄第六至九頁），然並無任何事證足資證明乙○○有參與辛○○之偽造系爭二公文書之犯行，或知悉系爭二公文書係辛○○所偽造仍持以轉交行使等犯行。
③衡諸一般社會大眾認知之經驗法則，乙○○依約既負責代申
請人宜隆瓦斯公司向主管機關鄉公所辦理挖掘道路之許可，工程完竣之際共可收取五百萬元之費用，已如前所說明。則其已覓得鄉公所秘書辛○○，並經辛○○應允協助，則何須故為取得不實之文件，妨礙自己報酬之領取？㈣辛○○偽造系爭二公文書，原難認係彼職務上之行為。況且
本件乙○○並未參與或知悉辛○○偽造系爭二公文書，已如上述，則其邀宴辛○○，便於庚○○請託，究難認係對於公務人員關於違背職務之行為，交付賄賂及其他不正利益。
㈤此外，復查無其他事證足以證明乙○○有公訴意旨所指各項
犯罪，其犯罪自屬不能證明。原審就其被訴違反貪污治罪條例部分，認定其該部分犯罪不能證明，固屬正確；然就其餘部分，漏未詳酌，即遽認乙○○有該部分犯罪，予以論罪科刑，自有未合。乙○○執以上訴，尚非全無理由，應由本院將原判決關於乙○○部分亦予以撤銷，改為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，修正前刑法第五十六條，刑法第二百十六條、第二百十一條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如
主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務中 華 民 國 九十七 年 三 月 十八 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 鄧振球法 官 林立華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖月女中 華 民 國 97 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。