臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第639號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人戊○○上列上訴人因強盜等案件，不服台灣台北地方法院九十五年度訴字第一０七０號，中華民國九十五年十月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第七三一０號、第九五四六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續犯攜帶凶器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案機車鑰匙參支沒收。
事 實
一、乙○○前於民國八十九年間，犯違反毒品危害防制條例、偽造文書等罪，分別經臺灣臺北地方法院以九十年一月十九日八十九年度訴字第一六一四號判決判處有期徒刑七月，及以九十年一月十九日八十九年度易字第二九四五號判決判處有期徒刑四月確定。嗣二罪經裁定應執行有期徒刑十月，於九十三年六月十日縮短刑期期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，而為下列行為：
㈠於九十五年三月四日下午六時許，在臺北市○○區○○○路
與忠孝東路口，以其所有之機車鑰匙三支，開啟電門，竊取放置該處之丙○○所有車牌號碼000—０七八號輕型機車。
㈡於九十五年三月十一日凌晨三時三十分許，騎乘上開竊得之
車牌號碼000—０七八號輕型機車，頭戴安全帽，攜帶金屬材質、質地堅硬，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器扳手、鉗子各一把，及並非兇器之小型扳手五支，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○號前，見甲○○所有車牌號碼0000—ＤＣ號休旅車型自用小客車停放該處，為竊取車內物品，以不明工具，敲擊自用小客車副駕駛座旁車窗，使車窗產生裂痕。因汽車防盜器響起，乃暫行離去。於同日凌晨三時五十八分許，騎乘機車返回再敲擊，使車窗出現小破洞，因汽車防盜器又響起，乃再暫行離去。於同日凌晨四時三十分許，又騎乘機車返回，手戴手套將已碎裂之車窗玻璃往車內推開，伸手進入車內，下手竊取車內財物。尚未得手，即為因汽車防盜器一再響起，而在現場埋伏之甲○○出言喝斥「幹什麼」，並上前逮捕乙○○，因乙○○四下張望，甲○○認為乙○○要逃跑，乃抓住乙○○衣領，並出手揮擊頭戴安全帽之乙○○頭部及臉部，乙○○即抱住甲○○，雙方發生拉扯，肢體碰撞，致甲○○受有左小腿鈍挫傷十五公分乘以十公分之傷害（毀損部分，未據告訴；傷害部分，經甲○○於第一審撤回告訴）。雙方未久即鬆手，甲○○大聲喝命乙○○蹲下，乙○○依言照辦，甲○○交代其妻報警處理，警員據報抵達逮捕蹲在地上之乙○○，並於乙○○身上扣得安全帽一頂、手套一雙，於機車車頭置物籃扣得扳手、鉗子各一支、小型扳手五支，及於機車上扣得機車鑰匙三支。乙○○於同日經警移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，由該署檢察官命限制住居而釋放。
㈢於九十五年四月二十九日晚間八時許，攜帶金屬材質，質地
尖銳，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性之兇器小剪刀一支，在臺北市○○區○○○路○段○號前，竊取丁○○所有車牌號碼000—四七二號重型機車。得手後，將機車推至臺北市○○區○○○路○段○○號前。乙○○以小剪刀欲開啟機車之電門時，為在旁之臺北科技大學保全人員林宗慶發覺有異，報警處理。經警當場查獲，並扣得小剪刀一支。
二、案經甲○○、丁○○訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：上訴人即被告乙○○對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項言詞及書面供述證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承有為事實一㈠、㈢之情，惟否認有為犯罪事實一、㈡之行為，辯稱：伊沒有要竊取甲○○的自小客車，之前他的自小客車差一點撞到伊，害伊跌倒，所以伊蓄意要敲壞他的車玻璃，被他發現時伊也沒有要逃跑，他就抓住伊的衣領揮拳開始毆打伊，他叫伊蹲下伊也蹲下，然後他報警云云，經查：
㈠被告事實一、㈠㈢之行竊事實，業據被害人即證人丙○○、
丁○○、證人林宗慶於警詢時指證情節綦詳（見偵字第七三一０號卷第一三、一四頁，偵字第九五四六號卷第一０至一三頁），並有被害人丙○○、丁○○出具之贓物認領保管單、犯罪工具小剪刀照片二幀附卷可稽（見偵字第七三一０號卷第二六頁，偵字第九五四六號卷第一四、一七頁）。是被告上揭事實一㈠、㈢之行竊事實，堪以認定。
㈡被害人即證人甲○○於警詢、偵查指訴於上揭時、地，因其
所有之自用小客車所裝置警報器二次響起，副駕駛座旁車窗被破壞，乃在車旁埋伏，而發現被告頭戴安全帽騎乘機車前來，手戴手套將已破裂之車窗玻璃卸下，伸手進入車內。其制伏逮捕被告後，報警處理，經警在被告所騎乘機車車頭置物籃等處，查獲扳手等物品等情（見偵字第七三一０號卷第
一一、一二、四七、四八頁），復有安全帽一頂、手套一雙、扳手、鉗子各一支、小型扳手五支及機車鑰匙三支扣案，有扣押物品目錄表一紙可資佐證（見偵字第七三一０號卷第二三頁），及扣案物品照片二幀附卷足憑（見偵字第七三一０號卷第二四頁）。是被告有事實一、㈡之竊盜行為，亦堪認定。
㈢被告辯稱伊係因之前被害人甲○○的自小客車差一點撞到伊
，害伊跌倒，所以伊蓄意要敲壞他的車玻璃云云（見本院卷第二七頁）。惟被告於警詢時先稱：我剛好走路要回家經過二二巷巷口時聽到汽車防盜鈴在響，我就在巷口旁邊機車上就拿起一頂安全帽及手套然後走過去看看，邊走邊戴手套及安全帽，想說車裡有小偷，我想去抓他並且我去拉破碎的玻璃窗看有無人在車內，現場車主以為我是小偷就動手打我。…戴手套是怕玻璃割傷手…與車主甲○○不認識沒有結怨等語（見偵字第七三一０號卷第八、九頁）；於偵查中稱：…到案發地點我聽到汽車防盜鈴在響，我就走近去看為何車子在響，想去抓小偷，但車主看到我誤認我是小偷就打我等語（見偵字第七三一０號卷第三五頁）；其於原審稱：（問：對於檢察官起訴有何意見？）除了起訴書說我與甲○○發生扭打外…，其餘事實我都承認等語。…竊盜的部分我有做我都承認，但強盜罪部分我否認等語（見原審卷第三一、七０頁反面）；其於本院稱：…九十五年三月十一日我不是要去偷，我是要砸毀他的車子，因為三月十一日前一天，他車子忽然轉彎沒有打方向燈，我跟在後面就跌倒，他沒有看到就開走…我生氣就砸他的車子…等語（見上訴卷第二七頁，本院卷第二七頁）。是被告前後說詞已有矛盾。再被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理時皆證稱曾目擊被告將手深入車內等語（見偵字第七三一０號卷第一一、四八頁，原審卷第四三頁反面），是被告若僅係為砸毀被害人車子洩憤，何以將手深入被害人車內？又何需戴手套避免玻璃刮傷手？從而，被告之辯詞純係為以較輕之毀損罪責飾卸較重之竊盜罪責，不足採信。
㈣至公訴人就事實一、㈡之部分，認被告為脫免逮捕，對證人
甲○○施強暴行為，致證人甲○○受有左小腿肌肉扭傷之傷害，涉犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪嫌。惟證人甲○○於警詢時稱：…嫌疑犯準備逃逸被我攔下，犯嫌立即向我攻擊我便抱住犯嫌而進行扭打防止犯嫌逃跑…在逮捕的過程雙方有發生劇烈拉扯，所以導致我左小腿肌肉拉傷等語（見偵字第七三一０號卷第一一頁）；其於偵查時稱：…我問他說你在幹什麼，他有想要逃跑，我即抓住他的衣領，他用手想把我抓住他的手打掉，另外一隻手他就揮拳，我就用手把他擋掉，此時我就開始還擊，換成他擋我，被告他也一直打我，但是我都以雙手將他擋開…等語（見偵字第七三一０號卷第四八頁）；其於原審證稱：…我就聽到第三次玻璃的碎聲，可以聽出是用手去推車窗玻璃的聲音，我就立刻衝出去，看到嫌犯在我的車窗旁邊，我馬上制止他，並問他幹什麼，他回說聽到我車子警報器響起，他來幫我抓賊。（問：被告說幫你抓賊時你如何處理？）我當時覺得很好笑，我當時並沒有說要抓賊或說有小偷，我並沒有喊出來。（問：被告為你發現時，是否想要逃跑？）是的。（問：既然當時他說幫你抓賊，為何他想逃跑？）我叫他走出來離開車邊時，我看到他四處張望，感覺他有意圖想逃跑，所以我才有要抓他的情形，我用左手上前要抓他衣領，他另一支手有上來，我不知他要攻擊我或也要抓我衣服，我用右手把他擋開，我當時以為他要攻擊我，我就先出手打他安全帽，然後我們就開始毆鬥，後來我覺得打他安全帽不會痛，所以把他的安全帽拿下，打他臉部，造成他臉部有受傷，他揮了幾拳之後，後來大概是我的身材比他高大，他無力反抗，就沒有再出手。（問：你是否因此受傷？）不記得是右小腿或左小腿抽筋，應該是肌肉拉傷。…（問：你把被告制伏過程中，被告有無承認是打破你車子玻璃的人？）他當然不承認。（問：他當時有說什麼話嗎？）他說不是他，他說來幫我抓小偷。…我覺得他很好笑，且他左看右看，感覺上他要逃跑，我就上前抓住他。我抓住他時問他為何砸車窗，他說他沒有，且表示他聽到車子叫，有人喊抓賊，所以過來幫忙，我當下認為他想逃跑。…（問：你們對話時是否已經扭打了？）還沒。…（問：你腳步肌肉拉傷是如何造成？）可能缺乏運動，在我們激烈的拉扯中，我使用很大力氣，可能因此造成。…（問：你除了肌肉拉傷外，還有何傷害？）沒有。（問：為何診斷書上寫載明挫傷？）我不清楚，我去驗傷時我自己認為肌肉拉傷，但過了二、三天後我發現腳踝有瘀青發紫情形，但拉扯當時我沒有感覺曾經被撞到過。（問：你稱被告你拉他衣領時他曾經出手你打你何處？）基本上都被我擋開，我拉他衣領時，我看到他出手，但不知他要攻擊我哪裡，我就已經揮拳擋開。（問：你擋開之後，被告還有無再出手？）有，我拉他衣領，把他頂在牆壁邊，他被我揮拳擋開後，又出手，又被我擋開，我們拉扯時間大約二、三分鐘，他大概出手二、三次等語（見原審卷第四三至四五頁反面）。從而，依證人甲○○所言，被告有逃跑之情，非被告客觀上有此行為，僅因被告左看右看，其主觀上即認為被告欲逃跑，是被告行為是否合乎刑法第三百二十九規定之「脫免逮捕」，已有疑義；而證人甲○○前後就被告是否先為攻擊行為，前後供述不一，先稱被告向伊攻擊，伊便抱住犯嫌而進行扭打云云，後稱伊感覺被告有意圖想逃跑，所以伊才有要抓被告的情形，伊用左手上前要抓被告衣領，被告另一支手有上來，伊不知被告要攻擊伊或也要抓伊衣服云云，是被告之攻擊行為是否存在，亦純係證人甲○○之主觀臆測；況依證人甲○○就其傷勢之說明，僅足徵其二人確有拉扯之情，亦難據以論斷被告有為脫免逮捕之行為。故於被告自始至終皆否認有為脫免逮捕，而對被害人施以強暴、脅迫之情（見偵字第七三一０號卷第八頁，原審卷第三一、六八頁反面、六九、七０頁反面）情形下，如遽以對被告犯行以準強盜罪處斷，似嫌速斷。
㈤扣案之扳手、鉗子、小剪刀，為金屬材質、質地堅硬或尖銳
，客觀上足以持以傷害人身，具有危險性，應認係兇器。上開扳手、鉗子，係在被告行竊自用小客車內財物時，所騎乘機車車頭置物籃被查獲，而機車停放在旁，扳手、鉗子如非被告有意攜帶供行竊方便取用，一般會放在機車座墊下置物箱內，而非放置在置物籃內，堪認被告有攜帶扳手、鉗子行竊。又上開小剪刀係在被告身上當場查獲，被告有攜帶小剪刀行竊，可以認定。
㈥被告前後三次破壞自用小客車車窗玻璃，最後一次並將已經
破裂之玻璃推開，伸手進入車內，堪認被告係意圖為自己不法之所有，而破壞車窗，行竊車內財物，且已著手於竊盜行為。
㈦綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行
，有關刑法第三百二十條第一項，其法定刑有關罰金部分，得科五百元以下罰金，依新修正之刑法施行法第一條之一規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。刑法第三百二十條第一項之罪，就有關得科罰金刑部分，於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間並未新增或修正，是依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，刑法第三百二十條第一項部分應提高為三十倍，即刑法第三百二十條第一項為新台幣一萬五千元以下。而依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。又依行政院會銜司法院於七十二年七月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍。是前開刑法第三百二十條第一項得科五百元以下罰金，提高為十倍，即科罰金銀元五千元，再者銀元與新台幣之比率為一比三，故以新台幣計算，上開法條罰金刑部分所得處之最高刑度，為新台幣一萬五千元，新舊法並無不同。但修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後上開刑法條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，而依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，前開之罰金刑最低為銀元一元，換算為新臺幣後，最低額僅新臺幣三元。比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
㈡被告行為後，刑法業已刪除舊刑法第五十六條連續犯之規定
，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢關於累犯之成立，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，自以新法對行為人較有利。
三、核被告所為，事實欄一、㈠部分，係犯修正前刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；事實欄一、㈡部分，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪；事實欄一、㈢部分，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認事實欄一、㈡部分，被告應成立刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜未遂罪，依上揭說明，即有未洽，起訴法條應予變更。被告先後三次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定，論以情節較重之攜帶兇器竊盜既遂罪之連續犯，並加重其刑。又被告有如事實欄一所示犯罪、科刑、執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第七至一六頁），其於受有期徒刑執行完畢五年以內，再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決就事實欄一、㈡部分，論以刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項之準攜帶兇器強盜未遂罪，並與其他二次竊盜犯行，分論併罰，有上揭不當之處，即有未合。被告上訴意旨，仍以前詞置辯，否認行竊證人甲○○財物未遂，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不良，為竊取財物，不惜三番兩次破壞車輛車窗，犯罪手段惡劣，且事後供詞反覆，一再飾詞卸責，未見絲毫悔意，犯罪態度不佳，惟仍姑念被告所竊得財物價值不高，犯罪情節尚非嚴重，暨被告犯罪之動機、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，以示懲儆。
五、扣案之鑰匙三支，為被告行竊所用之物，且為被告所有，業據被告供明在卷（見原審卷第六九頁），應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至於另扣案之扳手、鉗子、小型扳手、手套、小剪刀等物，被告始終否認為其所有；安全帽則非行竊所用之物，卷內亦無證據證明上開物品為被告所有，供犯罪所用之物，爰不諭知沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第三款、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十六條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 孫惠琳法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃中 華 民 國 97 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條第一項：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。