臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第100號上 訴 人即 被 告 甲○○
(即柯文華)選任辯護人 劉興業 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第694號，中華民國93年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第16100號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑壹年陸月。偽造之何金釵印章壹枚、ＤＤ—０六三號及ＳＳ—０九九號大客車之附條件買賣契書貳件上，立約人欄上偽造之「何金釵」印文貳枚、連帶保證人欄上偽造之「何金釵」署押貳枚及「何金釵」印文貳枚均沒收。
事 實
一、甲○○（原名柯文華）曾有偽造文書、贓物、業務過失傷害、妨害公務等前科，其於81年間所犯之偽造文書案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於84年8月28日執行完畢，仍不知悔改。又甲○○原係文華交通有限公司（該公司即以甲○○之原來名字「文華」為公司之名稱，以下簡稱文華公司）負責人，因故將該公司負責人名義變更登記為莊謙恭（莊謙恭對後述之犯罪情節因不知情，經檢察官為不起訴處分確定），惟莊謙恭僅為文華公司之名義負責人，甲○○始為文華公司之實際負責人，甲○○於87年4月初，與日盛租賃股份有限公司（下稱日盛公司）接洽，擬以文華公司所有車牌號碼分別為DD-063號及SS-099號之西元1987年份國瑞牌大客車為擔保，向日盛公司辦理融資（形式上簽訂附條件買賣契約書，由文華公司以分期付款方式向日盛公司購買該二部車），為配合日盛公司要求除以該二部大客車為擔保外，另須以二位以上之自然人為連帶保證人之條件，甲○○竟與自稱「何金釵」之真實姓名年籍不詳成年女子基於共同之犯意聯絡，於87年4月初某日，先盜刻何金釵之印章一枚，再貼上該假冒「何金釵」者之相片於甲○○原合法持有之何金釵身分證影本上（何金釵之夫唐昭雲曾交付何金釵之身分證影本予甲○○使用，詳如後述），變造何金釵之身分證影本，87年4月22日，日盛公司職員丙○○就附條件買賣契約之連帶保證人辦理對保並與文華公司簽訂附條件買賣契約時，由甲○○陪同該自稱「何金釵」之女子冒稱為何金釵，持前述變造之何金釵國民身分證影本交與日盛公司職員丙○○核對而行使之，次由該假冒「何金釵」之女子接續於DD-063號、SS-099號大客車之附條件買賣契約書立約人欄及連帶保證人欄，蓋章並簽名，偽造「何金釵」署押及印文（每件契約書上偽造何金釵之印文各二枚、署押各壹枚），表示由何金釵擔任本件融資附條件買賣契約書連帶保證人之意（該附條件買賣契約書另有莊謙恭及游聲城為連帶保證人，係屬真正），偽造完成後，連同變造之何金釵身分證影本持交日盛公司以行使之，足生損害於何金釵及日盛公司，日盛公司於87年4月30日匯款100萬元至文華公司設於上海商業儲蓄銀行南京東路分行帳號第00000000000000號帳戶，日盛公司並與文華公司就前述二部大客車向台北市監理處辦理動產擔保交易登記，嗣文華公司自第三期起未清償分期款，且該二部大客車亦去向不明，日盛公司因而無從行使動產擔保交易登記債權人之權利，乃聲請對連帶保證人何金釵所有之土地查封，經何金釵聲明異議，日盛公司始發現擔任連帶保證人之「何金釵」非何金釵本人，而察覺上情。
二、案經日盛公司告訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件證人唐昭雲、丙○○於警詢時所為之陳述，固為被告以外之人在審判外之陳述，均屬傳聞證據，然經原審於調查證據時提示予被告，被告及辯護人俱未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應視為當事人同意於審判程序作為證據，且審酌該證據作成之情況認為適當，爰作為本件認定事實之證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，我國乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。職是，檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人何金釵、丙○○、莊謙恭、唐昭雲、游聲城於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官告以具結之意義及偽證之處罰後，朗讀結文及簽名具結，且筆錄內容亦經其核閱無訛後簽名，有偵查筆錄及證人結文在卷可參，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，顯見其所為之陳述係出於自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性，足資擔保應無設詞誣陷被告之疑，此部分亦未經檢察官、被告就其證據能力表示異議，復未據被告就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況詳加釋明，且被告及辯護人於本院行準備程序時亦表示無意見(見本院卷第27頁反面)，依前揭規定，即應認其於偵查中具結所為之證述，有證據能力。另證人乙○○於受檢察官訊問時，並無刑事訴訟法第186條第1項所列2款不得令具結之情形，惟檢察官竟未命其具結，復經被告之選任辯護人於本院訊問時明確表示此部分之證據，應無證據能力（見本院卷第27頁反面），而表示不同意證人乙○○於偵查中之證言作為本案證據，是此部分偵查之證言，依現行刑事訴訟法第158條之3規定尚無證據能力，核先敘明。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○固坦承有以車號00-000號及SS-099大客車向日盛公司洽詢辦理融資，惟矢口否認有公訴人所指犯行，辯稱：係文華公司需資金周轉，負責人莊謙恭委請伊向日盛公司詢問可否以車號00-000號及SS-099大客車辦理融資，伊是負責聯絡及將何金釵之夫唐昭雲交付之何金釵身分證影本及游聲城身分證影本送件與日盛公司，何金釵擔任保證人有經其夫唐昭雲同意，惟經伊與日盛公司聯繫，日盛公司表示擔保不足而拒絕，伊向莊謙恭報告此事後，即未再參與本件融資之事，本件簽約時伊並不在場，融資款項伊亦未支用，對於本件融資之事並不知情云云。是本件應予審酌者厥為何金釵究竟有無同意擔任本件融資案之保證人，融資簽約時被告究有無在場及被告有無帶同自稱何金釵者前來對保？
二、經查：
(一)上開犯罪事實，業據告訴人代理人陳世杰、羅秀環於偵查中指訴綦詳（見偵字第10590號卷第14頁、第48頁、49頁、調偵字第672號卷第13頁、偵緝字第1136號卷第26頁、第27頁、偵緝字第328號卷第11頁、偵緝字第229號卷第21頁），並有日盛公司87年4月30日匯款100萬元至文華公司設於上海商業儲蓄銀行南京東路分行帳號第00000000000000號帳戶之華南商業銀行匯款回條聯（見發查字第786號卷第55頁）及變造之何金釵身分證影本、附條件買賣契約書、臺北市監理處公告及動產擔保交易登記證明書、臺北市監理處簡覆表、汽（機）車過戶登記書、汽車新領牌照登記書（見度偵字第10590號卷第4至7、51至55頁）、分期票據明細表、支票暨退票理由單、日盛公司辦理本件融資之分期付款明細表、客戶徵信報告表、分期付款銷貨管制表等件附卷可據（見發查字第786號卷第26至30、48至54頁）。
(二)證人即負責辦理本件對保之日盛公司職員丙○○於警訊時證稱：柯文華是87年4月間向日盛公司辦理借貸手續，當時案子是我承辦才認識他，柯文華於87年4月28日持車號00-000號及SS-099營業大客車資料向公司借得100萬元，當時柯文華以其公司需要周轉金為由借款，並經負責人莊謙恭認同，且當時柯文華是持變造之何金釵身分證，並找人偽簽，致日盛公司無法向何金釵求償等語（見發查字第786號卷第7頁）；於偵查中證稱：(一)87.4.15 日柯文華以電話向我們接洽遊覽車要分期貸款一百萬元，之後傳真莊謙恭之身分證影本及游聲城的身分證影本及土地權狀及「文華」之營業利事業登記證，及打算分期付款之支票帳號給我們。(二)因查出「游」之房子被假扣押，請他們再提一位保證人，他們才請何金釵以土地權狀、身分證影本給我們作保證人。另有該二輛車原始證件及牌照申請書給我們審核。(三)87.4.18 日審核通過，87.4.21日對保，對保日只「游」「莊」來，87.4.22日再加入「何金釵」對保。(四)87.4.25 日簽附條件買賣契約書，非87.5.5日，簽約章是他們自己蓋「莊」「游」的章，及「何」的章並簽名。(五)但「何」當日持身分證影本來，嗣後才發現「何金釵」非真正本人，．．．等語 (見偵字第10590號卷第48至49頁)；嗣於原審證稱：本件貸款案，柯文華最先與伊聯絡，之前伊去文華公司拿資料一次，對保二次，催收去過好多次，有關身分證、權狀、營利事業登記證、二部車號資料都是柯文華提供審查，知道文華公司負責人為莊謙恭，但都是與柯文華聯繫，簽約時柯文華有在場，簽約與對保並非同一日，對保亦是分次對保等語 (見原審卷第130至138頁)；於本院前審證稱：對保的日期有二次，但都是我在對保日期上只有填87年4月28日，那是因為我完成以後才寫上這個日期，二次對保甲○○都有在場，偵查中所說87年4月21日對保及22日對保，因每個業務員手上都有十幾個案件，對完保回來後再送給公司，可能這樣才會對保日期寫同一天，可能是這樣對保日期才會寫錯等語 (見本院上訴卷第59至60頁)；於本院更審中證稱：當初是由柯文華接洽貸款，從索取資料到催收都是他在聯絡，包括辦理貸款在內，簽約 (按應指對保)有分二次，第一次因為條件不符，所以再加強保證，有增加一個保人，時間有點久，在對保契約書上都有對保的順序，分二次簽，有簽名的都有在場，柯文華有在場，他沒有在契約上簽名，因為他不是掛名的負責人，莊謙恭有到場，當天有自稱何金釵的人到場，因為他拿的是身分證影本，我有要求他拿正本，他說以後再補，但是後來沒有拿來補，(問：何金釵是何人帶去？)我到文華公司的時候，柯文華、莊謙恭、何金釵都已經在場，柯文華否認簽約時在場是不實在，嗣後跳票，伊有找柯文華，他只說沒有錢，並未否認有參與本件貸款案等語 (見本院更審卷
96.3.21 審判筆錄)，是綜觀證人丙○○以上之證言，本件貸款案均係由被告與丙○○接洽並提供相關保證人莊謙恭、游聲城、何金釵之身分證影本、土地權狀、文華公司營利事業登記證及車輛資料供日盛公司審核，原先係以莊謙恭、游聲城為保證人，因游聲城所提供審核之不動產已有假扣押存在，乃再提供何金釵之身分證影本增加為保證人以供審核，嗣於87.4.18日審查通過即辦理對保，且對保係分二次完成，87.4.21日應係由莊謙恭、游聲城辦理對保，87.4.22日則由何金釵辦理對保，此由附條件買賣契約書中對保欄對保人之排列順序可明 (見偵字第10590號卷第5頁)，而對保時，證人丙○○均堅稱被告均有在場。可見被告係先以莊謙恭、游聲城為保證人供日盛公司審核，然因游聲城所提供審核之不動產已有假扣押存在，被告乃應日盛公司要求增加保證人而再提供何金釵之身分證影本供審核，被告亦不諱言有提供何金釵之身分證影本供日盛公司審核，被告交付何金釵之身分證影本予日盛公司自係在交付莊謙恭、游聲城身分證等資料之後，顯見被告應係持續與日盛公司接洽本件貸款案，而非僅送交資料而已，而當被告增加何金釵為保證人供審核後，日盛公司不久即通過本件融資貸款案，並進行簽約及對保程序，並無因擔保不足而拒絕貸款情事，被告辯稱伊僅與日盛公司聯繫辦理融資，並將資料交予日盛公司，嗣因日盛公司表示擔保不足而予拒絕，伊向文華公司負責人莊謙恭報告此事後，即未再參與，本件簽約時伊不在場云云，顯與事實不符，尚難憑採。
(三)被告於原審及本院審理時均不諱言有與丙○○接洽貸款事及送何金釵之身分證影本給日盛公司等情，至被告辯稱：何金釵之身分證影本是其夫唐昭雲所交付，當時文華公司業務有需要做基隆市發展協會才會有何金釵的資料（即何金釵之身分證影本），本件伊交付予日盛公司之何金釵身分證影本係屬真正，且由何金釵擔任保證人有經唐昭雲同意云云（見原審卷第120頁，本院上訴卷93年5月18日審判筆錄4至5頁），惟證人唐昭雲於警詢中證稱：我曾於86年間將我妻子何金釵身分證影本交給柯文華作為成立基隆市都市發展協會之後援會使用，但與本件檢察官附件上之何金釵身分證影本之照片不符。向日盛公司借款這整件事我與我妻子何金釵均不知道（見發查字第786號卷第9頁）；證人何金釵於偵查亦證稱：
我沒有在系爭汽車買賣契約上保證、簽字、蓋章。我沒有見過此契約及印章，我先生（唐昭雲）開大遊覽車靠行在柯文華、莊謙恭的公司，至於他二人在公司任何職我不知道（見偵緝字第229號偵卷第39頁），可見唐昭雲交付予被告之何金釵身分證影本應係真正，且非供本件貸款之用，唐昭雲、何金釵亦未向被告表示同意由何金釵擔任本件貸款案之保證人，被告亦迄未提出積極證據以資證明唐昭雲或何金釵確有同意由何金釵擔任本件貸款案之保證人。而被告應係在未徵得何金釵同意下，為應日盛公司要求增加保證人，乃擅自以何金釵為保證人並提供其身分證影本以供審核，惟因日盛公司通過貸款案，被告為應付將來對保之需乃變造何金釵身分證影本以供日盛公司查驗，並找來冒名「何金釵」之人持該變造之何金釵身分證影本參與對保手續，因此，該附條件買賣契約書上之何金釵之印文及署押自均屬偽造。又何金釵之印文既屬偽造，則蓋該印文之印章亦屬盜刻無訛。被告所辯由何金釵擔任保證人有經唐昭雲同意云云，應係卸責之詞，殊不足採。
(四)另被告辯稱伊並無參與訂約，簽約及對保時伊均不在場云云。然查，被告於偵查中業已自承：是我出面以公司名義訂約，我是文華公司股東等語（見偵字第10590號卷第31頁），核與證人莊謙恭於偵查中陳稱：87年我在醫院，公司業務由柯文華處理，本件是柯文華去訂約的，我不清楚，我只是對保而已，DD-063號及SS-099是我公司所有或他人靠行我不清楚，要問柯文華，因公司業務由他操作。85年起我擔任文華公司負責人，只是掛名，實際負責人為柯文華。訂約時有柯文華、我及日盛公司的人在場（見偵緝字第934號偵卷第15頁、第16頁）；我是文華公司名義負責人，是因為我與柯文華是同鄉幫助他的，我自己有工作，我因有作保才願意出面賠償等語相符（見調偵字第672號偵卷第13頁、第14頁）。
又如前所述，證人丙○○亦均證稱簽約及對保時被告均有在場等語，參以證人游聲城證稱，莊謙恭與甲○○二人，伊只認識甲○○，伊係因甲○○才擔任本件貸款之保證人等情，而本件大客車公司為文華公司，與被告原來之名字相同，被告亦自承原係文華公司登記之負責人，後來變更負責人名義為莊謙恭（見本院上訴卷審判筆錄第7頁），顯見本件融資事宜均係被告主導並偕同該名自稱「何金釵」女子向日盛公司接洽辦理，被告嗣後翻異前詞，辯稱：本件融資事宜伊並不知情，均係莊謙恭辦理，伊未於對保時在場云云，顯屬卸責之詞，難以採信。至證人游聲城於原審證稱：伊有簽保證契約及對保，對保時只有伊、莊謙恭、日盛公司的人三個人，柯文華不在場云云 (見原審卷第123、124頁)，已與證人丙○○所證不合，惟查，本件貸款案係分二次不同日期辦理對保，已如前述，何金釵部分係在游聲城與莊謙恭對保之後，姑不論游聲城與莊謙恭對保時被告有無在場，然因何金釵之身分證影本資料係由被告提供予日盛公司審核，對保時，該自稱「何金釵」之人自應由被告帶同或通知前來對保，否則日盛公司承辦人員即會找真正之何金釵辦理對保，屆時恐有被查覺之虞，而況，證人丙○○堅稱對保時被告有在場，且在其到達文華公司之前，被告與該自稱「何金釵」之人均已在場，苟自稱「何金釵」之人非由被告帶同到場，丙○○將如何辨識何人即為被告所提供之保證人？是被告辯稱對保時不在場云云，殊不足取。
(五)被告聲請訊問證人郭秀真、丁○○，欲釐清莊謙恭於87年間有無住院，是否文華公司負責人，有無在文華公司上班等情。而證人丁○○於本院前審到庭結證稱：被告經伊介紹認識莊謙恭，一個禮拜去文華公司二、三次，去的時候莊謙恭都在文華公司，他都有在處理事情，莊謙恭講過要貸款，但詳細情況伊不清楚（見本院上訴卷93年5月18日審判筆錄12至13頁）。惟於檢察官詰問時，證人丁○○就莊謙恭於文華公司處理事務之內容及有無見到莊謙恭處理貸款一事，證人丁○○均答稱並沒有看到（見本院上訴卷93年5月18日審判筆錄14頁）。於本院更審中復證稱：當初是由莊謙恭提出向日盛公司貸款，伊不知莊謙恭為何擔任文華公司負責人，莊謙恭任文華公司負責人期間有到公司上班，莊謙恭有真正管理公司的業務，但不知處理那些業務，柯文華因其父生病，後來大部分業務都是莊謙恭處理，本件貸款案伊推測應該莊謙恭有去辦，因伊不在場，所以確切情況伊不清楚等語 (見本院更審卷96.3.21審判筆錄第3、4頁)。是據證人丁○○上開證言，尚不能證明本件貸款案確係由莊謙恭所主導及辦理後續之簽約與對保事項而與被告甲○○無涉，而莊謙恭確為文華公司登記負責人並擔任本件融資案之連帶保證人，但本件融資案係由被告主導並偕同該名自稱「何金釵」女子向日盛公司接洽辦理等情，復經證人丙○○證述明確如前，則縱令莊謙恭87年間並無住院，確有在文華公司上班，亦無解被告本件犯行之成立。
(六)至於證人丙○○於偵訊時雖稱，係於87年4月21及22日對保（見偵字第10590號卷第48頁反面），此與附條件買賣契約書上所載對保日期87年4月28日不同（見偵字第10590號卷第5頁）。但證人丙○○於本院前審審理時已供稱，每個業務員手上都有10幾個案件，對完保回來後再送給公司，可能這樣才會對保日期寫同一天，可能是這樣對保日期才會寫錯。又丙○○於偵訊時供稱，簽訂附條件買賣契約之日期，是87年4月25日（見偵字第10590號卷第48頁反面），足認被告陪同假冒何金釵者之對保日期係在87年4月22日。而證人丙○○於對保時自承有核對「何金釵」之身分證，丙○○未能察覺該人係假冒者，亦堪認定該名假冒何金釵女子之年齡應與何金釵相當，而何金釵係00年0月00日生（見偵字第10590號卷第55頁之身分證影本），足認該假冒何金釵之人為成年人。
(七)綜上所述，被告夥同冒稱「何金釵」之人偽造何金釵名義之保證契約向日盛公司辦理融資，使何金釵遭日盛公司請求履行連帶保證責任，日盛公司債權無法收回，被告前述偽造文書之行為足生損害於於日盛公司及何金釵，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正，於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，並於95年7月1日施行。新刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定旨在規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2第1項規定之「從舊從輕原則」為比較。修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於新刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。而修正後刑法第2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨參照）。是被告行為後，下列法律業經修正，茲比較如下：
(一)修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」依上開條文之立法說明，乃在於修正共同正犯之參與類型，以「實行」概念下之共同參與行為始足當之，且無礙於共謀共同正犯之成立。是修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，則修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告等既係直接從事構成犯罪事實之行為，就本件被告等成立共同正犯參與樣態而言，適用新舊刑法結果並無二致，且整體比較結果，依新刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為時之舊刑法。
(二)修正後刑法刪除第55條後段牽連犯之規定，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律已有變更，是於新法施行後，被告甲○○就犯罪事實中所為上開行使偽造文書、行使變造特種文書之行為，即應分論併罰，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，仍應依牽連犯論處。
(三)被告甲○○行為時，刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而被告甲○○行為後，刑法第47條第1項修正為：
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，查本件被告甲○○所為之犯行，係屬故意犯罪，故比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
四、按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（參照最高法院73年台上字第3885號判例）。核被告所為，係犯刑法第216條、第212條、第210條之變造特種文書、偽造私文書並持以行使之罪。被告與該名自稱「何金釵」之女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盜刻「何金釵」印章、偽造其署押及印文，用以偽造私文書，其盜刻印章、偽造署押及印文之行為為偽造私文書之階段行為；變造特種文書、偽造私文書後持以行使，其變造特種文書、偽造私文書之低度行為，為行使變造特種文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪，行使變造特種文書罪及行使偽造私文書罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告先後於DD-063號、SS-099號大客車之附條件買賣契約上連帶保證人欄偽造「何金釵」署押、印文以偽造何金釵名義之保證契約，形式上雖分屬二紙私文書，然實質上皆係用以表明何金釵擔任本件融資案連帶保證人之意，應屬同一偽造文書犯意下之接續行為，僅侵害一法益，只論以一罪。公訴意旨雖認游聲城亦為共犯，然本件附條件買賣契約連帶保證人欄「游聲城」簽名，應係游聲城本人所簽（詳見後述），則上開犯行應僅被告與該自稱「何金釵」女子共同為之，公訴人認本件另有自稱「游聲城」之不詳姓名年籍男子為共犯，尚有誤解，附此敘明。被告前因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑7月確定，於84年8月28日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可據，其前受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
五、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)民國92年1月14日修正通過，同年2月6日公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。本件原審係於93年2月5日下午3時審理，有該審判筆錄在卷可稽，自應適用上開規定，始為適法。但原判決引據證人何金釵、丙○○、莊謙恭及乙○○於偵查中之證述，資為論處被告本件犯行之依據，卻未說明該等證人於審判外之陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由，於法自有未合。(二)被告盜刻何金釵印章、變造何金釵身分證影本及如何認定該假冒何金釵之人係屬成年人部分，原審皆未論及，且未對盜刻之何金釵印章宣告沒收。(三)被告除在連帶保證人欄偽造何金釵之印文及署押外，尚在立約人欄偽造何金釵之印文，原審亦未予敘明。
(四)被告偽造文書如何足生損害於何金釵及日盛公司，原審未於事實欄記載，理由欄對此亦均未提及。(五)被告應不成立詐欺罪（詳如後述），原審認被告涉有詐欺犯行，均有未當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪後猶飾詞否認犯行，犯罪後態度不佳，所生危害非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度等其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又偽造之「何金釵」印章雖未扣案，但不能證明已滅失，DD-063號、SS-099號大客車之附條件買賣契約書二件，其上之連帶保證人欄偽造「何金釵」署押各一枚及印文各一枚，立約人欄偽造之「何金釵」印文各一枚，均應依刑法第219條規定沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與自稱「游聲城」之不詳成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於87年4月間，先由甲○○與日盛公司接洽前開融資事宜，並由該自稱「游聲城」之人於87年4月21日與日盛公司就附條件買賣契約對保，並在附條件買賣契約書之保證人欄偽造「游聲城」署名及印文，表示由游聲城擔任該附條件買賣契約連帶保證人之意，偽造完成後，持交日盛公司以行使之，足以生損害於游聲城及日盛公司。又被告甲○○及該自稱「游聲城」、「何金釵」之人並與日盛公司就該附條件買賣契約約定，以上開大客車作為擔保，及莊謙恭、何金釵、游聲城均擔任連帶保證人，由日盛公司實貸文華公司100萬元，分12期按月清償9萬7千元，使日盛公司誤信游聲城、何金釵確有意擔任前開契約之連帶保證人而陷於錯誤，於87年4月30日匯款100萬元至文華公司設於上海商業儲蓄銀行南京東路分行帳號第00000000000000號帳戶，因此詐得100萬元，因認被告甲○○與該自稱「游聲城」之人共同涉犯行使偽造私文書及詐欺取財罪嫌；被告甲○○與該自稱「何金釵」之人共同涉犯詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院52年度臺上字第5300號判例、90年度臺上字第6078號判決參看）。
三、公訴人認卷內附條件買賣契約書連帶保證人欄「游聲城」簽名為虛偽等情，係以告訴人之指訴及證人游聲城警詢及偵查中之證言，為其論據。然查，證人游聲城雖於偵查中證稱：卷附附條件買賣契約書並非我親自簽名蓋章，並不知道該契約之緣由，莊謙恭與柯文華二人我只認識柯文華，我不認識何金釵（見偵緝字第229號偵卷第32頁）；於警詢中證稱：
我沒有以保證人身分在附條件買賣契約上簽名，我不知道這件事。柯文華有我的身分證件是因為我請柯文華幫我代辦信用卡申請手續所以將身分證及印章交給柯文華，之後未辦成所以身分證在柯文華手裡。柯文華也沒有告訴我這件事云云（見發查字第786號偵卷第10頁）。然查，證人游聲城於原審審理時翻異前詞，改稱：該簽名蓋章確實係我所為，是文華公司有二部車要向日盛公司借款，好像是100萬元左右，保證契約是在莊先生（莊謙恭）公司臺北市○○路○號6樓之
8 簽的等語（見原審卷第122、124頁）。經比對卷附附條件買賣契約書連帶保證人欄「游聲城」簽名（見偵字第10590號偵卷第5頁、第7頁），與證人游聲城於偵查中及原審審理時之簽名（見偵緝字第229號偵卷第34頁筆錄紙、第36頁、第143頁證人結文），其運筆、轉折、勾勒，兩者極為相似，則證人游聲城於原審所為之上開證述已屬可信。且證人游聲城於原審證稱：警詢及偵查中之所以否認簽名真正，是因為怕承擔保證債務等語（見原審卷第26頁），亦符常情，則證人游聲城於警詢及偵查中上開證述是否可信，並非無疑。況證人游聲城於警詢中上開陳述既無刑事訴訟法第159條之3所定得為證據之情形，而其偵查中上開證述亦與事實不符而非可採（參刑事訴訟法第159條之1第2項規定）均不得採為證據。是告訴人之指訴既存有瑕疵，證人游聲城警詢及偵查中之證言亦無從遽予採信，則卷附附條件買賣契約書連帶保證人欄「游聲城」之簽名，即無從證明係屬虛偽。
四、公訴人認被告與自稱「何金釵」之女子共同涉犯詐欺犯行，係以被告以「何金釵」作為貸款之連帶保證人，使日盛公司誤認何金釵確實有亦對借貸契約為保證而陷於錯誤，進而於87年4月30日匯款100萬元至文華公司帳戶，因此詐得100萬元，並以告訴人之指訴、證人何金釵警詢中之證言及莊謙恭簽發用以支付分期款之支票經提示均遭退票等，為其論據。查有關日盛公司於審核本件融資貸款時所需進行之程序，證人丙○○於原審審理時證稱：「（問被告當時如何向你提貸款的事情？）他（指被告）說二部車借100萬元，我說需要房保還有分期票支付。（問：你當時有沒有接受被告交給你證件審查？）身分證、權狀、營利事業登記證、二部車車號」、「（問你們核貸程序第一次是否很快通過？）我們需要調銀行相關保證資料、監理所資料、地政謄本」（見原審卷第132頁）。告訴代理人王慰羽於本院前審審理時陳稱本件貸款除車子作擔保之外，另外還要有二個以上的人當保證人，因為車子流動，可能會遺失，所以必須要有人做保，來加強保證（見本院上訴卷93年5月18日審判筆錄12頁）。惟查，日盛公司於收受上開被告送交文件後，於87年4月29日分別就文華公司經營狀況、負責人莊謙恭及連帶保證人游聲城、「何金釵」信用狀況均有進行徵信，另就被告提供之車號00-000號及SS-099大客車價值進行詢價，於87年4月25日調查完成，並認定每部車約為70至80萬元，有日盛公司客戶徵信報告表㈠、徵信報告書㈡、分期付款銷貨管制表（見發查字第786號偵卷第28至31頁）。上開徵信報告書內負責徵信之證人丙○○記載：「⒈行主莊謙恭，49歲，為人平實、原為文華通運的股東，改組後任行主，經營約2年（85年8月改組），目前專跑基隆海關及學校機關團體之交通車... 目前約有15部車，月營收約12萬左右。⒉此次以二部87年HINO遊覽車分期100萬，目前市價每部約70至80萬，成數約63-72%至，24期承作，行主個人票信85年7月開戶，往來正常，公司票申請中，房保提供行主之友（指「何金釵」）... 基市建物參考，銀貸正常，分期動機係因車輛稍舊作為細部整修用。
⒊營收穩定，票信約2年，房保正常，應可承作」，其單位主管意見為：「申購動機明確、客源固定，以公家機關為主，請款單純且穩定，不動產擔保可牽制，成數適中，可承作」，而日盛公司於徵信報告中就連帶保證人游聲城認係提供身分保證，就「何金釵」部分認係以其所有基隆市○○路○○○巷3之16號4樓房地提供保證，惟日盛公司並未就不動產設定抵押登記，且於徵信報告書內，證人丙○○亦有補充報告載明上開建物已有銀行貸款設定360萬元，固可見何金釵所有上開建物雖可作為日盛公司債權之擔保，但日盛公司經徵信後，認文華公司經營收入穩定，上開供動產擔保登記之車輛市價佔貸款成數適中等亦為日盛公司決定核貸之主要考量，足見日盛公司並非因「何金釵」擔任連帶保證人，始決定核貸100萬元，是公訴意旨指稱日盛公司係因誤信「何金釵」承諾為連帶保證人，陷於錯誤而將上開貸款交付，而認被告涉有詐欺犯行，尚無可採。
五、此外，公訴人復未指出其他積極證據，證明本件被告有偽造游聲城名義之連帶保證契約，並持以行使實施詐欺及被告與「何金釵」有共同實施詐欺之犯行，此二部分不能證明被告犯罪，然公訴人認為此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第212條、第219條、修正前刑法第28條、第55條後段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 4 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳玉華中 華 民 國 96 年 4 月 9 日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。