臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐士斌律師
陳郁倫律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一七八九號，中華民國九十三年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二
七七一、二五一０八號《原判決漏載》），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年捌月，禠奪公權參年；所得財物新臺幣貳萬伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國八十九年十一月二十一日起至九十一年六月二十日之間，任職於臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）養護工程隊（下稱養工隊）第六分隊，擔任道路巡視員，職司臺北市○○區○○○區○道路挖掘違規查報工作。其工作內容係巡視轄區內之公共設施，如發現施工單位有「養護工程處違規挖掘傳真通知函（Ａ或Ｂ）」所列舉之違規情事時，若屬情節輕微者可以口頭告知；如違規情節嚴重者，則依養工處道路挖掘晨間查報作業程序規定，填寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單位限期改善，如不改善，則需拍照存證陳請建議罰款，為依據法令從事公務之人員。詎其不知廉潔自持，竟基於概括犯意，為下列關於職務上行為收受賄賂：
（一）於九十年八月間，新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀公司）因為建構電信管道，申請挖掘臺北市○○區○○○路○段○○○巷至瑞光路一一二巷間道路，以埋設電信管道之工程（下稱民權東路、瑞光路工地），經養工處核發北市養掘字第（９０）－（ＴＺ）00000000號挖掘道路許可證，施工期間自九十年八月一日起至同年月三十一日止，並延期加簽自九十年九月十五日起至同年月三十日止。新世紀公司嗣將該工程發包予「合機電線電纜股份有限公司」（下稱合機公司）再轉包予「泰華實業股份有限公司」（下稱泰華公司）施工，由泰華公司指派工程處處長丁○○負責該路段工程。乙○○於上開施工期間之九十年九月間某日，因巡視道路至臺北市○○路○○○巷與民權東路六段交叉口附近時，發現正在該路段施工之泰華公司有「柏油散落」及「交通阻塞」等違規情事，遂要求施工人員改善，施工人員向處長丁○○反映乙○○刁難後，丁○○即就此事請教常與養工處有業務往來之丙○○（丙○○為臺灣電力公司工程協調員），丁○○、丙○○再向闕瑞雄（亦為養工處巡視員，於九十一年四月六日死亡，經檢察官另為不起訴處分）詢問該如何處理，闕瑞雄示意如要避免乙○○刁難，應表示一下行賄乙○○。丁○○、丙○○與泰華公司工地主任戊○○三人為避免乙○○於施工期間為之刁難，遂由丁○○指示戊○○行賄新台幣（下同）二萬元予乙○○。九十年九月間某日乙○○到該工地巡視時，戊○○即在工地附近之瑞光路七十六巷內，以信封袋裝二萬元現金夾置在設計圖內，攤開設計圖讓乙○○看到裝現金之信封袋後交付予乙○○收受，示意其於巡視道路時儘量予以通融，不要填具改善傳真通知函。
（二）又於九十年十一月間，和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）申請挖掘臺北市○○路○段（即港墘路口至基湖路口間之內湖路一段）道路埋設電信管線工程（下稱內湖路、港墘路工地），嗣經養工處核發北市養掘字（９０）－
（ＴＵ）00000000號挖掘道路許可證，全部工程分二十五期，施工期間原自九十年十一月三日起至同年月十四日止，嗣因工程延宕，其中第一至十五期由同年十五日起展期至同年月三十日止，和信公司發包後再轉包予泰華公司施作。丁○○、戊○○為避免乙○○刁難，復由丁○○利用開工前拜拜之機會，交付五千元予戊○○，由戊○○於十一月下旬某日，在內湖路一段五百號附近，將現金五千元裝入信封袋內交予乙○○收受，示意其於巡視道路時儘量予以通融，不要填具改善傳真通知函。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告乙○○固坦承於九十一年六月十九日在調查局及檢察官偵查中之自白（見九十年度他字第五七四八號卷第一二八、一三八頁），但抗辯：伊於調查局、檢察官偵查中有關承認收賄之白白不具任意性。其中在調查局之自白，係調查員於訊問前脅迫伊如不承認會將伊關起來所致，至於在檢察官偵查中，雖亦自白有收受二萬五千元賄款之事實，然此係因調查局人員於訊問前向其詐騙有監聽譯文可證，並威脅若其不自白受賄二萬元及五千元，將請求檢察官聲押，是以當日移送檢察官接續偵查時，其受調查局人員詐欺脅迫之非自由意志狀態仍然存續，所以才會在偵查中自白，此自白亦無證據能力；另其因服用治療甲狀腺腫之藥物，致精神狀態受有影響，故上開承認收賄之自白，均無證據能力云云。
二、惟查：
（一）經本院上訴審勘驗被告於調查局接受訊問時之全程錄影帶，被告於九十一年六月十九日上午十一時六分十四秒開始訊問，迄同日十五時二十八分十二秒完成訊問簽名按捺指印時止，全部訊問過程均平和，負責訊問之調查員並無強暴、脅迫被告之情事，且為連續錄影，有本院上訴審九十四年五月五日勘驗筆錄在卷可稽（見本院上訴審卷一第一二一至一二三頁）。又證人即為被告製作訊問筆錄之調查員袁正煒於本院上訴審審理中亦到庭否認於訊問被告時有以聲請檢察官羈押情事脅迫被告自白，並稱聲請羈押與否，為檢察官之權限，且被告是由服務單位之政風人員陪同應訊，詢問前政風人員均在場等語（見本院上訴審卷一第一四三頁）。而被告亦自承負責訊問問製作筆錄之調查員並未對其施以脅迫等語（見本院上訴審卷一第一二六頁，九十四年九月五日準備程序筆錄），顯見被告於調查局接受訊問製作筆錄之際應未受強暴、脅迫取供之情事至明。
（二）再者，被告於本院上訴審準備程序及審理時時復自承：當天係上午十時、十一時許抵達調查站，下午五、六時許離開，是政風室人員陪同前往等語（見本院上訴審卷一第二十二之一頁，九十四年三月九日準備程序筆錄；第一四四頁九十四年九月二十七日審判筆錄），經比對上述被告於調查站製問作訊問筆錄之起始時間可知（即十一時六分十四秒），被告甫抵達調查站不久即開接受訊問製作筆錄；再佐以被告及證人袁正煒上開所述亦可知，被告係由其服務單位之政風室人員陪同前往調查局，則調查局之人員在訊問前之短瞬時間內及政風人員在場情況下，能脅迫被告自白之可能性幾微？尤有甚者，由上述勘驗過程可知，調查站訊問筆錄之內容，均係被告自陳，其問話內容亦無何脅迫或詐騙情事，如係事前遭脅迫所致，勢必事先由調查員提供資料，強迫被告記下，衡情度理，顯非如此短暫之訊前階段可竟其事？而在詐騙部分，亦未見筆錄記載有監聽錄音之事（實則，本案確有監聽共同被告丙○○等人，並在監聽後查悉本案，調查員縱有此陳述，僅係告知偵查人員現握有何項事證，並無詐騙情事），被告所辯於訊問前遭不詳之調查員脅迫、詐騙云云，顯悖於常理，自難憑採，故其於調查站之自白，應係出於自由意旨所為無訛；又被告於調查站之自白既無遭詐欺、脅迫之情事，則其辯稱於調查中遭詐欺、脅迫心理害怕，不得已於檢察官偵訊時自白之說詞，自亦不足採信。
（三）又本件是否聲請羈押係由檢察官所決定，而聲請羈押是否獲准，係由法院所決定，法律對被告人身自由之保障設有此兩階段審查程序，一切均依法律規定為之，非調查局人員可以左右。姑不論調查人員並未以聲請羈押脅迫被告自白，已如前述，即被告身為國家公務員智識程度非低，豈可能因此而遭詐欺脅迫致自白犯罪？且若其自白非出於自由意志，則在檢察官問及「鍾某及羅某於結婚時，是否有包禮金二萬元給你？」「是否與鍾某吃過、喝過花酒？」「除此二萬五千元，其他還有無收賄？」等其他貪污罪嫌時，亦應違反自由意願一併予以坦承才是，豈有均答稱：「沒有」之理（見九十年度他字第五七四八號卷第一二九頁正反面）？，此益見被告於偵查中所為之供述，對其他共同被告指稱收賄部分，並非全盤承認，仍有所辯白，益見其在偵查中所供，並無違反其自由意志之情形。本案依前揭說明，調查局人員並無強暴脅迫被告在偵查中並無並無更何況被告上開自白係在檢察官面前為之，檢察官偵訊過程中並未以任何強暴、脅迫之方法偵訊，被告以在檢察官偵查中受之前調查局人員不當訊問，始非任意性自白，自屬無據。
（四）被告又辯稱在偵查前，曾服用治療甲狀腺腫之藥物，致精神狀況不佳，始為不實內容之自白云云，並聲請傳喚由調查局移送地檢署時，與之同車之同案被告甲○○作證。惟被告所提出台北市立忠孝醫院（現改制為台市立聯合醫院忠孝院區）病歷及診斷證明書，證明其於九十一年五月十五日至十二月十八日因甲狀腺腫接受治療，且仿單上記載所服藥物可能會有頭暈、精神緊張、疲卷等副作用（見本院更一審卷第三十三至六十四頁），但依病歷記載，被告在歷次門診中均使用同種藥劑，並無因感身體不適而更換藥物或減量之情形；且經就被告所主張情節函詢臺北市立忠孝醫院，該院覆稱：病患（即被告）因甲狀腺多發性結節，現門診服藥治療，使用甲狀腺藥物不會影響神智及現有工作，現規則服藥中，有該院九十二年七月二十三日北市忠醫歷字第０九二六０五三三一００號函附卷可證（見偵字第二五一０八號卷四第一０一頁），被告所辯已無可採。而證人甲○○於本院審理中亦僅稱：被移送時二人在車上不能講話，被告好像很煩惱，好像很鬱卒，我本身也是一樣煩惱在身等語（見本院更一審卷第一三七頁），被告顯係因案在身，面臨即將而來之訴訟程序心情落差大，非因服用藥物致精神異常，影響其自由陳述之能力，此觀其在調查局及檢察官受訊問時仍對部分案情否認、有所辯解自明。
三、綜上所述，被告指調查站及檢察官面前所為之自白，係受不當訊問或藥物影響，非出於自由意思云云，顯屬卸責之詞，不足採信。上開自白均係出於自由意志所為，且與其他共同被告之證言及卷內之證物相互勾稽，與事實相符，自有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○於本院審理中，對其於九十年間，擔任養工處養工隊第六分隊道路巡視員，負責巡視泰華公司所施作之民權東路瑞光路與內湖路一段工地（即港墘路口與基湖路口間），及臺北市○○路○段（即港墘路口至基湖路口間之內湖路一段）道路埋設電信管線工程之事實供承不諱，但矢口否認被訴收受二萬元、五千元賄賂之犯行，辯稱：
伊從未收受戊○○所交付之二萬元及五千元之賄款，有可能係戊○○假借行賄名義，而將丙○○或丁○○交付之金錢中飽私囊，不能以戊○○片面之詞論斷伊有收賄之犯行；且戊○○、丁○○、丙○○三人原來均不承認行賄，對於犯罪之經過前後供述不一，不能以其三人之證詞執為不利被告之認定；再者，伊了解泰華公司所使用之新工法，故不可能藉機刁難泰華公司人員，且該兩工地如有柏油散落或阻塞交通等違規事由存在，伊均依法填具傳真通知函，並無寬容之情事云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○係養工處養工隊第六分隊道路巡視員，職○○○區○○○區○道路挖掘違規查報工作，為依據法令從事公務之人員。其在巡視道路時，有依照台北市政府工務局養護工程處道路挖掘晨間查報作業程序規定，就違規情事情節重大填寫「養護工程處違規挖掘傳真通知（Ａ或Ｂ）函」，簽請該處養護工程隊分隊長核定之職務之事實，業據被告在原審及本院審理中自承不諱，並有台北市政府工務局養護工程處道路挖掘晨間查報作業程序規定、養護工程處違規挖掘傳真通知（Ａ或Ｂ）函、台北市政府工務局養護工程處九十四年三月二十三日北市養工人字第０９４６１６５０５００號函可稽（見外放證物袋、本院上訴審卷一第四十三頁）。又道路巡視員職務為巡視轄區之公共設施有傳真函的違規情事，如屬情節輕微可以口頭告知，又違規情節嚴重則依養工處查報作業程序規定，填寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單位限期改善，若不改善需拍照存證陳請建請罰款等情，亦據證人許裕茂證述甚詳（見原審卷第一六一至一六四頁），並有台北市政府工務局九十二年八月二十二日北市工養字第０９２３２１８６５００號函（見偵字第二五一０八號卷第三十頁）附卷可參。顯見道路巡視員針對傳真通知函上所載違規事項，得依情節嚴重程度，酌量以口頭規勸或以填具傳真通知函方式，飭令改善之裁量權限至明。
（二）新世紀公司申請挖掘台北市○○區○○○路○段○○巷至瑞光路一一二巷（下稱民權東路瑞光路工地）道路埋設電信管道工程，經養工處核發北市養掘字第（９０）－（ＴＺ）00000000號挖掘道路許可證，施工期間自九十年八月一日起至同年月三十一日止，並延期加簽自九十年九月十五日起至同年月三十日止，新世紀公司將該工程發包予合機公司，再轉包予泰華施工；另和信公司申請挖掘台北市○○路○段（下稱港墘路口至基湖路口間之內湖路一段工地）道路埋設電信管線工程，經養工處核發北市養掘字（９０）－（ＴＵ）00000000號挖掘道路許可證，全部工程分二十五期，原施工期間原自九十年十一月三日至同年月十四日止，嗣因工程延宕，其中第一至十五期由同年十五日起展期至同年月三十日止，和信公司發包後轉包予泰華公司施作等情，有養工處核發北市養掘字第（９０）－（ＴＺ）0000000號及北市養掘字
（９０）－（ＴＵ）00000000號挖掘道路許可證（見外放證物袋）可證，並經證人即泰華公司負責人鐘慶茂證述屬實。而上述泰華公司所承作之【民權東路瑞光路工地】、【港墘路口至基湖路口間之內湖路一段工地】，該兩工地之道路巡視員為被告乙○○等情，亦據被告乙○○坦認不諱，經核與證人即養工處養工隊第六分隊分隊長許裕茂證述情節相符（見原審卷九十三年七月十二日審理筆錄）。
（三）被告於本院審理中矢口否認有於上開二處工地施工期間，自泰華公司聘雇之工地主任戊○○處收受賄款二萬元、五千元等情，但上開事實有下列事證足憑：
１、被告乙○○於上揭時、地，由固網業者新世紀資通公司管路承包商鐘慶茂僱用之現場監工戊○○處，先後收受二萬元、五千元之事實，業據其於調查站訊問時自白不諱（見九十年度他字第五七四八號卷第一三九頁反面、第一四０頁正面）；其於偵查中自白稱：「（是否自戊○○處受賄？）是，九十年九月、十月間在瑞光路，戊○○打電話約我至台北市○○路○○○巷內見面，他用信封袋內裝二萬元塞給我，跟我說『互相互相、拜託拜託』，我原來拒絕，後來他再塞給我，我就收下，因為在交錢前一天我到民權東路六段他們工地巡視，我發現他們路況不好，柏油散落一地，他說他會改進」、「（按規定如此狀況該如何處理？）我們必須傳真給他們叫他改善，如果有改善就不裁罰」、「（羅某交錢時是否有告知係因昨天巡視的事？）沒有，我收錢時認為他是想塞我的嘴」、「（是否另有收受賄款？）有，之後在基湖路工地，我發現他們管障會影響交通，叫他們改善，隔日（應為隔幾日）我經過內湖路一段五００號附近，羅某在該處施工，把我拉到一旁，又拿一個信封袋給我，什麼都沒說，後來我到路旁看是五千元」等語（見九十年度他字第五七四八號卷第一二八至一二九頁反面），從而被告確實有關於職務上行為收受兩萬元及五千元賄款之事實。
２、再者，證人戊○○證稱：乙○○曾於九十年九月間到民權東路瑞光路工地刁難，於是丁○○打電話指示其拿兩萬元給乙○○，到工地後因乙○○不在現場，其就打電話給乙○○，說其為工地主任、若對工地施工有任何問題請到現場來，約一個多小時後乙○○到工地附近，其就用一個信封裝兩萬元，用設計圖夾起來，把設計圖攤開讓乙○○看到設計圖裡面的錢，然後整個交給乙○○，於是當天乙○○就沒有開單告發，後來向丙○○或丁○○其中一人請款；過了二十幾天，九十年十一月間內湖路港墘路工地開工時，丁○○拿一個信封內裝五千元要其交給乙○○，其就在該工地開工後某日，在內湖路一段五００號工地附近交給乙○○等語（見原審九十三年七月十二日、九月三十日審理筆錄），核與證人丁○○證稱：九十年九月間，工地工班說乙○○對施工有很多意見，因為泰華公司所使用的是新的施工方法，乙○○不清楚才會有意見，其就打電話指示戊○○交付兩萬元行賄乙○○，然而戊○○事後未向其請款，所以本來以為沒有給，是本案發生後才知道由丙○○先墊款；又於九十年十一月十五日內湖路港墘路工地開工前，為了怕乙○○又來刁難，所以向丙○○拿五千元（不過當時只有說要給乙○○，沒有說是哪個工地），並透過戊○○交給乙○○等語（見原審九十三年七月十二日、九月三十日審理筆錄）；核與證人丙○○證稱：九十年九月間，丁○○說乙○○到民權東路瑞光路工地工地刁難，其要丁○○請示闕瑞雄，丁○○說闕瑞雄建議包紅包給乙○○，其說反正乙○○要結婚，要丁○○包兩萬元給乙○○，後來才知道是在民權東路瑞光路工地，由戊○○交付兩萬元給乙○○，因為當日在公司樓下遇見戊○○向其抱怨乙○○收錢，其就補了兩萬元給戊○○；過幾天乙○○又來囉唆，其就拿五千元給丁○○，透過戊○○轉交等語（見九十年度他字第五七四六號卷第一二一頁、原審九十三年七月十二日審理筆錄）。而在本院更一審審理中，證人丁○○補充證稱：一共給過二次錢，一次二萬元、一次五千元。其係透過丙○○與闕瑞雄聯繫，得知此規矩，遂指示戊○○拿二萬元給乙○○，因戊○○事後未向其回報，故在調查局始否認此部分，其後得知戊○○向丙○○拿錢，五千元部分係在開工前拜拜，其拿給戊○○請其交給乙○○（見本院更一審卷第一三一至一三六頁反面）。證人戊○○於本院更一審中證稱：其受丁○○指示交付二萬元、五千元給乙○○（另結婚禮金部分詳下述），二萬元部分係在工地附近某提款機領的，但何金融機構現已遺忘，事後在公司樓下碰到丙○○並告知此事，丙○○就先墊付。五千元部分則係丁○○交付後，由其轉交予乙○○收受，二次均係由其當面交付給乙○○等語（見本院更一審卷第一三九至一四一頁）。證人丙○○則於本院證稱：其與丁○○係幾十年之老朋友，因其任職之台電公司經常有管道施工，故熟稔相關行政程序，本工地在申請開挖道路階段亦係由其指點申請程序。其為工地受乙○○刁難而陪同丁○○去找同為巡視員之闕瑞雄，知悉要送錢之事，丁○○即指示戊○○交付二萬元，後來碰到戊○○知道已付款，因丁○○工地之零用金不多，故其先行墊付予戊○○，想待丁○○之工作獎金核發再索回，所以未立即告知丁○○此事等語（見本院更一審卷第一三八、一三九頁），而與被告乙○○前開自白收受二萬元及五千元之情節大致相符，是以丁○○確實透過戊○○交付二萬元、五千元之賄款等情，其中二萬元係戊○○先墊付，再由丙○○處取回，已非無憑。
３、再者，依照法務部調查局針對丙○○使用之0000000000號行動電話實施通信監聽結果，丙○○與戊○○於九十年十月二十五日有下述之對話內容：「謝：那個上次我們拿二萬塊給乙○○；戊○○：對。謝：那個是民權東路那個案子嘛！；戊○○：對。謝：所以他們的想法是這個案子沒有給啦！：戊○○：應該不會吧。謝：沒有什麼應該不應該，市政府的人都是這樣，怎麼會應該不會！戊○○：哈。謝：你跟他碰過頭了嗎？戊○○：我正在跟他說話。謝：拿個五千塊給他啦，你身上有嗎？戊○○：我看情形再那個啦！……」，有通信電信監察作業報告表譯文、臺灣桃園地方法院檢察署九十北檢茂聲監字第三０七號通信監察書、通信監察書電話附表、法務部調查局臺北市調查處通訊監察聲請書足憑（見九十一年度偵字第一二七七一號卷第六十、六十一頁；本院上訴卷一第五十五至五十九頁），益徵，證人戊○○、丁○○上開所證，均有所本，可以信實，足堪為被告上揭自白之補強證據。
４、被告嗣後推翻調查站及偵查中之自白，改辯稱；戊○○可能將二萬元及五千元中飽私囊而為不實之證詞云云；復辯稱：戊○○、丁○○於調查局中均否認有交付二萬元及五千元予其，偵查中才一改前詞陳述有交付賄款，且謝、鍾、羅三人於原審準備程序時先是否認起訴犯罪事實，嗣後因接受協商才有條件承認犯罪，彼三人證詞前前後後反覆不一，自不能作為認定其犯罪之證據云云。然而：
(１)被告戊○○如係將上述二萬元、五千元中保私囊，衡情於偵查之初，即無在調查站否認交付賄款予被告之理，被告上開戊○○中飽私囊之辯解，前後即有齟齬，其中飽私囊之說，洵無足取。
(２)再按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法，又證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據（最高法院八十五年度台上字第四九四０號判決參照）。本件證人戊○○於調查局中雖陳稱乙○○表示民權東路工地因道路封閉嚴重影響交通，而且路面不潔，因此丁○○指示其拿二萬元給乙○○，但其並未交付，又事後丙○○指示其提現金五千元給乙○○，但其認為與乙○○不熟沒有必要，所以才沒有致送云云（見九十年度他字第五七四八號卷第九十五頁、九十一年度偵字第一二七七一號卷第二八五至二八六頁）；證人丁○○於調查局中陳稱：○○○區○○○路○段施工時，乙○○表示該路段封閉道路施工不合規定，且路面髒亂有意開告發單，其即通知戊○○交付二萬元予乙○○，但戊○○向乙○○說明後乙○○便離去，是以戊○○並未交付二萬元云云（見九十年度他字第五七四八號卷第八十九頁、第一五一頁）。然戊○○於原審審理時已證稱：當初是因為沒有去過調查局很害怕，且擔心亂講話會影響自己及其他人的工作，所以才會否認交付賄款給乙○○，事實上確實一共給了二萬五千元，在本院所述才是實情等語（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第十一頁、第十三頁、九月三十日審理筆錄第四頁）；丁○○亦證稱：其有指示戊○○交付二萬元給乙○○，但戊○○事後並未向其請款，其以為戊○○沒有給，所以在調查局才會說戊○○沒有給，案發後了解情況，才知道是由丙○○補給戊○○等語（見原審九十三年度九月三十日審理筆錄第四頁）；又丁○○、丙○○、戊○○三人雖於原審準備程序中否認犯罪，然彼三人並非否認交付賄款，而係抗辯非要求被告為違背職務之行為，況鍾、謝、羅三人因遭重罪起訴而於原審準備程序中本於防衛自己之權益為答辯，隨著訴訟程序之進行乃決定供出實情，與常情並無相違之處，且彼三人於原審審理中以證人地位經控辯雙方交互詰問結果，其於原審之證詞並無瑕疵可指且與事實相符，自難僅以其供述前後不一，而遽認其於原審之證詞不可採信。況丁○○、丙○○、戊○○三人之案件業已終結，於本院更一審審理中以證人身分，具結後仍為相同之陳述，堅指交付二萬元、五千元之賄款予被告，其證詞自可採信。被告上述辯解均屬推諉及卸責之詞。
（四）至被告於原審所聲請傳喚之現場監工人員楊茂松、吳維西、許豐洲於原審法院審理時之證詞，僅係對施工情況是否須封路、是否造成污染、被告有無至工地巡視等說明（見本院上訴審卷二第二十二至二十五頁），均無從為被告未收受賄款之證明；此外，被告又聲請調閱泰華公司之工地日誌、工地零用金日記帳、郵局提款卡紀錄以證明鍾、謝、羅三人證稱交付二萬五千元給被告係不實。然證人丁○○於原審已證稱：工地日記帳是記載關於工程的部分，賄款部分並沒有記帳，因為提前完工可以領到獎金，所以是用自己的零用金先墊款等語（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第二十一頁）。而證人戊○○於本院更一審證稱：二萬元係由提款機所領，但自何金融機構提領已遺忘，事後由丙○○墊付；證人丙○○證稱墊付二萬元等事實，均如前所述，是此部分之聲請尚難證明其反證之事實，核無調查之必要，附此敘明。
（五）辯護人為被告另辯稱：證人丁○○自承內湖路一段之管線工程已於九十年十一月十五日竣工，則泰華公司顯無必要於十一月下旬仍向被告行賄，證人所指顯有瑕疵云云。然查：證人丁○○於本院上訴審準備程序時證稱：內湖路一段之工地，最初申請二十五期施工，就是從十一月三日起至十一月十四日全部完工，因為工程延宕，所以我們一開始從二十五期開始施工，做到十一月十三日只做到第十期，所以在十三日以前，我們就預期不能如期完工，就提前申請延展，把一至十五期部分工程，全部請求從十五日開始延展到三十日。但是一至二十五期管溝工程是十一月十五日完成，之後養工處他們還要刨除路面，統一發包，鋪上瀝青，雖然刨除路面、鋪上瀝青不算我們的工程，但是在這些工程開始前，有關於路面下陷或其他問題，都是要我們包商負責，被告還是可以繼開罰單等語。而被告乙○○對於上開包商權責之劃分，亦不爭執，並表示規定確實如此等語（見本院上訴審卷二第一三四頁正、反面），此事實並經其在本院更一審審理中以證人身分具結後予以確認（見本院更一審卷第一三五頁反面）。顯然於工程完工後，於刨除路面除鋪瀝青前，有關道路陷落或也其他問題，仍應由原承包廠商負責，若為有違規事件，被告仍得依法以口頭或填具傳真通知函斥令施工單位改善至明，是辯護意旨上開所指容屬誤會，亦難據為證人證詞存有瑕疵之認定。
（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告推翻調查站及偵查中之自白，否認犯罪，顯係飾詞卸責，前揭關於職務上行為收受賄賂之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，貪污治罪條例第二條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，已於九十五年五月三十修正公布，同年0月0日生效施行，修正後貪污治罪條例第二條關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第十條第一項之立法解釋定之，查被告乙○○係養工處養工隊第六分隊道路巡視員，職○○○區○○○區○道路挖掘違規查報工作，而為依據法令從事公務之人員，已如上述，無論依新、舊貪污治罪條例第二條規定，均屬該條例規範之行為人（即犯罪主體)，故修正後之規定並未利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用行為時貪污治罪條例第二條規定，界定其身分；又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，新法須以數罪論，舊法則為裁判上一罪，自應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。
四、公訴人雖認被告所為係犯同條例第四條第一項第五款之「違背職務行為」收受賄賂罪云云。然查：道路巡視員之職務，為巡視轄區內之公共設施有無傳真函所列之違規情事，如查有違規且屬情節輕微者，可以口頭告知改善；若違規情節較嚴重者，則依養工處查報作業程序規定，填寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定後，傳真通知管線單位限期改善，如不改善則須拍照存證，陳請上級建請罰款等情，亦據證人許裕茂於原審證述甚詳（見原審九十三年七月十二日審理筆錄），並有臺北市政府工務局九十二年八月二十二日北市工養字第０９２３２１８６５００號函（見九十一年度偵字第二五一０八號卷第三十頁）附卷可參。再徵以卷附傳真通知函所列舉之諸多違規事由，其中「管溝柏油修復補不良」、「施工後未依規定清理路面造成環境污染」、「管溝切割不良」、管溝回填後廢土未及時運除或造成環境污染」、「未依規定施工以致造成交通阻塞」等事由，均屬欠缺客觀上劃一可循標準之不確定概念，而主觀上認定之標準，極可能因人而異，故本質上即存有裁量之屬性。由是可徵，道路巡視員針對傳真通知函上所載違規事項，得依其情節嚴重之程度，酌量以口頭規勸或以填具傳真通知函之方式飭令改善之裁量權限至明。故泰華公司在上開施工期間，縱有證人戊○○等人所指上述違規情事（如柏油散落造成環境污染、未依規定施工導致交通阻塞），其違規之事項既屬上述主觀上得予裁量之規定，被告依現場具體情形選擇填具傳真通知函或以口頭規勸改善，既屬其裁量權之行使，即難認其未填具傳真通知書係屬違背職務之行為。至台北市政府養工處九十三年八月五日北市工養字第０９３３２０８８９００號函雖略以：違規通知函上所列舉之事項，無論情節輕微與否，道路巡視員均需依法填具通知函云云，顯然與上開列舉之違規事項有本質上無法相容及執行標準無法劃一之困難，其徒然於文字上回應原審之查詢，自不足資為不利被告之認定。再者，被告確曾於九十年十一月十五日、十九日、二十一日、二十二日、二十三日、二十九日，針對和信公司上述內湖路一段工地填具道路違規改善傳真通知函之事實，此亦有養工處編號一二０、一二五、一三一、一三二、一三五、一四一違規改善傳真通知函足稽（見本院上訴審卷二九十四年十一月二十四日答狀附證三至附證八），益見被告乙○○並未因受收受賄款，而對於通知函上客觀具體可見之違規事項，有未依法填具傳真通知函之違背職務行為。綜上，被告上開收受賄款之所為，要僅成立「對於職務上行為」收受賄賂罪，起訴法條容有誤會，應予變更。
五、核被告所為，係違反貪污治罪條例第五條第一項第三款之依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪。其先後兩次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定以一罪論並加重其刑。又其犯罪所得財物在五萬元以下（二萬元、五千元），情節輕微，依同法第十二條第一項規定減輕其刑，並依先加後減之例加減之（至被告於偵查中雖曾一度自白犯罪，然並未自動繳交全部所得財物，自無從依同法第八條第二項規定再予減輕其刑）。又起訴書雖未就前開犯罪事實（二）之犯行提起公訴，然該部分與檢察官已起訴並經本院論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，已如前述，而為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，附此敘明。
六、原審據以論罪科刑，固非無見，惟認定被告犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務行為收賄罪，尚有未洽；且事實欄一（二）之賄款五千元，係丁○○所有並交付戊○○，原判決認係丁○○向丙○○請領，再請戊○○轉交，認定事實有誤。被告上訴猶執陳詞否認收受賄款，依前揭各節說明固無足取，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無從維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，身為養工處巡視員，身負巡視道路等公共設施以維護民眾安全，竟未能廉潔自持，違背職務收受賄賂，破壞國家公務員形象，情節非輕，犯後並無悔意，態度不佳，及所收取之賄款數額不大等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，並依法宣告褫奪公權三年。至所收取之賄賂二萬五千元（一次二萬元，一次五千元），屬其犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之所得財物，應依同條例第十條第一項之規定追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
乙、不另諭知無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○復基於與前述相同之概括犯意，於九十年十月二十五日晚間至台北市○○路及內湖路一段交叉口處巡視道路時，發現泰華公司本路段施工埋管超越基湖路工區，埋設手孔於內湖路上，且有妨礙交通之虞，已構成「台北市政府工務局養護工程處道路違規改善傳真通知函」內之『未經申請許可擅自挖掘道路』及『未依許可位置（擅自變更）挖掘埋設』兩項違規事由，被告乙○○因而向戊○○表示泰華公司已擅自挖掘，並要求改善，丁○○即電丙○○報告上情，丁○○在台北市○○○路泰華公司樓下交付五千元與戊○○要行賄乙○○五千元之用，以免滋生事端，翌
（二十六）日，戊○○即於內湖路一段五００號附近，以信封袋裝五千元現金交付乙○○，乙○○於收受賄款後，果違背職務未依規定應填寫「養護工程處違規挖掘傳真通知函」予以查報；檢察官於原審審理時另補充犯罪事實以：被告於九十年十一、十二月間，在南港區某活動中心，收受戊○○佯以婚禮禮金名義所交付之賄款六千元，用以賄買依法應舉發前開工程施工違規而不舉發之違背職務對價行為等語（見原審九十二年十二月二十五日審理筆錄第二頁、九十三年九月三十日審理筆錄第二頁）。
二、公訴人認被告乙○○涉及此部分犯行，無非以證人丁○○、戊○○之供述，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年度台上字第八六號、三十年度上字第八一六號著有判例可稽。訊據被告乙○○固坦承有收取六千元結婚禮金之事實不諱，但堅決否認被訴貪污之犯行，辯稱：伊並未就泰華公司「未經申請許可擅自挖掘道路」及「未依許可位置（擅自變更）挖掘埋設」兩項違規事由收取五千元賄款；又其固有收受禮金六千元，然該禮金係證人直接交付在收禮櫃檯，伊身為新郎，無暇顧及收禮情事，況此係同事親友致贈禮金實屬禮俗之往來，並無違法可言等語。
四、經查：
（一）關於十月二十六日交付五千元部分：
１、證人戊○○於偵查中證稱：「（（提示同日電話譯文）戊○○說乙○○又來刁難，丙○○說你拿五千元予乙○○有沒有意見？）沒有意見，但這次沒有給」（見九十一年度偵字第二五一０八號卷第六十七頁）；於原審審理時證稱：「（你說在基湖路手孔蓋施工時，你沒有送五千元給乙○○？）時間上有誤，我確實有送五千元，一樣是在內湖路，但不是因為手孔蓋的部分，內湖路、基湖路這次，我沒有給他五千元，我給他五千元是在之後，時間是在九十年十一月間………」、「………內湖路基湖路手孔的部分，這次我沒有給他五千元，我們處長交代我給他三次，一次是瑞光路兩萬元，我有給。一次是內湖路基湖路五千元，我沒有給。另一次是內湖路港墘路五千元，我有給。我在偵查中講給五千元的事，指的都是內湖路港墘路部分」、「（你在偵查中說在內湖路一段五００號工地交五千元給乙○○，指的是那個工地？）我說的是港墘路的工地，起點是從港墘路到內湖路一段五００號………」（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第十一頁、第十三頁、九月三十日審理筆錄第三頁、第四頁）。另於本院更一審審理中確認一共只給二次，一次二萬元、一次五千元（見本院更一審卷第一三九頁反面）。
２、證人丁○○證稱：「………九十年十月二十四日晚上，二十五日凌晨，我接到戊○○電話，說乙○○有過來，說我們施作時底下有其他公司管線………我就在電話中交待戊○○再給乙○○五千元，但他當天沒有跟我回報有沒有給，我是事後才知道他沒給」、「戊○○在電話中說乙○○刁難基湖路手孔蓋部分，我就在電話中指示戊○○給五千，但事後他一直沒有跟我請款」、「我把港墘路五千元的情形與之前指示戊○○在基湖路工地給五千元的情形搞混了。事實上基湖路是我口頭指示，他沒有回報，本案件爆發後，我去了解才知道這次沒有給………」（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第十七頁、九月三十日審理筆錄第五頁）。
３、足見乙○○收受五千元部分係關於九十年十一月十五日展期之內湖路港墘路工程，關於九十年十月底內湖路基湖路本線道路埋設電信管道工程，泰華公司手孔蓋越界違規部分，被告乙○○並未收受任何賄款，起訴書認此部分被告涉犯貪污罪嫌，容有誤會。
（二）關於禮金六千元部分：
１、證人戊○○證稱：乙○○結婚時，丁○○交給其一個紅包袋，用膠水封起來，指示其送到南港的一個活動中心，其不知道包多少錢等語（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第八頁）。證人丁○○證稱：九十年十二月間乙○○結婚時本來要去赴宴，且打算要包二萬元，臨時簿內也這樣記載，所以調查局才會說二萬，但後來因工地趕工無法赴宴，所以只有包六千元，且是以其與丙○○名義一起包過去的等語（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第十八頁、第二十一頁）。於本院更一審審理中證稱：原本包二萬是因為約一桌的人要去，後來因趕工，只能去二人，故抽出一萬四千元，只改包六千元（見本院更一審卷第一三二頁反面），並有被告所提之禮金簿記載附卷可參，是以丁○○、丙○○所交付之結婚禮金為六千元應堪屬實。
２、以當時泰華公司已無任何案件在被告負責之轄區內（見原審九十三年七月十二日審理筆錄第十九頁丁○○證詞），則被告收受該金錢之時既無任何職務上事項存在，且兩人合贈六千元禮金與一般禮金數額並無異常過高的情況，即難謂被告此部份構成貪污罪。
（三）綜上所述，本件復查無其他積極證據足認被告乙○○有公訴人所指此部分之犯行，不能證明其犯罪，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分行為若已構成犯罪，與本院前揭有罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，行為時貪污治罪條例第二條前段、貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十七條第二項，行為時刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 97 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文－－貪污治罪條例第五條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。