臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第111號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王剛律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第458號，中華民國92年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第1676號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、甲○○為吳信修之兄，兄弟等人於座落基隆市○○區○○段六小段三一之二、三一之二０、三一之二一、三一之二二、三一之二三、三一之二四、三一之二五、三一之二七地號土地上營造建物，經基隆市政府工務局於八十五年三月核發基府工建字第００二０號建造執照影本，其中編號Ｃ五建物之起造人均為吳信修，甲○○為取信乙○○，俾向乙○○告貸週轉，竟基於意圖自己之不法所有及變造公文書之犯意，於85年8月26日在基隆市○○區○○路○○號之春安診所內向乙○○佯稱：願將上開工程編號Ｃ五建物登記乙○○為起造人供債權之擔保，乙○○信以為真，當日先行貸予36萬元，甲○○旋即接續於85年8月26日至同年月29日間某日，在不詳地點，將上開建照所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○，足以生損害於基隆市政府工務局對於建造執照管理之正確性及吳信修及乙○○，並於85年8月29日在上開診所內，以經變造之建造執照影本持向乙○○佯稱：以上開建照中之編號Ｃ五樓中樓建物起造人產權，向乙○○融資質借額度三百萬元，實際提領金視需要立據借貸撥付，以每月百分之三之利率向乙○○借款云云，使乙○○陷於錯誤，自85年8月26日起陸續交付甲○○新臺幣（下同）三百萬元（超出此額度部份，與本案無涉），甲○○於取得上開財物後避不見面，致乙○○追索無著，遂於91年初向代辦上開建物登記事宜之代書張愛玲查詢，經張愛玲告知乙○○名下只有編號Ｃ一之建物，別無其他房地，並出示基隆市政府工務局於90年7月9日，就座落基隆市○○區○○段六小段三一之二、三一之二０、三一之二一、三一之二二、三一之二三、三一之二四、三一之二五、三一之二七地號土地上建物，核發之基使字第００七０號使用執照。乙○○見該使用執照上所載編號Ｃ五建物起造人係吳信修並非乙○○，始知受騙，因而受有三百萬元及自出借時起，按每月百分之三利率計算利息之損害。
二、案經告訴人乙○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣基隆地方法院改依通常程序審理。
理 由
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (Without Objection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序中已表示對卷內人證物證之證據能力無意見，本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：伊係於89年5月29日在春安診所影印系爭Ｃ五建照正本，在診所內經乙○○同意將Ｃ五起造人變更為乙○○，當初是給乙○○作為借款的憑證而已，所以沒有去變更登記，而且當時房子已經蓋起來了，不能變更建照執照等語。辯護人為被告辯護稱：被告甲○○提供正本供查閱並以影本作為附件，為告訴人明知並同意，係為供債權的憑證，系爭建造執照影本之更改，僅係二人約定之憑證，亦非供他人或公眾之閱覽，並無足生損害公眾及他人。又被告甲○○先後向乙○○借款共計為七百萬元，其中以其父吳炳所有台北市○○○路房地設定四百萬元抵押權予乙○○之妻丙○○，嗣經拍賣抵押物，告訴人已獲償五百多萬元，故被告借款既未施用詐術亦無損害告訴人，自不得以偽造文書、詐欺取財罪相繩等語。
三、經查：㈠上揭事實，業據被告甲○○於原審中自承：「跟告訴人借錢
時，工地的房子已經蓋好，無法變更起造人名義，給告訴人建築執照影本並說『Ｃ五的房子完成後，再變為乙○○的名字，或房子賣掉後，再將錢還給乙○○』，將建照影本交給乙○○時，是將乙○○的名字先影印後，再剪下來，貼在建照影本上Ｃ五吳信修的名字上，再將換貼名字的建照影本再影本一次，沒有實際到市政府去改建築執照的原本。」等語（見原審卷第15頁），核與告訴人乙○○到院指訴：「因為被告的工地在蓋房子，要發工資需要錢，陸陸續續跟我借了四百多萬，都有借據及簽約，又再跟我借三百萬，我不願意，被告表示要給我三分利，並表示如果沒有還錢，願意把Ｃ五的建物過名給我，日後被告要賣Ｃ五時需經過我的同意，如果被告還錢，我要將Ｃ五還給被告，被告曾把建照原本給我看，當時Ｃ五起造人為吳信修，Ｃ一是我的名字，被告表示要到工務局去將Ｃ五的起造人變更為我的名義，後來向我表示已經更改起造人，我要求看變更後的建照正本，被告表示建照正本蓋房子要用，所以拿建照影本給我看，Ｃ五的名字已經改為我的名字，時間大約是八十四、八十五年，地點是在我的診所。後來被告又再向我借了六百多萬元。」等語相符 (見原審卷第34頁至第35頁)，並有變造後之基隆市政府工務局核發之基府工建字第００二０號建照影本、同意書影本、借貸收據明細影本、面額二十萬元之華僑銀行支票影本、面額各為一百二十萬元及一百萬元之本票影本與基隆市政府工務局核發之基使字第００七０號使用執照各一份在卷可資佐證；且依臺灣基隆地方法院檢察署檢察官函詢基隆市政府，關於座落基隆市○○區○○段六小段三一之二、三一之二０、三一之二一、三一之二二、三一之二三、三一之
二四、三一之二五、三一之二七地號土地營造之建物，其中編號Ｃ五建物之起造人，自始至終均為吳信修，此有基隆市政府九十二年五月十九日基府工管壹字第０九二００四四三四七號、九十二年六月十八日基府工管壹字第０九二００五三八四三號及九十二年七月二十一日基府工管貳字第０九二００六八二四九號函與附件在卷可稽，堪可認定被告向告訴人借款時，確實出示業經變造之建照影本，藉以取信告訴人同意出借金錢予被告等情無誤。
㈡況且，依被告於85年8月29日與告訴人簽定之同意書內載明
「雙方同意以五Ｃ樓中樓約四五坪一戶起造人產權向乙方（乙○○）融資質借，．．．甲方（甲○○）償還借貸金額時，乙方（乙○○）得無條件產權移轉歸還甲方（甲○○）」等情，被告自陳從事營造業已十餘年，自應知悉不動產產權之移轉以向地政機關辦理為其成立之要件，斷無可能私下簽約即構成不動產之權利移轉，況且本件涉及Ｃ五起造人部分，按不動產物權之得、喪、變更非經登記不生效力，惟建造中之建物因尚未辦理所有權第一次登記，自無從為上開登記。故建造完竣前之建物所有權係歸屬實際出資建造者，即建築法上之起造人所有，並得以契約方式變更起造人或移轉權利，惟須向主管建築機關申請備案，建築完竣申請建物所有權第一次登記時，應檢具移轉契約書或其他證明文件，以證明之。此觀諸建築法第55條第1項第1款規定：起造人領得建造執照或雜項執照後，變更起造人，應即申報該管主管建築機關備案，及土地登記規則第79條第1項第2款規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出：：：相關文件，申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」等規定自明。換言之，房屋建造完成後起造人即為房屋之所有權人，變更起造人自應向主管機關申請變更方可成立，被告如僅約定使告訴人取得Ｃ五建物之處分依據（非所有權），為何雙方又簽定上開同意書約定產權之移轉事宜，是被告前開所辯變造建照僅作為憑據云云，顯與事實不符，不足採信。又被告雖以在診所內影印Ｃ5建照正本，經告訴人同意將Ｃ五起造人變更為告訴人，惟此為告訴人所堅詞否認 (見本院審理筆錄)，被告並未能提出實據以明其說，且起造人名義變更事關三百萬元借款之擔保，衡情告訴人豈有同意被告自行以影印方式變更，不生法律效果，而使出借之鉅款無以保障之理，是被告此部分所辯，亦無可取。
㈢被告甲○○自承於85年8月26日即在基隆市○○區○○路○○
號之春安診所內以上開工程編號Ｃ五建物登記乙○○為起造人供債權之擔保向乙○○洽借款項，當日先行貸予三十六萬元，並於85年8月29日在上開診所內，以經變造之建造執照影本持向乙○○而為行使並簽訂同意書，當日再借六萬五千元，其後並陸續借得款項，依同意書後附「貸款收據名（明）細」載乙○○自85年8月26日起至88年11月8日止，陸續交付被告甲○○達七百五十四萬六千元，惟被告甲○○將上開建照所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○之詐術，向乙○○融資質借額度，依雙方於85年8月29日所簽訂同意書明定為三百萬元，是乙○○因被告甲○○所施詐術陷於錯誤借貸受損害之金額自以三百萬元為限，乙○○明知被告甲○○以上開建照所載編號Ｃ五建物起造人變更名義為擔保之借款金額為三百萬元，則至86年1月24日出借五十萬元時，金額已達三百十萬元，仍自願陸續貸予被告款項，超出此三百萬元額度部份，應與本案被告甲○○施用上開詐術無涉。至被告固曾以台北市○○段土地及其上建物予告訴人之妻丙○○設定抵押權四百萬元，嗣該房地經台北地方法院執行拍賣抵押物而參與分配，丙○○受有清償四百萬元等情，固經證人丙○○到庭供明，並有土地登記謄本、台灣台北地方法院北院錦90執亥字第8307號函在卷可佐，惟核其抵押借款金額四百萬元之日期為84年12月20日，與本案前開借款並非同一筆，毫無關聯性，自不能以該筆抵押借款四百萬元業已受償，即推認本件亦未詐欺，而為被告有利之認定。
㈣按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影
本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪；又刑法上之偽造公文書罪，以無制作權之人，捏造公務員職務上制作之文書為其要件。若無制作權之人，對於公務員於職務上作成之文書後，將其內容加以變更，即屬變造公文書之範圍。又影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院著有73年台上字第3885號判例及77年度台非字第54號判決足資參照。被告將基隆市政府工務局核發之基府工建字第００二０號建造執照所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○，自足以生損害於基隆市政府工務局對於建造執照管理之正確性及吳信修及乙○○，揆諸前揭意旨，已屬變造建造執照公文書。
綜上，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告甲○○所為係犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告變造公文書後復持以行使，其變造公文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○自85年8月26日起陸續詐得借款達新臺幣三百萬元，乃基於一個詐欺取財之決意，所為之接續行為，包括的論以一罪。又其所犯行使變造公文書罪與詐欺取財罪，二罪間乃具方法與結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之行使公文書罪處斷。公訴人雖僅就被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪提起公訴，而誤認被告另涉犯刑法第216條、第211條行使變造公文書等罪不成立，容有誤會，惟該等犯罪事實既經記載於起訴書中，且與詐欺罪具方法與結果之牽連關係，屬裁判上一罪，本院自得就此部分併予審理。原審論處被告罪刑，本非無見，惟①被告甲○○於85年8月
26 日即在基隆市○○區○○路○○號之春安診所內向乙○○佯稱：願將上開工程編號Ｃ五建物登記乙○○為起造人供債權之擔保，乙○○信以為真，當日先行貸予三十六萬元，旋即於85年8月26日至同年月29日間某日，在不詳地點，將上開建照所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○，並於85年8月29日在上開診所內，以經變造之建造執照影本持向乙○○而為行使。原審對被告變造建造執照影本之時間、地點，未詳加調查認定，已有未洽。
②被告甲○○將上開建照所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○之詐術，向乙○○融資質借額度，依雙方於85年8月29日所簽訂同意書明定為三百萬元，是乙○○因被告甲○○所施詐術陷於錯誤貸借受損害之金額自以三百萬元為限，超出此額度部份，應與本案無涉。原審認乙○○陷於錯誤，自85年8月26日起至88年11月8日止，陸續交付甲○○八百七十九萬一千元（起訴書誤繕為九百九十四萬六千元），並受有八百七十九萬一千元之損害，事實認定，亦不無違誤。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機為借貸大量資金、竟以詐騙手段變造公文書並持以行使，所生危害非輕，犯後猶飾詞狡辯且未與告訴人達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告將基隆市政府工務局核發之基府工建字第００二０號建造執照影本所載編號Ｃ五建物起造人吳信修以影印再黏貼之方式變造為乙○○，並於85年8月29日交付乙○○，已非屬被告所有，爰不予宣告沒收。
五、又被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠牽連犯：修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件
被告所犯上開行使偽造公文書罪與詐欺取財罪之間，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
㈡罰金：修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1
元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈢揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段之規定
，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正之刑法並非較有利於被告，本件應適用被告行為時即修正前刑法之相關規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第216條、第211條、第339條第1項、修正前第55條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 吳鴻章法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞中 華 民 國 96 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。