臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第202號上 訴 人即 被 告 甲○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）選任辯護人 李勝雄律師上列上訴人即被告因殺人案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度重訴字第八號中華民國九十五年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二０六七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院第一次更為判決如下：
主 文原判決關於殺人部分撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權陸年。
事 實
一、甲○○前於民國八十八年間因搶奪、盜匪等案件，經本院以八十八年度上訴字第四三四三號判處有期徒刑八月（搶奪）、八年六月（盜匪），應執行有期徒刑八年十月，嗣上訴最高法院後，其中搶奪部分經駁回確定，並以羈押期間折抵刑期，另盜匪部分則在發回更審後，經本院以八十九年度上更
（一）字第六九八號判處有期徒刑七年六月，並經最高法院駁回上訴而告確定；以上二罪再經本院以八十九年度聲字第一一七九號定應執行刑有期徒刑八年，於九十二年十二月二日假釋出監，所餘刑期並交付保護管束，猶不知悔改（假釋縮刑期滿日為九十五年二月七日，於本案未構成累犯）。
二、甲○○與丙○○、乙○○（以上二人均另案審理中）為朋友關係，其中丙○○並與李孝仁熟識。九十四年三月間，李孝仁向丙○○借貸新臺幣（下同）十五萬元後，即避不見面，因丙○○透過多名友人傳話向李孝仁索債，致李孝仁對丙○○四處張揚其積欠債務之事，早已心生不滿。九十四年九月十六日，二人在電話中又為此事發生口角爭執，遂相約當日晚九時許，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○○號之電子遊藝場內談判。丙○○在前往上址遊藝場赴約途中，遇甲○○、乙○○二人，因認李孝仁在電話中之口氣不佳，故告知上情並邀約其二人同行助陣，欲教訓李孝仁。三人於九十四年九月十六日晚上十時十五分許，共乘車牌號碼00－0000號自用小客車，由丙○○駕駛至上開遊藝場，甲○○下車時即將丙○○所有放置在車上之棒球棒攜帶下車，並先行藏放在遊藝場門邊。三人進入電子遊藝場後，因未見李孝仁在場，丙○○迅即打電話質問李孝仁，並告知在上開遊藝場等候，二人在電話中再度發生口角衝突。嗣當日二十二時二十分許，迨李孝仁到達上開遊藝場對面時，旋與等候多時之丙○○發生扭打，乙○○聞聲亦持在遊藝場內隨手取得之木棍上前助陣。此時，李孝仁突持預藏類似匕首之刀械朝丙○○揮刺，丙○○將該刀械奪下後，反持之用以攻擊李孝仁，乙○○見狀亦持木棍加入鬥毆行列；而甲○○原本在店內把玩電動玩具，聽聞外界爭吵聲後，知悉李孝仁已抵達，亦持先前藏放在店內之棒球棒衝出店外，李孝仁見狀隨即轉身逃跑，三人仍持棍、棒、刀械緊追在後。於同日二十二時二十分二十秒，乙○○自後追上李孝仁，即持木棍朝李孝仁之正面重擊一下，李孝仁倒地，丙○○即上前抓住李孝仁之手臂，拉起其上半身，李孝仁因此成癱跌坐在地上之姿勢，此時甲○○已追抵現場。甲○○、丙○○、乙○○三人明知李孝仁已倒臥在地，無力反抗且手無寸鐵，應已達教訓之目的，惟其三人竟不思罷手，憤恨難消，明知頭部及肩頸部均為人體重要部位，且木棍、球棒及疑似匕首之銳利刀械均屬足以致人於死之兇器，以之重擊頭部或穿刺身體，將導致生命發生危險之嚴重後果，竟提升原傷害之犯意為殺人之故意，並基於共同之犯意聯絡，乙○○接續從背面以木棍揮打李孝仁之背部一下，李孝仁欲掙扎起身，復由丙○○以雙手將其壓制在地（李孝仁成臥姿），甲○○並將棒球棒以由背後向前揮打之姿勢，接續由上往下朝李孝仁之頭、後頸部猛擊二下，丙○○並持疑似匕首之刀械往李孝仁之右上臂、雙下肢猛刺，乙○○最後又接續以木棍揮打李孝仁，李孝仁因此血流不停而倒地不起。迄當日二十二時二十分三十二秒，甲○○、乙○○及丙○○行兇後，見李孝仁倒地哀嚎不起，甲○○即跑回上開遊藝場換回把玩電玩剩餘之現金一百元，即搭乘丙○○之上開車輛逃逸，於行經臺北縣板橋市○○路時，由乙○○將上開木棍、棒球棒、疑似匕首之刀械拿下車丟棄，甲○○並於台北縣板橋市○○路下車騎乘機車離去，丙○○、乙○○則開車離去。李孝仁雖經店員陳曉芳報警，將其緊急送往臺北縣板橋市○○路○段○○○號「中英醫院」急救，仍因中樞神經休克、顱內出血，全身鈍挫銳器傷、穿刺傷、顱骨鈍擊性骨折，其中頭部顳部、枕部鈍擊二次致命傷，於到院前即於同日二十三時許因傷重不治死亡。嗣經警調閱路口監視器畫面蒐證，循線於九十四年十月二十四日下午四時三十分，在臺北縣板橋市○○街○○○巷○號內查獲甲○○，並扣得其所侵占陳清泰遺失之駕駛執照（所犯侵占遺失物部分業經原審判處罪刑確定），而發現上情；丙○○、乙○○二人則逃逸（該二人經原審通緝後，現在臺灣板橋地方法院審理中）。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。至證人丙○○、乙○○在本院具結後經實施交互詰問所為之證詞，當有證據能力，合先敘明。
二、法務部法醫研究所（九四）醫鑑字第一七００號鑑定書，係檢察官依刑事訴訟法所為之鑑定，依法有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時地，持棒球棒攻擊被害人李孝仁，及被害人李孝仁死亡之事實不諱，但矢口否認被訴殺人之犯行，辯稱：伊係臨時決定與丙○○、乙○○同行，與被害人李孝仁素昧平生，亦無任何仇怨，無殺害李孝仁之動機；伊主觀上僅為與被害人「談判」，欲「教訓」被害人；且證人陳曉芳、郭珈蒂之證詞從未表示有親眼看見伊毆打被害人，亦未見伊與丙○○或乙○○間曾有任何謀議。再依現場之監視器畫面，伊在被害人未到達之前仍於店內玩電玩，而非預先埋伏，被害人抵達案發現場時，因丙○○與乙○○先與被害人談判，雙方一言不合，而與被害人扭打後，伊始衝到現場以木棒揮擊被害人二次，其後即未再動手，更可見伊並無殺人之意圖。伊係因一時衝動，見朋友與人扭打，乃以球棒攻擊被害人頭下部及肩部，依被害人當時身體傾斜之狀態下，伊之攻擊應無重大之傷害，且亦無如丙○○等人一直持續毆打被害人，於客觀上僅應構成傷害或傷害致死，自與故意殺人之構成要件不合。且殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，至受傷多寡、是否致命部位不能據為絕對標準云云。
二、本院查：
（一）被告於上開時地，與共同被告丙○○、乙○○，共同在臺北縣板橋市○○街○○○巷○○○號電子遊藝場前巷內，攻擊被害人李孝仁，其中丙○○持類似匕首之刀械，乙○○持自電子遊藝場內拾得之木棍，被告則持自丙○○車上攜帶下車之棒球棒等情，業據被告在警詢、偵查、原審及本院審理中供承不諱，核與共同被告丙○○、乙○○在本院審理中具結證述之情節相符，並經本院勘驗現場監視器畫面無誤，及被害人李孝仁死亡之驗斷書、相驗屍體證明書及解剖鑑定書各一件在卷可稽，自屬實在。
（二）證人即電子遊藝場開分員陳曉芳證稱：九十四年九月十六日二十二時十二分許，有三名男子到我上班的遊藝場要找被害人李孝仁，並問我紅豆（李孝仁）有沒有到店內，我回答他好久沒到店內來了，其中一名男子打電話給紅豆並問他（紅豆）說你不是要過來，就掛斷電話，他們掛斷電話後就出去了，不久其中另一名男子返回店內跟我開了四百分（即新臺幣四百元）打遊戲機，不久後聽到外面有爭吵的聲音，該名男子就衝出店外，大約一至二分鐘該男子又折回店內要回一百元即離開，三分鐘後到店外面查看時，就看見李孝仁倒在血泊中，我沒有看見李孝仁遭人砍殺致死的經過。也沒注意該名男子折回店內要回一百元時有無異狀，因我在店內，沒注意該三名男子找李孝仁時手中有無持武器等語。證人即丙○○之配偶郭珈蒂則證稱：丙○○為我丈夫，２Ｅ－９９３３號自小客車是我和我丈夫共同使用，該車於九十四年九月十六日約二十時開出，與何人出門我不知道，但我知道丙○○出門前有與人通電話，我不知道丙○○何時將車開回我家地下停車場，我是在九十四年九月十六日二十三時許要出門時，發現２Ｅ－９９３３號車停在地下停車場等語明確（詳參九十四年度他字第五五一九號卷第三頁至第十頁、九十四年度相字第一二五二號卷第十三頁、第十四頁）。是依上開證人所為之證述均可知悉，渠等並未在命案現場，且依證人陳曉芳之證述係沒注意到找被害人之三名男子有無持武器，沒看見被害人遭人砍殺之經過，並非證稱被告沒有毆打被害人之情，是亦無從以上開證人之證詞，即認被告未參與謀議或毆打被害人之情，而為其有利之認定，洵無疑義。
（三）再查，依卷附巷口監視器所攝錄影光碟所示，於九十四年九月十六日二十二時二十分二十秒許，被害人出現在路口，乙○○與丙○○從後追出，同日時分二十二秒，乙○○持棍狀物朝躺臥於路面之被害人正面揮打一次，同日時分二十三秒，丙○○抓住被害人手臂將其上半身拉起（被害人成坐姿），同日時分二十四秒，乙○○持棍狀物朝跌坐於路面之被害人背部揮打一次，同日時分二十五秒，被害人欲起身站立，丙○○以雙手將其壓制在地（被害人成臥姿），同日時分二十六秒，乙○○復持棍狀物朝倒臥在地之被害人揮打第一次，同日時分二十七秒，乙○○又持棍狀物朝倒臥在地之被害人揮打一次，此時被告甲○○出現畫面內，雙手舉棍棒朝被害人方向移動。同日時分二十九秒，乙○○、甲○○（雙手持棒球棒將棒球棒先置背後再從背後往前朝被害人身體揮棒的連續動作）同時持棍狀物朝倒臥在地之被害人各揮打一次，接著甲○○再舉棒球棒再揮打接近頭部的部位（經原審以手提電腦放慢畫面勘驗）。同日時分三十秒，乙○○再持棍狀物朝倒臥在地之被害人揮打一次，同日時分三十一秒，乙○○復又持棍狀物朝倒臥在地之被害人揮打一次，當日二十二時二十分三十二秒，乙○○、丙○○、甲○○三人離去，被害人倒臥路旁血泊中等情，復有原審勘驗案發現場之錄影光碟之勘驗筆錄及翻拍照片影本在卷足稽，被告及其辯護人對原審之勘驗筆錄及案發現場之照片亦表示無意見。本院於審理期日再行勘驗同一監視器光碟，因係位於巷口之監視器所拍攝，故其角度僅係該定點位置（即被害人倒地位置），在被告等人進入拍攝範圍前發生何事，無從自該監視器畫面直接得知；但該監視器係自九十四年九月十六日二十二時二十分二十秒開始，而被害人李孝仁亦係自此時進入畫面並倒臥路邊，惟其一進入畫面後，共同被告丙○○、乙○○隨即自後追趕出現，七秒鐘後，被告亦持棒球棒出現，其間相距之時間甚為短暫，顯見在進入監視器拍設之範圍前，被告及丙○○、乙○○三人，係在後方追趕被害人。而依被害人李孝仁受傷部位（詳下解剖報告），對照影監視器所攝得之攻擊畫面可知，被害人在進入監視器範圍之前，業已遭受攻擊，身上多處受傷，嗣因不敵而逃跑，被告及丙○○、乙○○均自後緊追，被害人至監視器所得拍攝之範圍內倒地。
（四）雖影監視器畫面距現場有相當之距離，除乙○○之木棍、被告之棒球棒外，未拍攝到丙○○所持器械為何。惟被告於偵查中供承：被害人之身上銳器傷，那是一把刀造成，李孝仁倒地後，我看到丙○○手上握著一把刀，我打到李孝仁後腦及背部，我打的時候沒有刻意要瞄準那裏，所以我打到的部位大約是頭、頸、背等語在卷（詳參九十四年偵字第一八二二七號卷第十四頁至第十七頁），於原審及本院仍為相同之陳述。而共同被告丙○○在通緝到案後，於本院審理中出庭證稱：係被害人李孝仁一見面即持匕首攻擊伊，伊始奪刀反擊，被告係持伊車上放置之棒球棒，乙○○係持木棍，該球棒係被告下車時帶下車的等語。共同被告乙○○亦於通緝到案後，於本院審理中亦到庭作證稱：伊看到李孝仁持刀攻擊丙○○，遂持木棍想把刀打下來，被告是持棒球棒等語。顯見被害人確係由被告持棒球棒、丙○○持類似匕首之小刀、乙○○持木棍共同毆擊及刺殺死亡，洵無疑義。被告辯護人雖於本院前審曾請求傳喚法醫研究所鑑定人蕭開平法醫到庭作證，並辯稱被告係打被害人之後頸部而非頭部云云，惟其於本院並未再做此一請求（詳本院準備程序筆錄及調查證據聲請狀），而被告於本院更審前及本次審理時亦自承其係揮棒打到被害人之頭部，並未有所隱諱，且本件被害人致死原因亦經相驗報告詳細記載（詳下述），自無再加以傳喚蕭開平法醫之必要，附此敘明。退步言之，被告縱如其辯護人所述係打到被害人之後頸部而非頭部，但人體之後頸部乃頸椎所在，亦屬極為重要而脆弱，如該部位遭受外力猛擊，往往造成身體、生命之重大危害，是被告如係揮棒毆打被害人之後頸部，亦足生被害人死亡之後果，此與毆打頭部所生危害並無二致。況據法醫鑑定結果，被害人之枕部亦為致命傷，已如前述，是被告辯護人此部分所辯，自無可取。
（五）按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。此有最高法院九十年度臺上字第一八０八號判決意旨足資參照。再本案死者李孝仁經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同檢驗員到場相驗結果：李孝仁頭面頸部右顳部挫傷、頂枕部鈍挫傷及凹陷，胸腹部右胸外至脇下三．五ｘ十公分平行軌狀鈍挫傷、右肋下二ｘ一公分銳刺傷，背腰臂部右肩胛下鈍性平行軌狀挫傷，四肢部右肘後上下平行軌狀對挫傷十五ｘ二公分、右大腿外割傷5ｘ2公分、右大腿外五處三．五ｘ一公分銳刺傷、右大腿前二．五ｘ一公分銳刺傷、左大腿內二處三．五ｘ一公分銳刺傷、右肩前挫傷、右上臂橈側淺刺傷等傷害，再經法務部法醫研究所解剖鑑定結果，李孝仁係生前因全身鈍挫、穿刺傷並致顱骨鈍擊性骨折、顱內出血，最後因出血性休克及中樞神經休克死亡，並有相驗卷所附勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，及法務部法醫研究所（九四）醫鑑字第一七００號鑑定書可資佐證，足證被告及乙○○、丙○○等人持前述兇器對被害人施加暴行時，下手甚重。況按頭部、頸部為人體脆弱部位，任何外力之打擊均可能導致死亡，被告所為頭部毆擊之行為復為被害人致命傷，而被告甲○○隨後至現場參與圍毆時，被害人已遭木棍毆擊多下，癱倒在地並無力反抗，應已達原教訓之目的，惟自監視器拍攝畫面，可知其後對倒地不起之李孝仁攻擊行為，均集中在被害人之頭部或後頸部等人體重要部位，從被告出手之姿勢、下手用力之情狀（持球棒自上往下猛力揮擊），下手之部位，且並未將被害人送醫診治而逃離現場，終因傷重不治死亡之情狀綜合觀之，益見斯時被告與丙○○、乙○○係出於共同殺人犯意。
（六）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，最高法院三十四年度上字第八六二號、二十八年度上字第三一一０號、三十二年度上字第一九０五號判例及最高法院三十年度上字第八七０號、三十四年度上字第八六二號、七十三年度臺上字第二三六四號判決意旨足資參照。而被告最先固經丙○○告知與李孝仁之糾紛，欲教訓被害人，惟被告在遊藝場內聽聞爭執聲而衝出前往命案現場時，被害人已遭木棍毆擊多下，癱倒在地並無力反抗，此有原審及本院之勘驗筆錄及翻拍照片影本可考，被告對此亦不否認，被告在現場既明瞭此情狀，倘確僅係意圖「教訓」被害人，則此時已達傷害教訓之目的，即應罷手，如非欲置被害人於死地，何以三人要對已倒地無力反擊之被害人，仍共同接續以木棍、棒球棒、疑似匕首之刀械攻擊被害人，或猛擊被害人頭部等要害，果因此造成被害人死亡之結果，益徵被告與丙○○、乙○○等人確已兇性大發，提昇原傷害之犯意為殺人之犯意。渠等間並有犯意聯絡及行為分擔，至為明確，被告事後辯稱僅有傷害而無殺人故意，委無足採。
（七）綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節，核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告殺人之犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告與丙○○、乙○○雖於上開時間分持棒球棒、木棍及刀械多次攻擊被害人，然係就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名，犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上亦認係實施一個犯罪，應僅成立一個殺人罪名。被告與丙○○、乙○○三人間就殺人部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依法論科。
四、被告犯罪後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行。查修正後刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍即有不同，自應予比較，以修正後之規定有利於被告（最高法院九十六年度臺上字第一一二六號判決意旨參照）。又刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，雖亦同時有修正，惟按，從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），是本件被告所犯之罪應整體適用新修正之刑法予以論處。
五、原審以被告甲○○犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟：（一）原判決認定被告與乙○○、丙○○共同出自殺人之犯意聯絡，分持球棒、木棍揮打及持利刃猛刺被害人李孝仁，然於事實欄卻僅籠統謂「李孝仁因此血流不停而倒地不起」等語（見原判決第二頁第十一至十二行），對於李孝仁之死亡結果究於何時發生未明確認定，顯有疏漏；（二）共同被告丙○○持以行兇類似匕首之刀械，係奪自被害人李孝仁，原判決認係共同被告丙○○所預藏之物，尚有未洽；
（三）共同被告乙○○持以行兇之木棍，係在電子遊藝場內隨手取得，原判決認係其事先準備攜至上址遊藝場，亦有不當；（四）被告甲○○係聽聞屋外爭吵聲，自行持棒球棒衝出店外，原判決認係經由乙○○之通知，亦有可議。是被告甲○○上訴否認殺人之犯行，依前揭說明，雖無理由，但原判決有關殺人之部分既有上開可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，公訴人雖對被告所犯殺人罪之部分雖求處無期徒刑，惟審酌被告嗣後已與被害人家屬達成和解，有和解書在卷足稽，暨其犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十四年，以資懲儆。又依被告犯殺人罪之性質，本院認有褫奪公權之必要，併諭知褫奪公權六年。至被告所犯殺人罪之作案用木棍、棒球棒、疑似匕首之刀械均已遭丟棄而滅失，不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 陳國文法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 96 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。