臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第26號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 邱永祥律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第2066號，中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6541號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係臺灣省菸酒公賣局（現已改制為臺灣菸酒股份有限公司，下稱臺灣菸酒公司）中正機場免稅處主任，為依法令從事公務之公務員。緣臺灣菸酒股份有限公司國際營業處於民國九十年十一月十六日，公告案號「ＩＢ九００六」、「中文標的名稱及數量摘要」為「機免處售貨及搬運勞務工作共八十五名」之勞務採購案，嗣該採購案由岑恆企業有限公司（下稱岑恆公司）於同年十二月十四日公告得標，岑恆公司並與臺灣菸酒公司簽訂「售貨、搬運勞務外包工作承攬合約」（下稱系爭承攬契約），合約第一條承攬內容中，明定出勤方式：售貨員：每天分日夜兩班，採隔天出勤（即上班一天休息一天，以下簡稱「上一休一」），…，搬運員：一律上日班，隔天出勤。第五條：…每人每月薪資不得低於新臺幣（下同）二萬三千元，…。第十條另規定：岑恆公司如有違反本合約條款，經甲方通知仍未改善者，臺灣菸酒公司得逕行終止合約。又出勤方式及基本薪資影響岑恆公司之營運成本，且該合約係自臺灣省菸酒公賣局時代即經採用，參與投標之廠商亦均依此合約計算投標金額，任一得標廠商不得低價搶標後，片面修改或違反合約約定以達降低成本之目的，否則採購法之公開原則將無法維持；同時招標機關對得標廠商有違約情事，亦當依約主張採購機關之權益，不得有任何洵私。被告為中正機場免稅菸酒供應處主任，負責監督岑恆公司依約履行之事務，且對前開合約約定及採購原則知之甚稔，其明知「上一休一」員工實際上班每月約十五日，而底薪不得低於二萬三千元，則每日平均薪資為一千五百三十三點三元（時薪約一百二十七點七元，每月總出勤時數一百八十小時）；然按岑恆公司擅自將出勤方式改為上班二天休息一天（以下簡稱「上二休一」）計算，員工每月將出勤約二十日（較合約多出五日六十小時），縱岑恆公司給付予員工月薪二萬七千元，每日薪資僅一千三百五十元（時薪僅一百一十二點五元，每月總出勤時數為二百四十小時），二者以合約時薪、及工作時數計算，每一員工薪資成本，岑恆公司每月即短支應七千六百六十六點五元。詎被告明知前開合約約定，並負有監督中正機場免稅菸酒供應處委外勞務合約供給者岑恆公司依約履行義務，更知岑恆公司上開出勤方式及薪資給付內容，明顯違反採購法令及合約約定，非但未加以監督糾正，更直接參與岑恆公司「上二休一」之排班，而替私人岑恆公司圖得不法利益，並因而使岑恆公司每月免支出六十五萬一千六百五十二點五元（7666.5×85＝651652.5），一年獲利七百八十一萬九千八百三十元（000000.5×12＝0000000）之 不法利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款（起訴書誤載為同條第一項第五款）之圖利罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉有前開罪嫌，無非係以：臺灣菸酒公司之中文公開招標公告資料及決標公告、臺灣省菸酒公賣局售貨搬運勞務外包工作承攬草約、行政院公共工程委員會九十二年十二月四日工程企字第０九二００四八四二九０號函、臺灣菸酒公司九十一年八月九日台菸酒外字第０九一００一六三八七一號函檢舉書、臺灣菸酒公司內簽律師意見書、臺灣菸酒公司九十三年五月二十日台菸酒外字第０九三０００九八一０號函附被告排班手稿、臺灣菸酒公司中正機場免稅菸酒供應處九十一年四月二十四日九一機處人字第０三一０號函等證物相佐，認為臺灣菸酒公司與岑恆公司所簽訂之系爭承攬契約既有約定售貨員採「上一休一」之出勤方式，且每人每月薪資不得低於二萬三千元，然岑恆公司提供售貨員之人數不足供「上一休一」之方式排班，被告係中正機場免稅菸酒供應處主任，負責監督岑恆公司之履約情形，非但未加以糾正，亦未向上級單位陳報岑恆公司違約情事，更直接將岑恆公司提供之人員班表編排為「上二休一」之方式，容任岑恆公司上開違約及違反採購法令之情事存在，替岑恆公司圖得不法利益，使岑恆公司每月少支出六十五萬一千六百五十二點五元，一年獲利七百八十一萬九千八百三十元之不法利益，為其主要論據。
三、訊據被告並不否認臺灣菸酒公司與岑恆公司簽訂有系爭承攬契約，且九十一年一月起至九十二年一月間，伊係擔任中正機場免稅菸酒供應處主任，負責為售貨員編排班表，而岑恆公司提供之售貨員人數僅足供編排為「上二休一」之出勤方式，而其亦以「上二休一」之方式編排班表等情，惟堅決否認有何圖利犯行，辯稱：（一）被告於行為時依修正前刑法第十條第二項之規定固屬公務員，然有關刑法上公務員之定義，已於九十四年一月七日修正，並於九十五年七月一日施行，依現行刑法第十條第二項之規定，被告自非現行刑法所稱之公務員。（二）臺灣菸酒公司與岑恆公司簽定之承攬契約所指售貨員「上一休一」僅係規範岑恆公司提供勞務之總工作量，非指岑恆公司所提供之人員個人應依「上一休一」之方式值勤，故岑恆公司已提供符合上開承攬契約總工作量之人力即無違約之情事。（三）被告於九十一年一月至九十二年一月間擔任中正機場免稅菸酒供應處主任，而中正機場免稅菸酒供應處營業據點所有人員之排班事項本屬被告業務執掌之範圍，岑恆公司提供不足之人力，被告為免造成中正機場免稅菸酒供應處營業據點無售貨員服務旅客之情形出現，實非得已將岑恆公司提供之人員以「上二休一」之方式排班，不得因此而謂被告有圖利岑恆公司之情事。（四）臺灣菸酒公司與岑恆公司所簽定之承攬契約，關於契約之擬定、簽訂、爭議處理等事宜均係由被告之上級單位即國際營業處負責，被告無權參與上開事項，被告更無權終止系爭承攬契約。而被告之上級單位知悉岑恆公司提供之人員數量僅能以「上二休一」出勤方式排班之情事後，未對岑恆公司有任何處置，亦未指示被告如何處理，還決議讓岑恆公司繼續以「上二休一」方式履行契約至契約期滿為止，顯見縱認岑恆公司有違約情事，容任其違約者應係被告之上級單位而非被告，公訴人竟捨有權終止契約之上級單位不論，反認無權終止契約權利之被告有圖利情事，顯係輕重失衡。（五）被告知悉岑恆公司提供之人員僅足以讓被告排班成「上二休一」之出勤方式時，即不斷向岑恆公司實際負責人許清波告知改善，且被告亦有向上級單位之方篤玉、陳正岱反應過岑恆公司提供之人力不足一事，足見被告並無圖利岑恆公司之故意等語。
四、按貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公布生效，該條例第六條第一項第四款圖利罪修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，因此修正後圖利罪之構成要件有三：即（一）明知違背法令；（二）圖自己或其他私人之不法利益；（三）因而獲得利益。再依貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表中說明所示，所謂「違背法令」，該「法令」係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，此有貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表可考，由此可知若僅具內部效力之行政規則或契約條款之違反，應屬行政責任之範圍，而非本次修正之規範對象。又圖利罪之成立，不僅行為人主觀上須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，即客觀上應視其有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，並因而使自己或其他私人因而獲得利益，若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，或並未使自己或其他私人因而獲得利益，應不得以圖利罪相繩。
五、經查：
（一）按本件臺灣菸酒公司與岑恆公司所簽訂「臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約」，係屬私法上之契約，依上揭貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表中說明所示，此私法上之承攬契約，並非屬該條例所指之「法令」。而被告身為機免處主任一職，其職務內容依臺灣菸酒公司國際營業處九十六年二月二十六日臺菸國營進字第０九六００００二七八號函所示，係負責該單位業務之一般指揮、管理及人員調度工作指派（詳本院卷第25頁），究其職務內容，並無就岑恆公司關於人力提供之履約情形，有監督糾正之權，是岑恆公司倘有違反該承攬契約情事，被告若未依該承攬契約條款請求岑恆公司履約或向上級呈報，被告縱有行政責任，但此與貪污治罪條例第六條所指之「違背法令」之行為，尚屬有間，合先敘明。
（二）被告上開排班行為並無違反執行職務所應遵守之法令，亦無濫用其裁量權之情事：
⒈按臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約第一
條第四項第二款約定：出勤方式：中正機免處：⑴售貨員：每天分日夜兩班，採隔天出勤（即上班一天休息一天），惟甲方（即臺灣菸酒公司）如因業務需要，須售貨員延長平日工作時數時，乙方（即岑恆公司）應配合供應。⑵搬運員：一律上日班，隔天出勤等語，有臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約附卷可查（詳他字第一三八一號卷第三頁），故岑恆公司依約所提供之人力應供中正機場免稅菸酒供應處編排人員出勤方式為「上一休一」。惟岑恆公司自九十一年一月七日起承攬上開勞務外包工作後，所提供之人員數額不足，致中正機場免稅菸酒供應處主任編排班表時，將岑恆公司提供之人員出勤方式編排為「上二休一」等情，業據證人即岑恆公司之實際負責人許清波於原審證稱：承攬期間，岑恆公司提供之人員實際出勤方式就是「上二休一」等語（詳原審卷第一三三頁），並有臺灣菸酒公司九十三年五月二十日台菸酒外字第０九三０００九八一０號函附被告排班手稿在卷可稽（詳偵查卷第一八二頁）。依上，可見岑恆公司提供勞務之方式顯與系爭承攬契約第一條第四項第二款之約定不符，而有違約之情事，先予敘明。惟查，證人即曾負責臺灣菸酒公司人力外包契約之臺灣菸酒公司臺中營業處經理陳正岱於原審證稱：（問：人力公司提供之人數不足承攬契約所要求之人數時，要如何處理？）如果人力公司提供不足之人力，中正機場免稅菸酒供應處主任還是要將值勤班表排出來，（問：如果有提供人力不足之情形，是不是主任可能會將值勤方式編排為「上二休一」？）是的，因為業務需求，找不到人也只好排上去，不可能讓免稅店沒有人上班等語（詳原審卷第五八頁、五九頁），足見岑恆公司雖有上開提供不足人力之違約情事，但因中正機場免稅菸酒供應處營業據點係每日營業，被告身為中正機場免稅菸酒供應處主任，負有編排出勤班表以維持營業據點每日均有售貨員服務旅客之責，故其在編排班表時，不得不將岑恆公司提供之員工編排為「上二休一」之出勤方式。雖臺灣菸酒公司曾發函指稱「貴商店同仁介入人力外包商岑恆公司之業務運作，實有欠妥適」、「貴商店謝主任親自手稿岑恆公司人員排班表，實有不妥」，有卷附臺灣菸酒公司九十一年七月二十四日台菸酒外字第０九一００一六四四九號函可憑，然經本院就被告於九十一年間擔任中正機場免稅供應處主任一職，究係負責何種職務？其就機免處及岑恆公司人力執勤，是由被告一人將機免處人員加上岑恆公司人員混著排班？或是由機免處及岑恆公司各自排班一事函詢臺灣菸酒公司，經臺灣菸酒公司國際營業處函覆以：主任為負責該單位業務之一般指揮、管理及人員調度工作指派。有關機免處人員排班為主任之職責，由主任就機免處人員與岑恆公司提供之當月人員名單混合編派值班表。此有臺灣菸酒公司國際營業處九十六年二月二十六日臺菸國營進字第０九六００００二七八號函附於本院卷可參，依此，被告既負責該單位業務之一般指揮、管理及人員調度工作指派，且臺灣菸酒公司係在改制後，在遇缺不補之情形下，將不足人力委由外面人力公司承包，則被告自當將臺灣菸酒公司自有人力與岑恆公司提供之人力作混合排班，是縱岑恆公司所提供之人力長期不足，在被告之職責及考量機免處各營業據點之正常營運，被告不得不將岑恆公司提供之員工編排為「上二休一」之出勤方式以因應不足之人力，是證人陳正岱所指遇有人力不足，主任應將值勤班表排出等情，應係除了非常態之人力不足外，尚包括本件岑恆公司長期提供不足人力之情形，是臺灣菸酒公司九十一年七月二十四日台菸酒外字第０九一００一六四四九號函所函覆之內容，不僅與臺灣菸酒公司國際營業處九十六年二月二十六日臺菸國營進字第０九六００００二七八號函不符，且亦與事實不符，自不得據以為不利於被告之認定。
⒉上開承攬契約係臺灣菸酒公司之代表人朱正雄與岑恆公司所
簽訂，有臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約附卷可考。被告僅係臺灣菸酒公司中正機場免稅菸酒供應處主任，負責該單位業務之一般指揮、管理及人員調度工作指派，而上開承攬契約既非其代表臺灣菸酒公司簽訂，其應無終止上開承攬契約之權限，此亦有原審卷附之臺灣菸酒公司九十四年一月二十一日台菸酒外字第０九四０００一００二號函附卷可憑（見原審卷第二０頁，其函覆意旨略以：該合約係以臺灣菸酒公賣局（現為臺灣菸酒公司）局長名義用印簽約，有關違約及訴訟處理，係由國外組（現為國際營業處）承辦員依實情及合約規定簽陳擬辦後，由「首長」核定，中正機場免稅菸酒供應處主任依授權規定，不得逕自向岑恆公司解除或終止契約等語）。足見被告身為中正機場免稅菸酒供應處主任，臺灣菸酒公司並未授權其負責上開承攬契約之簽約、訴訟處理、解約、終止契約之權限，縱使岑恆公司有上揭違約情事，被告仍無權主張岑恆公司違約，而終止上開承攬契約。
⒊綜上，被告身為中正機場免稅菸酒供應處主任，負有編排出
勤班表以維持營業據點每日均有售貨員服務旅客之責，又在岑恆公司提供不足人數之勞務時，被告仍無終止上開承攬契約之權限，故其在編排班表時，將岑恆公司提供之員工編排為「上二休一」之出勤方式，並無違反執行職務所應遵守之法令，亦無濫用其裁量權之情事。
（三）岑恆公司並未因而獲得利益：⒈按臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約第二
條約定：承攬費用按甲方（即臺灣菸酒公司）實際使用名額訂定之；第四條約定：甲方每月應付乙方（即岑恆公司）之承攬費用…依甲方交付之出勤紀錄表分別結算之等語，有臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約在卷可查。而證人陳正岱於原審證稱：（問：承攬契約中有約定售貨員採隔天出勤方式，又有約定售貨員每月之承攬費用，如果岑恆公司沒有按契約以員工上一休一出勤方式提供勞務，承攬費用如何計算？）上開承攬契約中「上一休一」的約定是為了符合勞基法的精神，但計算給付人力外包公司之承攬費用，只需人力外包公司二十四小時都有人力提供即可，如果員工工作時數過久，違反勞基法部分也是人力外包公司自己負責，與臺灣菸酒公司無關，「上一休一」之出勤方式只是單純規範人力外包公司提供人力之方式，並沒有要用這來對人員薪資結構作限制規範等語（詳原審卷第57頁）。而證人即臺灣菸酒公司國際營業處人員方篤玉亦於原審證稱：我承辦免稅商店採購招標、菸酒倉庫招標案…（問：承攬費用是否以上一休一之總工作時數來計算？）依照合約，中正機場免稅菸酒供應處按契約需要售貨員五十七人，這五十七人是指二天的工作人數，如果出缺勤紀錄每二個工作天都有足額五十七人在線上工作，而且一個單月內都符合前述的出勤情形，就以二萬五千七百元，再乘以五十七，就是臺灣菸酒公司應給付予岑恆公司關於售貨員部分之承攬費用，（問：如果某員工生病，由另一員工代理，形成上二休一之情形，要如何給付承攬費用？）如果是臨時性的上二休一，仍然給付上開承攬費用，如果是長期的則要再研議…（問：如果違反承攬契約上一休一出勤方式規定之效果為何？）依契約，經通知改善而不改善者，臺灣菸酒公司得終止合約，（問：承攬費用是否每個月每個人的承攬費用是定額？）是定額，除非合乎扣款之規定，否則都是定額，（問：上二休一是否合乎扣款之規定？）不合乎扣款之規定等語（詳原審卷第八０頁、八八頁、九一頁）。又證人即中正機場免稅菸酒供應處出納狄海蘭於原審證稱：（問：每月岑恆公司請領承攬費用之流程？）如果出勤統計表所記載每二個工作天都沒有缺工，我就用二萬五千七百元乘上人數，得出每月之承攬費用，如有缺工就會扣除這部分之費用…（問：上二休一是否要扣款？）契約沒有約定，（問：岑恆公司提供之人力是否符合上一休一之約定？）我只算人次，只要二天提供五十七人就不算有缺工之情形等語（詳原審卷第九一至九三頁）。綜上，依系爭承攬契約第二條、第四條約定之意旨，岑恆公司每月承攬報酬售貨員部分，應係以每人次二萬五千七百元之金額乘以中正機場免稅菸酒供應處實際使用之名額（共五十七人次）計算，故在無缺工之情形下，臺灣菸酒公司每月須給付岑恆公司之承攬報酬應為一百四十六萬四千九百元定額（25700×57＝0000000），又本院詳閱卷附之臺灣省菸酒公賣局售貨、搬運勞務外包工作承攬合約內容，並無岑恆公司違反第一條第四項第二款出勤方式之扣款規定，又關於承攬報酬之計算方式僅有上述定額計算方式，別無其他。從而，岑恆公司提供勞務之出勤方式縱為「上二休一」，承攬報酬之計算並不因此而不同，且亦不符扣款之規定，故岑恆公司雖以「上二休一」出勤方式提供人力，臺灣菸酒公司依約仍應給付其相同之承攬報酬，即在無缺工之情形下，每月承攬報酬為一百四十六萬四千九百元。
⒉公訴意旨雖認：因上開承攬契約第五條第四款約定岑恆公司
每人每月薪資不得低於二萬三千元，岑恆公司若以「上一休一」出勤方式，員工實際上班每月約十五日，以底薪二萬三千元計算，則每日平均薪資為一千五百三十三點三元（時薪約一百二十七點七元，每月總出勤時數一百八十小時），而出勤方式改為「上二休一」，員工每月將出勤約二十日（較合約多出五日六十小時），岑恆公司雖給付予員工月薪二萬七千元，每日薪資僅一千三百五十元（時薪僅一百一十二點五元，每月總出勤時數為二百四十小時），二者以合約時薪、及工作時數計算，每一員工薪資成本，岑恆公司每月即短支應七千六百六十六點五元。然查，岑恆公司以「上二休一」之出勤方式，給付員工每月二萬七千元之薪資，較「上一休一」出勤方式，給付員工每月二萬三千元之薪資，確有發生上開獲利情形，然此部分之獲利係岑恆公司對於其所僱用之員工薪資結構調整所獲得之利益，縱認岑恆公司僱用之員工時薪因而減少（或工時增加），此亦係岑恆公司與其受僱人之間關於僱傭契約之糾紛，岑恆公司所獲利益係其短支受僱人薪資，而非自臺灣菸酒公司獲取任何利益。
⒊綜上，岑恆公司不論係以「上一休一」或「上二休一」之出
勤方式提供人力，臺灣菸酒公司依約應給付其相同之承攬報酬，即在無缺工之情形下，每月承攬報酬為一百四十六萬四千九百元。而公訴人所指岑恆公司獲利之情形僅係岑恆公司對於其所僱用之員工薪資結構調整所獲得之利益，顯與臺灣菸酒公司無關。
（四）被告主觀上並無圖得自己或其他私人不法利益之意圖：⒈被告雖於偵查中自承「見過系爭承攬合約」、「（寫班表之
前有無任何人告知你原來是「上一休一」改成「上二休一」？）有，是許志鴻（岑恆公司負責人許清波之子）告訴我的」，依此，被告似已明知岑恆公司未依約定提供機免處合於契約所定之八十一人，然證人即岑恆公司之實際負責人許清波於原審證稱：九十一年一月間岑恆公司承攬臺灣菸酒公司中正機場免稅處人力外包工作，岑恆公司實際提供的售貨員人數排班情形是上二休一，被告在岑恆公司承攬後一個多月就以口頭多次糾正，他說上二休一不行，應該要上一休一，我回答他說這是我們公司的事情，我要求工人上三休一也可以，因為工人們可以多領工資，他們也願意如此做，而承攬期間岑恆公司提供人力的方式並沒有改變過，大部分仍是上二休一的方式等語（詳原審卷第一三二至一三五頁），足證被告知悉岑恆公司提供之人員數額不足以排班成「上一休一」，而須排班成「上二休一」之情形後，確有多次以口頭向岑恆公司之實際負責人許清波糾正改善，要求岑恆公司提供足夠之人員，讓其將班表編排成「上一休一」之出勤方式。⒉證人方篤玉於原審證稱：九十一年一月間，中正機場免稅菸
酒供應處人力外包予岑恆公司後，於同年四月間，國際營業處有接獲政風室轉來的檢舉信，內容即為岑恆公司有違反「上一休一」之情形，政風室要求我們查核履約情形，由中正機場免稅菸酒供應處主任即被告查報岑恆公司履約情形，被告查報之內容確與實際上岑恆公司「上二休一」之情形相符等語（詳原審卷第八０至八二頁），並有臺灣菸酒公司九十四年二月二十一日台菸酒外字第０九四０００三六二六號函所附臺灣菸酒公司中正機場免稅菸酒供應處九十一年四月二十四日九一機處人字第０三一０號函一紙附卷可稽（見原審卷第三０至三二頁），足見臺灣菸酒公司國際營業處向被告查詢岑恆公司提供勞務情形時，被告確有據實陳報岑恆公司所派用人力有造成排班「上二休一」之情事，其並無隱匿岑恆公司違約之情事。
⒊按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表
現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院八十九年度臺上字第一五二０號判決意旨參照）。而被告是否有圖利他人之故意，應依嚴格證明法則證明之，如無證據證明被告有圖利他人之故意，應不得僅以其處理事務或行為失當而推定其有圖利之故意。綜上，被告於岑恆公司九十一年一月七日承攬臺灣菸酒公司中正機場免稅菸酒供應處人力外包契約後，提供不足之人力，已於同年二月間數次口頭向岑恆公司實際負責人許清波要求改善人力提供情形，且於同年四月間，臺灣菸酒公司國際營業處向其查詢岑恆公司提供勞務情形時，將上情據實以報，又查無其他證據可資證明被告有圖利岑恆公司之故意，難認被告主觀上有何圖利之意圖，縱認被告於九十一年一月間發覺岑恆公司有提供勞務人數不足之情形時，未立即主動向其上級單位即臺灣菸酒公司國際營業處陳報上情，或有行政上執行職務失當之情事，然仍不得據此率認被告即有圖利之故意。
（五）末查，刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，第十條第二項規定：稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。而貪污治罪條例第二條，亦於九十五年五月五日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，條文經修正為：公務員犯本條例之罪，依本條例處斷。依新刑法就公務員定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限。被告原所任職之臺灣省菸酒公賣局，業已改制為臺灣菸酒股份有限公司，是被告從事該單位業務之一般指揮、管理及人員調度工作指派，難認係與公共事務有關，自無刑法或貪污治罪條例公務員圖利罪適用之餘地，應甚明確，則法律修正，此規定有利於被告，自應比較新舊法後，適用有利於被告之法律，從而，被告等人辯稱其等非貪污治罪條例之圖利犯罪云云，洵堪採取。
（六）此外，以上開卷證資料，亦難以推論被告主觀上有背信、客觀上有違背其任務之行為，致損害臺灣菸酒公司之情事，自無從論以背信罪，附此敘明。
六、綜上所述，被告主觀上並無圖利岑恆公司之故意，客觀上其排班行為並無違反執行職務所應遵守之法令，亦無濫用其裁量權之情事，而岑恆公司不論以「上二休一」或「上一休一」之出勤方式提供人力，其每月獲得之承攬報酬均為定額，並未因此而自臺灣菸酒公司獲取任何利益。本案被告所為，核與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件不符。此外復查無其他積極據足以證明被告有何圖利犯行。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
七、原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 葉騰瑞
法 官 楊貴雄法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 7 月 4 日