臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第666號上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案於臺灣台北監獄執行中）選任辯護人 吳鴻奎律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第 852號，中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第 390號、第1258號、第1437號、第6550號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分暨執行刑部分均撤銷。
丙○○未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，減刑為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣肆萬元。罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）壹把及土造子彈叁顆均沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）93年10月上旬某日，明知綽號「小高」之姓名年籍不詳之男子所交付之仿 GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）及土造子彈五顆係具有殺傷力之槍彈，仍收受該改造手槍一把及土造子彈 5顆，寄藏在其台北縣汐止市○○○路○○號 6樓住處內。嗣因丙○○因另案涉嫌違反檢肅流氓條例案件及肅清煙毒條例案件被通緝，於同年11月 2日在台北縣汐止市○○○路○○巷巷口為警緝獲，於依法逮捕丙○○之員警尚未發覺其上開寄藏槍、彈犯罪前，向員警劉家次、陳文德、孫金山等人自首，並帶同員警前往前揭藏放槍、彈之住處廚房天花板起出仿GLOCK廠 27型半自動手槍製造之改造手槍一把、土造子彈五顆（嗣經鑑定時試射二顆，僅剩餘三顆）而報繳之。
二、案經台北縣政府警察局三峽分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（93年11月3日警詢筆錄有無證據能力）
一、按刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立訊（詢）問筆錄之公信力，並擔保訊（詢）問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量，全程同步錄音，則無裁量餘地。
二、本件被告丙○○自原審起，即一再主張伊因另案被通緝，於93年11月 2日傍晚被三峽分局員警緝獲後，即被押至上址住處搜索，並無所獲，旋即被帶往派出所訊問，被告因毒癮發作，於警詢中途，數度要求停止製作筆錄，並經警方同意，以查獲被告持有之海洛因供被告止癮，待被告精神狀態回復後始繼續偵訊，期間中斷數次，此等情節均經全程錄音，清晰而明確，並非原審判決所云，被告不願於夜間接受訊問，而等待至翌日七時，才接受訊問云云。
三、本院為釐清警詢內容，檢視全卷所附錄音帶，並於96年11月21日當庭勘驗，經勘驗偵查卷附之錄音帶，播放結果，係檢察官偵訊被告之錄音帶，並未發現 93年11月3日警詢錄音帶，此有本院96年11月21日勘驗筆錄在卷可稽。嗣經本院分別向台北縣政府警察局三峽分局及臺灣士林地方法院檢察署調取 93年11月3日警詢錄音帶，經台北縣政府警察局三峽分局以96年11月28日北縣警峽刑字第0960035086號函復稱，該捲錄音帶已隨案移送臺灣士林地方法院檢察署收執在案；及臺灣士林地方法院檢察署以96年12月12日士檢清綱94偵390 字第 34779號函復稱，有關丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關錄音帶已於起訴時一併送交臺灣士林地方法院云云各在卷。
四、惟查本件遍查全卷，並未見 93年11月3日警方詢問被告丙○○之錄音帶，已如前述，依首揭法條規定，已無從擔保警方詢問被告丙○○程序上之合法正當及證明筆錄內容與被告之陳述相符。因此，不論被告丙○○主張之情節是否屬實，93年11月3日警詢筆錄已不得採為本案之證據，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告於 93年11月2日因另案流氓及煙毒案件遭通緝為警查獲後，即於偵查中供承自93年10月初起受友人「小高」寄藏槍彈情事（見核退2900卷第 7頁）。參酌本件查獲過程，乃被告經另案通緝，於當日晚間18時許，駕駛車號0000000 號自小客車停放於台北縣汐止市○○○路○○巷巷口，欲返家時，為埋伏之員警當場查獲，發現被告所駕駛之汽車為贓車，為深入調查而進行搜索，有卷附被告簽立之自願受搜索同意書可核，被告更於警方搜索時指出槍、彈藏放位置（見核退2900卷第 7頁），且於警察搜索完畢後，當場在搜索扣押筆錄上結果欄受執行人處簽名並捺印（見峽警字第0930029990號卷第27至29頁）。復有扣案之仿 GLOCK廠27型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）1把及土造子彈5顆及該等槍彈係藏放於廚房天花板上之排油煙鋁管內用報紙包著時之採證照片可憑（見峽警字第0930029990號卷第33至34頁）。而扣案槍彈經送鑑定結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年11月17日刑鑑字第0930220941號槍彈鑑定書在卷可稽（見核退2900卷第12至14頁）。則被告寄藏槍彈之事實，應堪認定。
二、被告雖嗣辯稱槍彈部分乃警察誣陷栽贓，警方以不移送偽造證件、毒品等案件為交換條件，要被告承認槍枝為其所有云云。惟檢察官於 94年9月12日偵查中經隔離訊問三峽分局湖山派出所警員，證人即該派出所主管劉家次結證稱：當時派出所接獲警備隊之支援要求，在現場先對被告車子做清查，始知該車車牌係偽造，遂攔下該車並逮捕被告後，被告帶我們去取槍，先說在家裡，又說在外面，帶我們去其朋友家取槍時，朋友未應門，經電話聯絡，他朋友不敢回來，被告復帶我們去汐止某公園、賣場附近的資源回收場，未查獲槍枝，最後被告才說在家裡，在廚房抽油煙機上面天花板找到，槍枝是用報紙包住塞在抽油煙機管子裏，打開時有槍、幾顆子彈等語（見偵 390卷第123至124頁）；證人即員警孫金山結證稱：當天被告帶我們去公園，又帶我們去他住處，我只記得這二處地點，槍枝在他住處廚房天花板找到等語（見偵390卷第125頁）；證人即員警陳文德結證稱：當天在被告住處樓下查獲後，他有帶我們去公園，之後又回他家裡取槍，在廚房天花板查獲槍枝等語（見偵390卷第125頁）。證人劉家次於本院與被告對質時亦為相同證述（見本院上訴卷第59頁）。則證人等對於被告當日帶同員警先至公園，後才於家中取出槍彈之情，均所陳一致。
三、況警察查得之槍枝，係以報紙包著放在排油煙鋁管內，如係栽贓將槍彈拿到天花板上放著即可，何必如此大費周章？況當時三峽分局湖山派出所警察係應警備隊之要求而臨時支援，到現場才見到被告，其等與被告既無怨無仇，何以會突然想到要栽贓給被告而會事先將槍彈放在警車上？何以事前知悉被告會毒癮發作同意配合栽贓？且當時除湖山派出所警員外尚有警備隊的警力多人在場，在眾目睽睽的場景還敢搬演所謂栽贓取槍的情節？被告所辯疑點甚多且與經驗法則不合，核屬卸責之詞，不可採信。至被告聲請調取搜證錄影帶一節（見本院上訴卷第40頁反面），既經證人劉家次敘明遺失（見本院上訴卷第59頁、原審卷第75至76頁），已無從調閱，不能調查，附此敘明。
四、另證人即 93年11月2日參與查獲本案之台北縣政府警察局三峽分局警備隊長甲○○於 97年1月10日本院審判期日時，亦證稱警方於緝獲被告後，繞了很久，才起獲槍枝等語；證人乙○○於同日審理時，亦證稱93年11月份伊之手機號碼為0000000000，被告被捕時，伊在台中，被告一直打電話給伊，要伊幫忙找槍，被告可能是伊以前有槍砲案件前科，所以會打電話找伊交槍等語。本院稽之偵查卷附電話通聯紀錄93年11月2日下午6時以後，被告業已遭警方逮捕，但仍多次以自己之0000000000號行動電話與證人乙○○之0000000000號電話密集通聯，足證乙○○所言非虛。因此，綜合證人劉家次、孫金山、陳文德、甲○○、乙○○等人供述情節及卷附電話通聯紀錄，足見被告丙○○因另案被緝獲後，確實帶著警方人員到處找槍，並以電話聯絡乙○○，折騰許久，始帶同警方人員返回家中自廚房天花板起出扣案之槍枝、子彈無訛，其所辯各節無非事後卸責之詞，不足採信。
五、綜上所述，本件被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定。
叁、新舊法比較之說明
一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於 94年1月26日修正公布，而於 94年1月28日施行，就未經許可持有具殺傷力之其他可發射金屬或子彈之槍枝之行為，修正施行前之第11條第 4項係規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後（新法）已刪除第 11條之規定，並改於第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣 7,000,000元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，新法所定刑度顯較舊法為重，依刑法第2條第1項後段，自應適用修正前同條例第11條第 4項之規定論處。
至未經許可持有子彈部分並未修正，即不生新、舊法比較適用之問題，自應逕依該條例第12條第4項之規定處斷。
二、被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條（於95年7月1日公布刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算 1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，爰依修正後刑法第42條第 3項規定諭知易服勞役折算之標準，附此敘明。
肆、法律之適用
一、按改造手槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所稱之槍砲。被告未經許可受「小高」之託，將具有殺傷力之槍、彈寄藏於其住處天花板上，核其所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、及同條例第12條第 4項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。被告因寄藏而持有改造手槍及子彈之行為，因寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，自應僅就寄藏之行為為包括之評價，不應另就持有改造手槍及持有子彈予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。被告一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
二、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，為刑法第六十二條前段所明定；而該法條所謂之發覺，固不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但仍須有確切之根據，得對犯人之嫌疑，為合理之懷疑，始足當之，若僅係單純主觀上之懷疑，尚不得謂為已發覺，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段所規定之自首，亦應同此解釋。
查本件被告丙○○前因另案被通緝，員警接獲線報於前揭地點加以緝補，已如前述。至於被告是否持有或藏匿槍枝、子彈，依證人劉家次之證言，伊僅係聽聞其隊長（即警備隊長甲○○）告知，被告身上可能持有槍、彈云云；本院詢之證人甲○○，究竟有何具體情資，足以判定被告持有槍枝、子彈，亦據供稱，係聽聞警備隊同仁所言，至於線索來源如何對同仁說，伊並不清楚云云。由此足見參與緝捕被告丙○○之員警，對於被告丙○○是否確實持有或藏匿槍枝、子彈並無確切之根據，得對於被告之犯罪行為，為合理之懷疑，在此情形下，被告丙○○帶同警方人員至其家中廚房天花板起出扣案槍、彈，並在檢察官偵查中承認犯行，應屬自首，且已向警方報繳槍枝、子彈。至於被告自原審起，翻供改稱槍、彈係遭警方人員栽贓云云，並無碍其成立自首，合予敍明。
伍、撤銷改判之理由原審對於被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠93年11月 3日警方人員詢問被告時，並未以全程錄音擔保其程序之合法正當，及被告之陳述內容與筆錄之記載相符，已如前述，原審竟採用上開警詢筆錄為認定被告犯罪之證據，已有未合。㈡被告於員警發覺其犯罪前，主動帶同員警起出槍、彈而報繳之，並接受裁判，應已符合自首之要件，原判決未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段規定予以減刑，殊非允當。㈢又扣案之子彈五顆，業於鑑定時取用二顆試射，此有卷附鑑定書可稽，射擊後之子彈已失違禁物之性質，原判決竟仍以子彈「伍顆」均為違禁物，而宣告沒收，亦欠妥適。被告上訴否認犯罪雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，於通緝期間又接受友人之託，為其寄藏槍枝、子彈，惟於被緝捕後，尚能主動自首犯行，報繳槍、彈，非無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣捌萬元，又本件被告上開犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減刑2分之 1為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿GLOCK廠 27型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000號、含彈匣）壹把及土造子彈叁顆，為違禁物，均應予沒收。至於鑑定時試射之土造子彈二顆，經射擊後，已喪失違禁物性質，自毋庸宣告沒收，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍礮彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍礮彈藥刀械管制條例第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第 2條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第42條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 吳鴻章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 初玲玲中 華 民 國 97 年 1 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。