臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第888號上 訴 人 甲○○即 被 告 (原名乙○○)
號選任辯護人 扶助律師岳珍律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第一四二五號，中華民國九十五年五月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五三０九號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叁年；扣案之第三級毒品愷他命貳拾肆瓶（驗餘淨重共壹貳點玖捌柒壹公克）及新台幣壹萬捌仟貳佰元均沒收。
事 實
一、甲○○（原名乙○○）明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣、運輸，竟為賺取新台幣（下同）二千元之酬金，幫真實姓名年籍不詳年約十九歲綽號「阿強」男子，運送第三級毒品予其指定之買受人，並代為收取買賣價金。乃於民國九十三年十月九日晚間九時許，即依前開「阿強」之男子之指示，先於同日晚間十時許，至台北縣三重市○○街某處向其取得第三級毒品愷他命廿四瓶（不含包裝瓶，淨重一三．一二四九公克，驗餘淨重共一二．九八七一公克），置於其車號0000000號重型機車之置物箱內，再騎乘前揭機車至台北市○○區○○街○○號地下一樓「Ａ＋舞場」之停車場，於翌（十）日凌晨零時五十分許，先至舞場內覓得綽號「小偉」代收得毒品價款一萬八千二百元現金後，欲折返至停車場拿取毒品途中，遇警上前臨檢，並帶往停車場，在其所騎乘之機車置物箱內搜得上開第三級毒品愷他命廿四瓶後，復在其身上搜得現金一萬八千二百元，致其送交毒品未遂。
二、案經台北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案訊據被告甲○○固自承於於九十三年十月十日凌晨零時五十分許在上開台北市○○區○○街○○號地下一樓「Ａ＋舞場」停車場為警在前揭其所騎乘之機車置物箱內扣得第三級毒品愷他命廿四瓶（驗餘淨重共一二．九八七一公克）及其身上一萬八千二百元現金之事實不諱，惟矢口否認有何販賣或運輸第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱：「扣案之愷他命是其於七月暑假期間購買欲自行施用，因害怕被父親發現，藏放在所騎乘之前揭機車置物箱內；一萬八千二百元現金，則係其父交予購買電腦主機為生日禮物。警方對其搜索既無搜索票，亦不合緊急搜索之要件，其簽署之自願搜索同意書係其受搜索後始簽署，且其當時尚未成年，父親亦不在場，於警詢之自白係受警員丙○○以交保利誘，而同日內勤偵查之自白，則係延續警詢時所受之不當取供而來，其為交保及急於取回遭扣之一萬八千二百元現金，始編造代阿強運送愷他命之謊言，其警詢及偵查內勤之自白均不具任意性而無證據能力，洵無運輸第三級毒品犯行。」云云。先查：
(一)被告於警詢、偵查中自白之証據能力：
１、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。
２、本案被告於警詢之供述，業經証人即警詢筆錄之詢問警員丙○○到庭結証：並無以交保或返還扣案現金為條件利誘被告自白，且原審勘驗被告警詢錄音帶，勘驗內容逐字記載如勘驗筆錄所載（原審卷第四十八～六十三頁），確踐行全程連續錄音，且係一問一答，筆錄之記載並均係被告所言自承之內容，未見有如被告所稱以交保或得取回所扣現金返還為利誘條件情事，又被告係自白該扣案一萬八千二百元係代收之毒品價款，如其自白係為取回所扣現金，則自白為毒品價款反不可能取回；況被告於本案查獲前二月餘（九十三年七月廿日），甫因違反毒品危害防制條例而有製作警詢、偵訊筆錄之經驗，此有被告之刑案資料查註紀錄表及台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第九一二一號聲請簡易判決處刑書（九十四偵一五三０九卷第二、五頁）各一件在卷可按，豈有不知持有毒品與販賣、運輸毒品刑罰輕重差異甚多，卻僅為交保或現金一萬八千二百元而編造代阿強運送愷他命之謊言，其所辯顯與常情有違，殊不足採。
此外，復查無其他證據證明證人丙○○曾以交保或返還扣案現金為條件利誘被告自白，應認被告此部分之辯解不足採信，其警詢之自白係出於任意性而有證據能力。
３、另被告經迄移送台灣台北地方法院檢察署，內勤檢察官於同日上午十時五十四分許訊問被告，檢察官態度平和，於訊問前明白告知被告所涉罪名係販賣、持有、施用毒品，並告知被告法定權利後，被告仍自白本案係為賺錢，幫年約十九歲之「阿強」送貨予舞廳之「小偉」，從中賺取二千元跑路費，檢察官並當庭告知被告已涉販賣，罪很重，嗣並詢問其七月被查獲事，被告甚且尚向檢察官坦言那次亦是幫阿強送貨，但認遭陷害（未候得取貨的人，即為警查獲），嗣僅遭起訴持有等情，復均未提及遭警方利誘等情，此亦有內勤檢察官庭訊光碟片之勘驗筆錄一件（九十三偵一八二一三卷第四七～五二頁）附卷可憑，是其於同日內勤偵查中之自白，均與警訊自白內容相同，亦未見有何不具任意性之違法情事，乃被告於內勤偵查中之自白亦係出於任意性而有證據能力。
(二)搜索扣得第三級毒品及現金之証據能力：
１、按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之証據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該等証據對於抑制違法蒐証之效果，與如依法定程序有無發現該等証據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之証據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有証據能力；苟該違背法院程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其証據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具証據能力，此觀之刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定自明。
２、本件現場查獲員警丙○○於原審証陳：係因之前在該舞廳查獲數件毒品交易案，均係至停車場取毒品，而對被告臨檢，至於有何嫌疑行為而對被告臨檢則無印象，未目賭被告有與人交易或其他有同行之印象，於查獲毒品後亦未等候買主出現或至舞廳查証買受人，係於回派出所做筆錄時被告供承，方認其有運送、販賣毒品（原審卷第七十七～八０頁審判筆錄）等情，參以，員警亦自承於現場並未攜帶印泥，然被告之自願同意搜索書上，除經被告簽名外，並以印泥捺指印，足認員警對被告之臨檢、搜索，於法有違，被告所辯尚屬可採。
３、惟查，本案亦經查獲員警丙○○於原審証稱：因前於該舞場查十餘次，且好幾件均係在舞場交易付完錢，再到停車場拿毒品，並有買家因此付錢拿不到毒品受騙案例等情（原審卷第七十七頁筆錄），是員警再至前開舞場俟機查緝，其主觀意圖係為防堵毒品，非故為侵害人權，另本案又係於深夜對進出該經常販毒舞場者，以被告機車鑰匙開啟置物箱搜查，其手段尚稱平和，對人權侵害非大，且查獲毒品，可有效制止毒源擴散，合乎現實之需要並可保社會治安及民眾健康，是衡量本案被告人權保障及公共利益之輕重，認其有証據能力。
二、如前所述，被告業於警詢及偵查中自白本案係幫該年籍姓名不詳年約十九歲綽號「阿強」之男子，以二千元之代價，運送第三級愷他命至台北市○○街○○號地下一樓「Ａ＋舞場」舞廳，交予「阿強」洽妥購買之買主「小偉」，並代收取買賣價款，而其於向買主「小偉」代收取毒品價款一萬八千二百元後，欲至停車場其停放機車處取毒品交付之際，為警查獲，並在前揭其所騎乘之機車置物箱內扣得第三級毒品愷他命廿四瓶（不含包裝瓶，驗餘淨重共一二．九八七一公克），及在其身上扣得前開方取得之一萬八千二百元，核與現場查獲員警丙○○証述查獲扣案經過相符。又雖本案未查獲該綽號「阿強」或「小偉」者，然被告於警詢對「阿強」年約十九歲、身高168、體型微胖、小平頭；另「小偉」是舞場內招呼客人之員工，約廿三歲、身高173、體型微廋、金色長等，均能毫不猶豫具體描述，顯見均確有其人，自不得以警方未確實接續追緝，即認均屬虛構。且前開扣案廿四瓶粉末經送鑑定結果確含第三級毒品愷他命成份，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月二十九日（九三）安鑑字第００四六六號鑑驗通知書一件在卷可憑（九十三偵一八二一三卷第六二頁），足徵被告於警詢及偵查中之自白，核與事實相符，至被告於第二次偵訊及審理時翻異前詞，如前所述，既與事實不符，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。是本案事証，已臻明確，被告雖僅係為幫助「阿強」運送毒品及代收款項，而無共同販賣圖利意圖或為何買賣交易接洽事宜，其送交之毒品雖尚未交付，然已先行收取販售毒品價款，業已參與販賣毒品收款之構成要件行為，仍符販賣罪之構成要件，而與該年籍姓名不詳綽號「阿強」之十九歲男子，為販賣愷他命犯行之共犯，洵堪認定。
三、另被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為之法律」。而與本案相關之修正：
㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪」，經修
正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍，然對本案被告有分擔實行犯行，比較新舊法之規定，行為後之新法並無較有利於被告。
㈡修正前刑法第三十三條第一項第五款規定：「罰金：一元
以上。」，修正後同條款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。
㈢刑法未遂犯之規定，原第二十五條亦對應正犯之實施修正
為實行而為修正，另第二十六條前段未遂減刑之規定，則移列二十五條第二項，是比較新舊法之規定，行為後之新法亦未較有利於被告。
㈣刑法第六十七條、第六十八條原規定有關有期徒刑及罰金
刑加減，由原來規定之有期徒刑加減其最高度及最低度；罰金僅加減其最高度刑，修正為有期徒刑及罰金，其最高度刑及最低度刑同加減之，是就罰金減輕其刑者，以修正後較有利於被告。
㈤本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂
犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議結論參照），是本件上述有關共犯、罰金及法定加減刑綜合比較結果，自均應適用新法較有利於被告。
四、按愷他命為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品，被告雖係基於為幫該年籍姓名不詳綽號「阿強」之十九歲男子運送毒品、收取價款，而無共同販賣之意，然其所為，因已該當於販賣毒品之構成要件行為，惟其尚未及交付毒品，即為警查獲，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人起訴被告於起訴書認係犯毒品危害防制條例第四條第三項之運輸毒品罪，然於起訴犯罪事實及原審論告，則均論述係同條項販賣罪，顯見起訴書所載之運輸毒品罪係誤繕，先此敘明。又被告主觀上雖係基於幫助運送毒品、收取價款，而無共同販賣之意，然其實行行為，如前所述，業已該當於販賣毒品之構成要件行為，是與「阿強」仍應論以共犯。而被告犯行既僅止於未遂（本院八十四年度法律座談會第廿一號暨最高法院九十三年度台上字第五三０二號判決參照），即應依修正後刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查㈠被告並非連續販賣第三級毒品，詳如後述，原審認被告係連續犯，自有不當。㈡又本案被告尚未交付毒品，犯行應僅止於未遂，原審認係既遂，亦明未當。㈢另持有第三級毒品，不構成犯罪，原審認被告持有第三級毒品之低度行為為販賣第三級毒品之高度犯行所吸收，不另論罪，亦有不當。㈣對第三級毒品之沒收，應回歸依刑法第三十八條違禁物沒收，詳如後述，原審依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，亦有未洽。被告此部分上訴否認犯罪，雖無理由，其餘部分為有理由，惟原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕、僅為代送毒品及收取價金、以謀取每次二千元之利得，情節尚輕，惟愷他命對於國人健康及社會治安戕害甚鉅，其犯罪先自白復否認犯行之態度，又毒品尚未交付，即遭查獲，尚未擴散毒源等情，及其智識、品行等一切情狀，乃量處如
主文第二項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之第三級毒品愷他命廿四瓶（驗餘淨重共一二．九八七一公克）及現金一萬八千二百元，為共犯即該年籍姓名不詳綽號「阿強」男子所有及販賣所得，其中第三級毒品愷他命係屬管制藥品，故於毒品危害防制條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年台上字第七二七號判決參照）；另現金一萬八千二百元，則係共犯因犯罪所得之物，併應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。
六、公訴意旨另以：被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿強」之男子共同基於意圖營利販賣第三級毒品之概括犯意，自民國九十三年七月間某日起，連續受「阿強」之委託，以每次二千元之代價，運輸數量不詳之愷他命至「阿強」指定之舞廳，販賣交付毒品予「阿強」指定之人施用，再將收取之販毒款項交予「阿強」。因認被告甲○○所為，係連續犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云，並以甲○○於警詢、偵查中之自白為其所憑之證據。按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查：被告雖於警詢及內勤偵查中供稱：其自九十三年七月間暑假起，連續四次受該年籍姓名均不詳綽號「阿強」之男子之指示，以每次二千元之代價，運送數量不詳之第三級愷他命至該年籍姓名均不詳綽號「阿強」之男子指定之台北市○○街○○號地下一樓「Ａ＋舞場」等舞廳，交付予事先已與該年籍姓名均不詳綽號「阿強」之男子洽妥購買毒品事宜之買主，再將向買主收取之販賣毒品所得款項交付該年籍姓名均不詳綽號「阿強」之男子云云，惟查無被告連續四次販賣第三級毒品愷他命之買主、數量、價格及確實之時間，核其上開自白與事實不符，此外查無積極證據足證被告有公訴人所指上開犯行，此部分，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，是不另為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 九十七 年 八 月 七 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍法 官 陳玉雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳思云中 華 民 國 97 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。