臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第665號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 賴彌鼎 律師
蕭萬龍 律師林哲倫 律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣桃園地方法院94年度選訴字第37號，中華民國 96年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 93年度偵續字第138號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、乙○○、丁○○均係桃園縣桃園市第九屆市長候選人，乙○○明知候選人不得意圖使候選人當選或不當選，而以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，竟於競選期間之民國91年1月19日起至同年月24日止，意圖使另一候選人丁○○不當選，意圖散布於眾，基於傳播不實之事之犯意，委由不知情滿十八歲之工讀生或臨時工在桃園市沿街派送或投擲信箱；或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發內載「超級大特權丁○○」、「特權」、「黑官」、「金權」等內容並佐以丁○○背降落傘空降之漫畫之不實文宣，且於91年1月23日，在桃園市○○路○○○○號競選總部，手持上開內載「超級大特權丁○○」等內容之不實文宣，舉行記者會指稱丁○○係「特權」、「黑官」等不實事項，藉此意圖使候選人丁○○不當選，而足生損害於丁○○之名譽及妨害桃園縣桃園市第九屆市長選舉之公正性。
二、案經丁○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告未於最後審理期日到庭，惟依其前之所述，否認有前揭事實之犯行，然查前揭事實，業據證人即告訴人丁○○指證綦詳，並有扣案之使用特權、黑官、金權等詞彙及所附漫畫之負面意涵之文宣可稽，且被告於記者會亦手持文宣稱我的都有簽名等，經檢察官勘驗相關之光碟片屬實，亦有勘驗筆錄在卷可稽（91年度偵字第15804號卷第94頁），原審另勘驗相關之光碟片，被告亦確有說我每1張（競選文宣）都有簽名等，亦有勘驗筆錄在卷可查（原審卷二第108頁），而被告於記者會時手持超級大特權之文宣在講話，亦有翻拍之照片在卷可證（91年度他字第343號卷第108頁、第109頁），且扣案編號三之文宣上所印切結書（內容為：『本公司（戴毅有限公司）於九十一年元月二十二日受雇（僱）於國民黨桃園市黨部戊○○專員之委託，代為夾送桃園市市長候選人丁○○之競選海報六萬份至各報社，茲因文宣之內容恐生不必要的誤會，經同意全部回收不予散發出去』），依證人即當時陪同戊○○簽立該切結書之律師己○○於台灣桃園地方法院九十三年度重訴字第二二號丁○○請求被告損害賠償民事事件審理時到庭證稱當時僅有製作一份，且是交給乙○○的競選總幹事等語，另證人戊○○於上開民事事件審理時亦到庭證稱該切結書是乙○○競選總部的人拿走，但不知道是誰等；又扣案之編號四文宣，其上有被告與證人庚○○、辛○○之合照，證人庚○○、辛○○於原審理時均到庭證稱渠等於該次選舉時，有與被告合照，簽名亦是渠等所親簽等語，顯然扣案編號三、四之文宣，應係被告之陣營所製作，是證人丙○○於本院證稱第九屆桃園市市長被告競選團隊負責作文宣的人是誰我不知道，被告他們競選團隊所作文宣是否要被告看過，我沒有負責這些工作我不知道。編號三中間戊○○所簽這份文件，那時候有支持民眾說他們要散發傳單，有扣押到派出所，正好他們在那邊，我就把它帶回總部。當時我們競選總部有很多人在，他們要看，後來就拿去影印，後來正本我就找不到了。在被告競選總部沒有看過編號四庚○○力挺這份文宣，我沒有負責這部分。辛○○力挺這個照片，在競選總部照片有很多，可是不是一整張。編號一、八文宣上面載有丁○○大特權在被告競選總部我沒看過等，亦無從為被告有利之認定。再被告曾於民國91年1月25日即當屆桃園市長選舉日之前一日，在中國時報16版、聯合報第5版刊登半版選舉廣告，內容主要為：「為了我們桃園市，為了我們的下一代，請支持學歷最高、年齡最恰當、經驗最豐富、操守最廉潔，請投給最好的4號乙○○，這是一場平民與權貴的戰爭！清廉和黑金的對決！不買票和買票的對決！」，並製作「桃園市長候選人比較表」，抨擊對手丁○○之操守，其並有署名為「乙○○」之簽名，此內容與製作格式和系爭編號1、5之選舉文宣其中一面完全相同、分毫未差，「乙○○」簽名式亦與系爭編號1至9之文宣完全相符，而候選人欲在選舉日前一日刊登此類廣告，需耗費大量金錢，所費不貲，衡諸常情，當是候選人刊登為提升候選人本身正面形象之選舉廣告，以使該選區內之選民投票支持其當選，而中國時報、聯合報上刊登之被告競選廣告，該選區內之住居民甚易閱及，被告身為該次選舉之候選人，若該廣告確係他人冒名刊登，其何以未予澄清，甚至本於該等廣告內容為類似之主張，顯然該簽名為被告同意所為，又按「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」，為修正前之公職人員選舉罷免法第五十一條第一項前段所明定（修正後之公職人員選舉罷免法第52條第1項亦規定候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名），是候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名，且扣案經乙○○署名之競選文宣、聯合報及中國時報上署名乙○○之半版競選廣告，依序編號為甲１、甲２、甲３、甲４、甲
５、甲６、甲７、甲８、甲９類鑑定資料，被告事後提出之親筆簽名，經編為乙類鑑定資料，將上開鑑定資料，送請法務部調查局鑑定乙○○簽名字跡結果認：「甲１至甲９類印刷簽名字跡經縮放成同大小後，其字距寬度及筆劃形體均完全疊合，研判甲１至甲９類鑑定資料係以同一原稿縮放製版印刷而成」，有法務部調查局九十一年四月二十六日調科貳字第○九一○○二○四三五○號鑑定通知書乙份在卷可參（見他字卷第七七頁），另中央警察大學就上開筆跡之鑑定報告，亦認：「編號甲１至編號甲９九件文宣紙上之『乙○○』簽名字跡，其字體大小容有差異，但仔細觀察其起落筆、筆勢及筆癖、筆劃慣性、三個字之水平走向排列、筆劃之粗細，及各筆劃之相對間距與相對位置，完全如出一轍，可以判定均係同一個簽名之複製版格放」，有該校九十二年五月二十七日校科字第○九二○○○○六六三號鑑定書乙份可資佐證（見偵字卷第五九頁背面），則上開文宣上「乙○○」簽名字跡，既均係由同一簽名之複製版印刷而成；內載：「超級大特權丁○○」、「特權」、「黑官」、「金權」等內容，並佐以丁○○揹降落傘空降漫畫之不實文宣，亦有與其他文宣及報載競選廣告相同之乙○○簽名，而此係與被告方有利害關係，觀之前揭之事證，則該簽名原稿及複製版，自係由被告為之，縱被告之簽名為變體簽名或授權他人簽名，均應負其責任，公職人員選舉罷免法第104條（修正前為92條）規定之意圖使候選人不當選，以文字、圖畫傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，亦不以簽名為要件，是「扣案編號一至七之競選文宣（扣案編號八、九文宣，係被告於原審審理時提出），及聯合報、中國時報上署名（乙○○之競選廣告，暨被告事後提出之親筆簽名，經法務部調查局鑑定字跡結果認：「甲類『乙○○』字跡（指上開競選文宣及聯合報、中國時報競選廣告上『乙○○』簽名）係經過網照相、製版後以油墨印刷而成，各筆劃所呈現者，均為印刷網點之特徵，無法鑑析其原書寫筆劃之筆力、筆速等筆跡動態特徵，故歉難與乙類簽名（指被告提出之親筆簽名）進行精確鑑定。本案如依現有資料，僅憑字跡之外形、結構等表象特徵觀察比對，認為甲類『乙○○』簽名字跡式樣與乙類簽名式樣並不相符」，有該局九十一年六月十七日調科貳字第○九一○○三四四四三○號鑑定通知書乙份在卷可參，嗣上開資料經中央警察大學鑑定結果，稱：「編號甲（指上開競選文宣及聯合報、中國時報競選廣告上『乙○○』簽名）與編號乙（指用以對照之被告親筆簽名）就其筆劃特徵、流向、書寫之筆癖慣性，及其相對之幾何關係而言，特徵均明顯不同」，有該校九十二年五月二十七日校科字第○九二○○○○六六三號鑑定書乙份可資佐證，依上開鑑定意見可知，扣案文宣及聯合報、中國時報上之『乙○○』署名，應均非被告所親簽」等，亦無從為被告有利之認定，依前揭同一之中央警察大學九十二年五月二十七日校科字第○九二○○○○六六三號鑑定書可知系爭文宣上與前揭中國時報、聯合報上之「乙○○」簽名字跡，其字體大小容有差異，但仔細觀察其起落筆、筆勢及筆癖、筆劃慣性、三個字之水平走向排列、筆劃之粗細，及各筆劃之相對間距與相對位置，完全如初一轍，可以判定均係一個簽名之複製版格放，足徵系爭文宣與上開報紙上之選舉廣告均係被告所製作，雖該鑑定報告最後認定上開「乙○○」簽名式與被告當庭書寫之「乙○○」字跡書寫特徵不同，然每個人之簽名方式本不限於一種，容有數種，而被告於送鑑前即抗辯爭執系爭文宣上之簽名非其所為，業已得悉檢方將用其當庭書寫之字跡送鑑比對一事，是以在書寫時即可刻意規避書寫文宣上之字跡，改以另一種簽名方式書寫其姓名，以期達到與抗辯相符之鑑定結果。且縱系爭文宣上之「乙○○」簽名式非被告親自所為，係請他人代寫，然不能僅以該簽名式與被告當庭書寫之筆跡不符即遽認上開文宣非其所製作。況且選舉文宣海報之作用乃在傳播政見、政治理念以贏得選戰，係現行選舉活動中最重要之利器之一，其散播力極強，已成現今候選人與選民大眾間直接溝通之最廣、最有效之途徑，縱選戰激烈，候選人需將多數時間用於拜票競選等其他競選活動，然對於其競選總部所製作之如此重要之選舉海報文宣，衡情亦無不經候選人本身審視，就決策層面而言，候選人對於作為其競選重要政見之文宣海報必然詳為審視，被告稱前揭之文宣不知是否為其總部所發，有違常情，不足採信，而觀諸本案系爭文宣均係貶損競選對手丁○○之人格，倘被告認係遭他人冒名製發文宣，當於第一時間或於記者會時澄清此份文宣非被告或其陣營所製發，並及時追究就係何人偽冒被告或其競選總部之名義製發系爭文宣，但被告於91年1月23日在其競選總部召開之記者會中非但未向選民澄清，反而手持系爭編號1、2、8文宣加以利用，其中桃竹苗新聞記者於被告記者會鏡頭特寫到被告手持內容為「特權黑官丁○○不必經過國家考試，可以在經濟部當官。特權高官丁○○不但可當黑官，而且短短時間就當九職等官員，正式教師及公務員二十年才爬到的位置，他有好姊夫立刻就坐上高位領高薪」之系爭編號8文宣，並宣稱：「他現在只是說依經濟部什麼分發，他沒有經過國家考試嘛，經濟部分發，為什麼博士那麼多都沒辦法分發，他能夠分發呢，他不是說要照顧婦女同胞，他形象很好啊，但是又利用婦女去替他買票，又要害婦女，荒天下之大稽」等語，另91年1月23日桃園有線新聞記者則於上開記者會特寫到被告手持系爭編號2文宣，聲稱：「我每一張都有簽名」等語，被告手持系爭編號8文宣，陳述：「現在桃園是碩士、博士那麼多，幾千人啊，在排隊等工作，對那些博士、對那些碩士人，公平嗎？對基層公務員、基層教師，公平嗎？還能夠講什麼？我們．．．像我大學畢業，我們也是苦熬了17、8年，快20年，我們今天來選市長，他經過幾年？」等語，且證人即桃竹苗新聞之採訪記者壬○○證述：「我記得當時跑選舉新聞，若是這種文宣沒有候選人簽名的話，我們就當作黑函處理，若是文宣上有候選人簽名的話，我們就認為是候選人的文宣。但被告在現場並沒有否認上開文宣不是他們的文宣。．．．（問：被告在新聞現場有沒有否認任何一張文宣上的簽名不是他親自簽的？）沒有。．．．（問：在選舉期間，是否有經驗文宣上的簽名，不是候選人親自簽名的？）依據我的經驗，只有碰過沒有簽名的文宣，沒有碰過冒名簽名的文宣」等語，證人即桃園有線新聞之攝影記者癸○○證稱：「當天乙○○競選總部發通知要開記者會，所以我們去現場，到現場時已有多家媒體到場，乙○○有拿出文宣，文宣內容說丁○○是特權、黑金之類的，依我們採訪認知，當天記者會主題就是提出不利丁○○之文宣，其實一般選舉都是各陣營提出對對手不利之批評，所以這是我們認知的主題。乙○○主要以系爭文宣內容陳述，他說像這樣之候選人不值得投票給他之類，然後讓記者提出問題，當天我負責拍攝，記者所提之問題都是繞著文宣內容」等語，此有91年1月23日桃竹苗新聞錄影帶、91年1月23日桃園有線新聞錄影帶勘驗筆錄及證人即記者會當日到場採訪記者壬○○、癸○○之證述在卷可稽，此種外觀均足使人相信該份文宣即為被告之競選文宣，且記者會當時被告並未否認系爭文宣上之簽名為其親簽，更有甚者，被告尚持系爭編號1、2、8號文宣抨擊選舉對手即告訴人，而記者會後亦無相關新聞報導記載被告遭人冒名製作文宣之情事，是被告事後所辯，要屬卸責之詞，不足採信。是被告表示其會於91年1月23日召開記者會，完全是應記者要求，就告訴人之攻擊為回應，當時係記者丑○○打電話與其執行秘書子○○聯絡的乙節，雖經證人即時任被告競選總部執行秘書子○○（見原審卷一第99、100頁）、證人即北桃園有限電視採訪記者丑○○（見原審卷一第106、107頁）、證人即中國時報記者寅○○等人（見原審卷二第75頁），分別於原審到庭證述此事，惟被告於記者會係手持系爭編號1、2、8號文宣抨擊選舉對手即告訴人，是此部分證人之所述，亦無從為被告有利之認定。另證人丑○○、寅○○均表示其等並未聽聞被告有以「黑官」、「特權」用語攻擊告訴人（見原審卷二第78、79頁、第108頁），證人即聯合報記者卯○○雖表示被告講說告訴人不願在文宣上簽名，並稱「那天採訪重點是選戰之攻防，在記者會之前丁○○發誓反賄選、黑函，事後他的總部人員就（被）查獲發放走路工的黑函，乙○○就是拿該部分來攻擊丁○○先生，應是指丁○○先生誠信之問題」，證人即南桃園有限電視記者壬○○，對於被告手持文宣發表言論行為，亦認為「我覺得這是候選人在打贏選戰，以他所取得的事證，來博取選票，與攻擊他對手有所落差」（見原審卷一第116頁）等，惟被告於記者會確有手持系爭編號1、2、8號文宣抨擊選舉對手即告訴人，是此部分證人之所述，亦無從為被告有利之認定。又原審向聯合報、中國時報函查上開競選廣告係何人刊登，經聯合報廣告部於93年11月3日函覆原審稱該報91年1月25日刊登桃園第5版乙○○廣告資料，已逾委刊資料保存期限，無相關資料可提供（見原審93年度重訴字第22號民事影印卷一第57頁反面），中國時報則以93年11月16日中公法字第93194號函稱，因內部作業規定保存期限為6個月，該報91年1月委刊人相關資料，業已銷毀（見民事卷一第67頁），致無法查知登報之人究係何人。而檢察官向桃園縣選舉委員會調取被告選舉期間競選經費支出之相關資料，因該會並未保管候選人經費支出之相關憑證，亦無法得知被告選舉期間競選文宣費用之支出，與上開文宣、廣告有無關連，有桃園縣選舉委員會94年2月23日桃選四字第0940700247號函檢送被告競選經費收支結算申報表及帳簿資料（見偵續卷第25至31頁）、桃園縣選舉委員會94年4月22日桃選四字第09407 00655號函（見偵續卷第34頁）各1份在卷可憑，惟此均無從為被告有利之認定。再該屆桃園市市長選舉，競選人數雖眾多，除被告、告訴人外，尚有辰○○、巳○○、午○○等人，有桃園縣選舉委員會95年3月27日桃選一字第0950700423號函檢附之選舉公告1份在卷可稽（見原審卷一第72頁），而中國國民黨黨內初選時，有意參選者，除告訴人外，亦有未○○、申○○2人，有中國國民黨桃園縣委員會95年12月26日95桃一組字第345號函可供參酌（見原審卷三第27頁），惟並無其他之積極事證足資證明前揭扣案之文宣係其他人所為，自難認為係他人所為。再被告雖曾稱其於記者會上，曾明確表示系爭文宣與其無關乙節，惟經原審函查桃園地區相關有線新聞電視臺結果，原始母帶均已不存在，而無從查證（新聞播放帶則未見該畫面），有南桃園有線電視股份有限公司95年2月10日南總字第9502002號函（見原審卷一第37頁）、北桃園有線電視股份有限公司94年11月28日94北外字第0296號函（見民事卷二第34頁反面至36頁）、北健有線電視股份有限公司94年12月23日北健字第09412011號函各1份（見民事卷二第47頁）存卷可參，證人丑○○雖表示被告沒有直接回答編號1、8之文宣是否其所製作，不過依其認知，被告應是否認，僅是競選期間，候選人不會替對手陣營做出澄清（見原審卷一第109頁），證人寅○○甚至證稱被告當時否認編號1、2、8文宣是出自他的競選總部等語（見原審卷二第77、81頁），惟均與前揭之具體事證不合，尚無從為被告有利之認定。再按人民有言論之自由，非但為憲法第十一條所明定，更為普世價值。蓋個人意見之自由表達，就私領域而言，乃個人和平自由意志之展現，為傳達自我價值、體現內在人格之基礎，更係人際之間溝通所不可或缺；就公領域而言，亦可經由直接或間接參與公共事務討論，和平臧否政策良窳，藉以凝聚公民共識，充分展現公民群體意識，從而促進民主政治社會之健全和平發展。據此，民主法治國家無不將言論自由列為基本人權，而給予最大限度之保障，非有必要，即不得任意以立法加以侵犯。然所謂最大限度之保障，並非毫無限制、制約，蓋然此言論自由權，衡情尚不無可能與其他個人基本權利（例如隱私權等）發生衝突，故倘權衡為保護個人名譽、隱私等私人法益或維護公共利益，國家對言論自由即尚非不得予以適當限制。次按關於言論自由範圍之論述，固有不同之諸多理論，然較無爭議者，乃認基於個人意見自由表達之展現人格（私領域）、促進公益（公領域）之特性，特別係在針對「公共事務」表達意見時，本質上即無從要求表意人須在言論作成前即須進行深入且周密之「自我檢查」，且須擔保所表達之內容全然合於「客觀事實」（按此係指關於「公共事務」之客觀事實，非指如下所述之「單純事實陳述」），否則勢將造成表意人之過度負擔，致因疑慮言論內容恐難完全與事實相符，而有遭受法律制裁之高度危險，最終只得選擇放棄言論之自由表達，從而形成所謂「寒蟬效應」（chilling effect），而與言論自由之精神背道而馳。反之，若表意人係對於「個人私德」惡意指述，或係為牟求經濟利益，而為不實指控之商業性廣告，則因該內容與促進公共利益之關聯性微弱，或甚與公共利益完全無涉，即無犧牲個人名譽、隱私等，而高度維護表意人之必要，反應權衡轉而保障因不實言論致受有損害之一方。是以言論自由保障之強度，應具體就言論之內容、方式、對象區別，非可一概而論。舉例而言，就與「公共事務」相關「政治性言論」，顯乃促進公共利益所必需，故所受到之保障自應較周延、寬廣；至於與公益無關，而僅涉及私德之一般性言論或商業性言論，則應依憑相當之事實為根據。因之，單純之「政治性言論」表達，固屬「公共事務」之範籌，原則上應給予最大限度之保障，然單純之「事實陳述」與「公共事務」意見之表達（包含「公共事務客觀事實」之表達）仍有不同，蓋單純之「事實陳述」本身乃「事實」真實與否之問題，「公共事務」意見之表達原則上係主觀之價值判斷。是言論表達若以單純之「事實陳述」方式呈現時，表意人如明知所言並非真實，或過於輕率疏忽未能合理探究所言是否為真實，此時即應認表意人具備有「真正惡意」（actual malice），自不在言論自由保障之範疇。然單純之「事實陳述」與「公共事務」意見表達二者間有時並非截然涇渭分明，衡有夾雜其間或混雜在一起之情形，故在此情形，既夾雜、混雜有單純之「事實陳述」，即仍應介入審查事實之真偽，不得率以言論自由包裝「事實陳述」之真偽不予論究。同理，公職人員選舉罷免法第一百零四條（修正前為第九十二條）規定之所謂「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者」，應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有故意之一般要件，即行為人雖不能證明言論內容為真實，但仍須行為人有相當理由確信其為真實者，方能認被告欠缺該罪故意之要件，而不以該罪相繩。但行為人不能證明其言論內容為真實，而依其所提證據資料，復無法認行為人有相當理由確信其為真實者，即非不能論以該罪。查告訴人丁○○係民國80年間由政府辦理延攬海外學人回國服務，經由行政院青年輔導委員會之推介至經濟部任職，嗣由總統依派用人員派用條例第5條第2項之規定，派任告訴人為薦派六職等公務人員，告訴人始至經濟部水資源統一規劃委員會任職專員經八年服務後升至八職等之正工程司等情，分別有告訴人所陳之行政院青年輔導委員會用箋、任命令、經濟部水資源統一規劃委員會令、銓敘部函等證明文件在卷可參，告訴人既係依法令任用，扣案文宣中指其為特權黑官、高官云云，與事實顯有不符。另系爭文宣指告訴人靠姐夫而坐上高位領高薪云云，惟查告訴人於80年返國任服公職時，告訴人之姐尚屬未婚，且酉○○亦在美進修而未返國，至84年告訴人之姐始與酉○○結婚等情，有告訴人提出之戶籍影本、酉○○之護照影本附卷可參，是告訴人在經濟部任職與其親戚並無關連，系爭文宣卻影射告訴人靠姐夫之關係而當官坐領高薪，指稱特權云云，亦與事實不符。再告訴人稱「伊嗣轉任桃園農田水利會任職，係因時任桃園農田水利會之會長戌○○得知告訴人係居住桃園又係服務於中央水利部門之環境工程學碩士，認水利會亟須此等人才，乃去函經濟部，商調告訴人回桃園農田水利會任職，並經經濟部同意後，水利會復徵得當時台灣省政府水利處之首肯方任職水利會之管理師」，而有關此人事異動，亦有告訴人亦提出相關公文、告訴人之證述、證人戌○○之證述（原審卷二第158頁）在卷可稽，告訴人係因其資歷轉任水利會，並因該會主管職務尚未出缺而暫居管理師職務，以高職等轉任低職位，系爭文宣所指告訴人空降水利會擔認高官等，與事實不符。是上開文宣於競選期間於桃園市內流傳，該不實內容確有構成妨害名譽及有意圖使人不當選之情甚明。又告訴人獲中國國民黨提名代表該黨角逐91年之桃園市長，並非「特權提名」，未違反中國國民黨內規定：按中國國民黨關於鄉（鎮、市）長候選人之提名，由縣（市）委員會以黨員投票（佔百分之30）、民意調查（佔百分之70）之結果，對於現任者，應同時參考其任內表現，並考量地區特性及選情評估等因素，經提名審核程序，提出建議輔選方式及提名名單，報請中央黨部核定，此有中國國民黨黨員參加公職人員選舉提名辦法第3條第4款在卷可稽，而91年度未○○、申○○、告訴人丁○○之黨員投票結果均未達百分之30，且民調中百分之60受訪者未表態，因此上開結果僅供內部參考，不得做為提名之依據，提名完全考量選民結構，為了勝選之考量一情，此有90年12月13日自由時報記者亥○○採訪國民黨桃園縣黨部人員之報導附卷可核，是以告訴人當年獲國民黨提名參選桃園市長，係經黨內依上開規定等諸多因素考量之結果，與告訴人之舅舅天○○無關，被告僅以民意調查結果及不知國民黨內候選人確切之提名方式之未○○、申○○個人之意見之詞即遽認國民黨之提名過程不公，顯係故意扭曲事實以打擊告訴人之選戰策略，職是被告稱告訴人在國民黨初選民調第三名，第一名的未○○、第二名的申○○，雖然辛苦服務基層，卻不敵財團威力，國民黨依然黑箱提名告訴人，因為他舅舅天○○是全國中央民代中的第一大富豪，告訴人係利用特權得以參選云云，亦與事實不符。按選舉活動期間，選民投票之意向取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票，抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告散布上開足以毀損於告訴人名譽之不實文字、圖畫指摘告訴人，所影射、表述之內容，依一般社會通念，足以使閱者對於告訴人之人格評價降低，誤以為告訴人有為被告所散發文宣中所指惡行，顯足以動搖告訴人支持者之投票意向，足徵被告之舉確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明，並足以損害告訴人之名譽，足生損害於告訴人及妨害公眾選舉之公正性。被告提出之銓敘部96年12月7日部銓四字第0962813156號函載聘用人員人事條例草案已送立法院審議，於完成立法後，將同時函請立法院廢止派用人員派用人條例等、經濟部水利署96年12月5日經水人字第09665012920號函載之該有關機關之整併資料及該署目前並未有依派用人員條例進用人員等、行政院青年輔導委員會96年12月5日青貳字第0960007625號函載有關該會海外學人就業輔導辦法與歷年執行等資料，均無從為被告有利之認定，被告否認前揭之犯行，尚無可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之罪。按刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第三百十條第一項或第二項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第104條規定論處（最高法院八十七年六月十六日八十七年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。又公職人員選舉罷免法第104條之罪，其犯罪結果旨在使候選人當選或不當選，因之對於同一候選人縱先後有多次散布謠言或傳播不實之事之行為，應認係一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，係屬單純一罪（最高法院八十九年度台上字第二七四三號、第四四五六號、九十二年度台上字第四九四號判決意旨參照）。故被告雖於選舉活動期間，意圖使告訴人不當選而先後多次散布不實之事，然依上說明，仍應僅論以單純之一罪。被告於前揭之時地委由不知情滿十八歲之工讀生或臨時工在桃園市沿街派送或投擲信箱；或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發內載「超級大特權丁○○」、「特權」、「黑官」、「金權」等內容並佐以丁○○背降落傘空降之漫畫之不實文宣，為間接正犯，再前揭工讀生或臨時工因無積極之事證足資證明其等未滿十八歲，為被告之利益，以認定已滿十八歲為當。至被告於記者會時，雖有質疑告訴人未經國家考試，並指摘告訴人「利用婦女去替他買票」云云，然按「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。至刑法同條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」（司法院釋字第509號解釋參照），同理，公職人員選舉罷免法第92條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實」之事，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院94年度臺上字第5247號判決要旨參照）。查被告於記者會時，此部分所言並無不實，而被告指摘告訴人利用婦女買票部分，告訴人嗣雖經檢察官為不起訴處分，然被告所稱之「婦女」即中國國民黨桃園市婦女會成員地○○○、宇○○○、宙○○，則經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第2734、3382號起訴書提起公訴（見民事卷一第30頁反面至35頁），足認被告此部分所言，應有所本，並非出於杜撰，是被告此部分之說詞，亦難認有違反公職人員選舉罷免法第92條之規定，併予敘明（按依起訴書所載犯罪事實，公訴人亦未載有關買票之部分，而未予起訴，雖上訴意旨稱告訴人競選總部之婦女志工地○○○、宇○○○、玄○○被控違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項交付賄賂罪，最後經法院認定非交付賄賂而係發宣傳文宣之工資，獲判無罪確定，此有臺灣桃園地方法院91年度訴字第1260號刑事判決、本院92年度選上訴字第51號刑事判決可資證明，亦不影響其結論）。被告行為時公職人員選舉罷免法第九十二條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑」；被告行為後迄九十六年十一月七日前，該法雖迭經修正，然第九十二條均未有變動；九十六年十一月七日公職人員選舉罷免法雖再經修正，原第九十二條改列為同法第一百零四條，惟條文內容未有變更，僅屬條文條次變動而非屬法律有變更，無有利、不利之情形，應逕行適用裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第一百零四條規定為論究（最高法院九十五年第二十一次刑庭會議決議參照）。另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。經查被告行為時公職人員選舉罷免法第九十八條第三項原規定：「犯本章之罪，或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，併宣告褫奪公權」；被告行為後，該條條次固已變更為同法第一百十三條，惟條文內容未有變更，依上說明，應適用裁判時法即修正後公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項之規定為宣告褫奪公權之依據。被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正後第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此項修正乃為符合刑法第1條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法第2條決定新舊法之適用。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可參。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。又本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定得予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減刑併諭知易科罰金之折算標準。又本案前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年2月16日以91年度偵字第15804號為不起訴處分後，經告訴人丁○○聲請再議，而經臺灣高等法院檢察署檢察長於93年9月13日以93年度上聲議字第217 3號命令，認仍有詳加調查之必要，而依刑事訴訟法第258條第1款之規定，發回續查乙節，有上開不起訴處分書及命令各乙份在卷可參（見甲○91年度偵字第15804號偵查卷第105、106頁﹔甲○93偵續字第138號偵查卷第2頁），被告雖以丁○○僅係告發人，並非告訴人，無權聲請再議，竟提起再議，臺灣高等法院檢察署檢察長所為發回續查之程序即與法不合，檢察官嗣所提起之公訴，自屬違背法律上程式等語為辯，並提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8238號不起訴處分書乙份〔見原審卷三第90頁，按該案係被告認告訴人違反（修正前）公職人員選舉罷免法第92條（修正後為第104條）之規定而提起告訴，經檢察官為不起訴處分，而於不起訴正本上誤載「不得再議」〕以為佐證，惟按上級法院首席檢察官，對於下級法院檢察官已為不起訴處分之案件，依刑事訴訟法規定命令續行偵查或起訴者，以有合法再議之聲請為前提，而得聲請再議之人，以告訴人為限（參照最高法院31年上字第981號判例意旨），另按違反公職人員選舉罷免法第92條者，除係妨害候選人個人名譽外，並妨害到公眾選舉之公正性，亦即除侵害個人法益外，亦兼侵害社會法益，又與國家或社會法益同時被害之個人，仍不失為因犯罪而直接被害之人（參照最高法院86年度臺上字第2154號判決、73年臺上字第4817號判例意旨），而查犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文，是丁○○於本案中應屬告訴人無誤，而檢察官為不起訴處分後，丁○○依法聲請再議，而經發回續行偵查，再行起訴，與法無違。至被告提出之上開臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵字第8238號不起訴處分書，案情與本案相同，同屬選舉期間，候選人指摘同選區其他候選人散布不實文宣意圖使他人不當選，理應為相同處理，雖該不起訴處分書正本上，載有「不得再議」，惟此等誤載，要不能影響法律之明文規定（參照最高法院80年度臺上字第4287號判決意旨）。再按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件前揭引用之於修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文，是前揭被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，於偵查中向檢察官所為之陳述，均係出於自由意志，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5，亦定有明文。查本件前揭所引用之證據，被告、辯護人及公訴檢察官就上開審判外陳述之證據能力，均同意上開證據資料有證據能力，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認上開證據資料有證據能力。
三、原審以被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，固非無見，惟被告於前揭之時地委由不知情滿十八歲之工讀生或臨時工在桃園市沿街派送或投擲信箱；或以隨聯合報、中國時報及自由時報夾報方式，大量散發內載「超級大特權丁○○」、「特權」、「黑官」、「金權」等內容並佐以丁○○背降落傘空降之漫畫之不實文宣攻擊告訴人丁○○，其有意圖使為候選人之告訴人不當選之真正惡意，原判決遽採被告之辯解，而為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無理由，其餘之上訴為無理由，惟原判決既有前揭之可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之手段、動機、目的、品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，競選期間散發不實文宣造成之惡質選風、意圖影響選舉結果，對告訴人之人格等造成損害及犯罪後態度等一切情狀，量處被量處如主文所示之宣告刑，並依法宣告褫奪公權，又被告之犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法予以減刑，並諭知易科罰金之折算標準及褫奪公權。
四、被告經合法傳喚無正當理由於最後審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第2條第1項、第11條第1項前段，第37條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條、第14條判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 97 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。