臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第260號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡俊有律師 7上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第591號，中華民國93年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第375號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○在公有山坡地未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，處有期徒刑肆月，易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
附圖一所示Ａ（新建巷道，面積壹拾參點肆伍平方公尺）、Ｄ（新建雜物間，面積捌點參伍平方公尺）、Ｇ（新建雜物間，面積柒點伍肆平方公尺）、Ｋ（新建雜物間，面積貳點貳貳平方公尺）、Ｌ（新建樓梯，面積柒點參陸平方公尺）、Ｍ（新建巷道，面積零點玖壹平方公尺）均沒收。
事 實
一、丙○○明知基隆市○○區○○段第95-12、142-17、142-142地號土地，及基隆市○○區○○段三小段第126、134地號土地，均係財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之國有土地，且南新段第95-12、142-17、142-142地號土地，業經行政院核定及台灣省政府公告為法定山坡地，亦為依據水土保持法公告之山坡地，為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地。丙○○於民國（下同）91年12月間竟未經主管機關核准，亦未擬具水土保持計劃書及設置植生綠化、防止沖刷、排水等相關水土保持安全維護設施，擅自占用，雇用不知情之工人，在附圖一所示Ａ部分（位於南新段第95-12號土地，面積13.45平方公尺）、Ｍ部分（南新段第142-17號土地，面積0.91平方公尺）新建巷道（即擋土牆）、Ｌ部分（位於南新段第142-142號土地，面積7.36平方公尺）興建樓梯、所示Ｄ部分（位於南新段第95-12號土地，面積8.35平方公尺）、Ｇ部分（位於南新段第142 -142號土地，面積7.54平方公尺）、Ｋ部分（位於南新段第142-142號土地，面積2.22平方公尺）興建雜物間；另同時亦意圖為自己不法之利益，竊佔附圖二所示Ａ部分（位於中興段三小段第134地號，面積3.83平方公尺）、Ｂ部分（位於中興段三小段第126地號，面積1.16平方公尺）舖設水泥路面。經基隆市政府建設局農林課會同仁愛區公所人員於91 年12月19日上午9時30分，在上址勘查發現，尚未生水土流失而未遂。
二、案經基隆市政府函送基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審法院認不得依簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項固有明文。本件判決所爰引者之證人證言均係原審及本院審理時所為，均有證據能力，至所引用之書證均符合刑事訴訟法第159條4之規定，均有證據能力，而得作為本案審判之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固不否認伊於91年12月間，在前開國有土地上興建樓梯、雜物間、擋土牆，並舖設水泥路面，惟堅詞否認有何竊佔、違反山坡地保育法等之犯行，辯稱：伊使用之國有土地，雖附圖一所Ｋ、Ｇ、Ｎ、Ｌ及附圖二所示Ａ、Ｂ部分，不在租賃範圍內，惟國有財局已向伊收取使用土地補償金，足認國有財產局已同意被告使用，且除附圖一所示Ｋ、Ｇ部分，係因與伊原承租之國有財產局土地相連，伊未察有越界之事實而使用外，其餘舖設水泥路面部分，伊是為了大家通行方便才做，接續市政府未完成的工程，因為下雨，路面沖刷，泥土往下流，才做擋土牆，伊是做公益，不知道要申請雜項工作物執照云云。
二、惟查：㈠基隆市○○區○○段95-12、142-17、142-142號土地，及基
隆市○○區○○段三小段第126、134號土地，均屬中華民國所有，管理機關為國有財產局，其中基隆市○○區○○段95-12、142-17、142-142號土地，業經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為「山坡地」範圍，分別有各該地號之土地登記謄本、臺灣省政府公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可參（見偵查卷第66-71頁、第75頁）。而被告自91年12月間，即在上開地段土地如附圖一（○○○區○○段之土地）所示Ｄ、Ｋ、Ｇ部分擴建雜物間，附圖一所示Ｌ部分興建樓梯，附圖一所示Ａ、Ｍ、Ｎ部分興建擋土牆並舖設水泥路面，附圖二（○○○區○○段土地）所示Ａ、Ｂ部分舖設水泥路面等情為被告所不否認，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官及原審分別督同基隆市信義地政事務所測繪人員前往現場勘驗無訛，分別製有勘驗筆錄暨現場照片、土地複丈成果圖在卷可按（見偵查卷第28頁、第30頁、第32頁、第38-43頁、原審卷第26-27頁、第45頁、第47頁）。被告於上開國有土地上施作上開工程之事實，足堪認定。
㈡被告曾於90年2月1日，向國有財產局申請承租基隆市○○區
○○段95-12、142-7、142-17地號之部分土地使用，租賃期間自90年2月1日起，至100年12月31日止；嗣被告申請地上權同意（土地使用同意），經國有財產局重新勘查而辦理土地標示變更為基隆市○○區○○段95- 43、95-44、142-7、142-143地號、中興段三小段125、126-3地號土地，有國有財產局國基租字第DZ0000000000號國有基地租賃契約書、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處91年10月15日臺財產北基二字第091008124號函、暨財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處出租土地使用權同意書在卷可參（見偵查卷第11-14頁）。原審於93年1月7日前往現場實地勘查，命國有財產局承辦人員依上開租約（包括土地標示變更後之土地使用權同意書），指出被告承租土地之範圍，再命測量人員實際指界之結果，被告施作新建工程部分，即如附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ範圍及附圖二所示Ａ、Ｂ範圍之土地，確實有逾越租約記載範圍而使用土地之情況（見原審卷第26頁反面）。
㈢被告原承租之土地上，僅有二層樓房（此部分未改建）及一
鐵皮屋，二層樓房與鐵皮屋並未相連，此有證人即國有財產局承辦人員甲○○，於原審庭呈被告承租時地上鐵皮屋之照片、承租時土地平面圖附卷可核（見原審卷第77頁至第79頁），而原鐵皮屋及二層樓房間，尚有一供公眾通行之通道，該通道並未承租，被告嗣後竟拆除鐵皮屋，另外占用未承租地，於緊連原二層樓房之高牆部分，另行新建雜物間、樓梯間、舖設水泥、擋土牆，業據證人甲○○證稱：被告後來擴建之結果，雜物間與擋土牆連結在一起，原有道路不見，要由另外一邊的通道通往後面，原承租範圍面積22平方公尺，擴建結果，雜物間佔地面積大約40幾平方公尺，明顯有擴建事實，而被告最初承租範圍約670平方公尺，分割後總面積是671平方公尺，現在使用土地總面積則為689平方公尺（見原審卷第67頁、第69頁）。是證人甲○○於原審時證稱，被告就雜物間之擴建已達20平方公尺。證人即國有財產局之承辦人員乙○○，固於原審證述：被告當初申請承租時，部分土地為棚架兼通道，國有財產局不能出租，但因被告有使用土地的需要，所以我們就以佔用國有土地來列管，並向被告收取土地使用補償金，但因無合法租賃關係，所以仍是非法使用等語（見92年基簡字第843號卷第29頁），並有占用國有土地使用補償金催繳通知計算表附卷可核（見偵查卷第59頁至第62頁）。惟乙○○於本院審理時結證稱，被告申請承租時，有部分土地在承租當時已作為棚架兼通道，但國有財產局不能出租「棚架兼通道」之使用狀態。我是處理水土保持違法部分，承租多少範圍並非我經手，我是問當時的人員才知道哪些是承租範圍，哪些不是。證人吳賢哲於本院審理時結證稱：被告承租範圍與現在使用範圍不同，原來是棚架兼通道，還有擋土牆，後來被告有多蓋樓梯、整地，舖設水泥，地和舖設水泥有超過那個範圍，棚架兼通道沒有那麼多，僅有附圖一所示南新段第142-142號Ｎ部分為原來之棚架兼通道，其餘均逾被告當初承租之範圍等語（參見本院96年
10 月17日審判筆錄）。是依上開證人所證，除附圖一所示Ｎ部分係承租當時於礙於規定，由國有財產局同意以徵收補償費之方式，同意被告使用外，其餘附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｇ、Ｋ、Ｌ、Ｍ、附圖二所示Ａ、Ｂ部分，均屬未經國有財產局同意而使用。被告顯有擅自占用未承租之國有土地，擴建雜物間、興建樓梯、擋土牆、舖設水泥地之事實，被告辯稱現在使用範圍與初承租範圍相同，已經國有財產局同意云云，不足採信。
㈣被告舖設水泥、擋土牆之地點，原由基隆市政府施作南榮路
117巷35弄12之3號旁水溝路面工程，該工程業已於89年10月13日施作完成，有卷附施作照片可稽（見原審卷第53頁），比較基隆市政府提出之照片，及被告於本院前審提出之現況照片（見本院卷第44-46頁），明顯可見基隆市○○○○路面工程完工時，旁有樹木、花卉、灌木欉，已舖設完成水泥路面，並無泥巴地之情形，而被告嗣後新建擋土牆之地點，已將該處之樹木、花卉、灌木欉剷除，則被告確有擅自舖設水泥、擋土牆。而被告於原審現場勘驗時，帶至現場之證人莊清翔、曾燕魁證述巷道本已存在，為泥土路云云，亦與事實不符，與被告辯稱係接續公家施作未竟之工程，不足採信。上開事實已甚明確，被告請求本院勘驗現場尚無必要，附此敘明。
㈤出租國有土地之程序，係申請人申請後，國有財產局會同申請
人實地勘查，會同勘查時會明確指出申請人可以使用的範圍，再依勘查所得之面積換算成費用，請申請人交付租金，若嗣後國有財產局內部異動地號，會直接變更並公文通知申請人，而申請人可以使用土地之範圍，仍與變更前相同，有證人即國有財產局承辦人員李麗珍於原審證述在卷（見92年基簡字第843號卷第28頁），證人甲○○亦證述確有於被告初申請承租時，會同被告實地勘查，並指明被告實際承租範圍（見原審卷第92頁），則被告早於承租之始，即應確知其所可使用之範圍，縱國有財產局嗣後辦理測量分割，亦已發函告知被告，被告豈可能誤認承租範圍？被告早於91年12月間，即擅自占用國有土地使用，係國有財產局事後發現，方於92年1月、3 月、7 月，對於被告擅自占用之土地發出使用補償金之通知（見92年基簡字第843號卷第49頁至第60頁），而證人甲○○亦於原審證述，係於市政府來文檢舉時，才發現被告雜物間有擴建之事實（見原審卷第67頁），顯見被告於承租後擅自擴建，並未得國有財產局之同意。倘被告認為可依補償金通知書即知國有財產局「默示」同意其有權使用，則被告何以未依通知書繳納補償金？被告一再陳稱：路是大家走的，不知道為何要收補償金云云。則被告先是認為補償金通知書是國有財產局「同意使用」之表示，後卻對於「同意使用」，理應繳納相當於租金之補償費用，拒不繳納，其有不法所有意圖甚明。是其辯稱使用之未承租國有土地部分，已經國有財產局默示同意使用云云，實不足採。
㈥被告擅自於未承租之國有土地上，拆除原鐵皮屋，擴建雜物
間，以之供作己用，具有不法所有利益之意圖至明。另被告雖辯稱，興建梯、舖設水泥路面係為公眾而做，非為私利云云，惟被告興建樓梯、舖設水泥路面之位置係在其住宅之前，為利自己通行而做，往來公眾所獲得者僅係反射利益，實難謂其非為自己不法利益。
㈦綜上所述，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告未經國有財產局同意，在附圖二所示Ａ、Ｂ部分之國有
財產局土地上舖設水泥地，核其所為係犯刑法320條第2項之竊佔罪。因附圖二所示之基隆市○○區○○段三小段第126、134號土地並非山坡地，故被告此部分行為所係犯刑法竊佔罪，檢察官認此部分，係犯山坡地保育利用條例第34 條之罪，容有未合，起訴法條應予變更。
㈡按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同
意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號刑事判決意旨參照）。
被告在附圖一所示Ａ、Ｄ、Ｋ、Ｌ、Ｍ之公有山坡地內擅自占用，未致生水土流失。核其所為係犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪。又我國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定（85農林字第0000000A號函參照）。檢察官認被告所為，係犯山坡地保育利用條例第10條，應依同法第34條第1項論罪，尚有誤解，亦應變更起訴法條。被告已著手於犯罪行為之實行，因未致生水土流失之事實，有國立台灣海洋大學92年3月25日之勘驗報告書在卷可稽（參見偵查卷第34頁）。被告行為後刑法第33條第5款，原訂罰金刑為1元（銀元）以上，即新台幣3元以上，修正後為新台幣1000元以上，以百元計算之，比較新舊法，則行為時之水土保持法第32條第1項之罰金刑較有利於被告，故應依行為時之舊法論處。
㈢被告雇用不知情之工人為上開行為，為間接正犯。又被告係
以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。被告行為僅止於未遂犯，應依既遂犯之刑減輕之。
㈣原審誤認國有財產局默示同意被告使用承租範圍以外之國有
土地，復未察被告擴建雜物間、興建樓梯、擋土牆、舖設水泥係供己所用，具主觀不法利益之意圖，而諭知被告無罪，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決認事用法之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈤爰審酌被告並無不良素行，佔用面積計44.92平方公尺（含
附圖一部分39.93平方公尺、附圖二部分4.99平方公尺），雖未造成水土流失，然具負面社會示範效應，併其犯後仍認所為亦有利公眾等一切情狀，量處如主文所示之刑。本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。並諭知易科罰金之折算標準。又被告係於96年4月24日以前犯本罪，應依中華民國96年罪犯減刑第2條第1項第3款之規定減其宣告刑期2分之1，並上開修正前刑法第14條第1項諭知易科罰金之折算標準。末按被告前未因曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵來茲，以啟自新（被告犯罪於新刑法施行前，惟本院於新刑法施行後裁判本案件，應逕用新刑法即現行刑法第74條緩刑之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議七、參照）。
㈥「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之
機具沒收之」，水土保持法第32條第5項定有明文。附圖一所示Ａ部分（新建巷道，面積13.45平方公尺）、Ｄ（新建雜物間，面積8.35平方公尺）、Ｇ（新建雜物間，面積7.54平方公尺）、Ｋ（新建雜物間，面積2.22平方公尺）、Ｌ（新建樓梯，面積7.35平方公尺）、Ｍ（新建巷道，面積0.19平方公尺），均為被告犯本罪所得之工作物（最高法院79年度第1次刑事庭會議提案二決議參照），自屬被告所有之物，應依法宣告沒收。至附圖二所Ａ、Ｂ部分，非屬違反水土保持法之工作物，不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項、刑法第11條前段、第2條第1項、第26條前段、第320條第2項、第55條前段、第33條第5款（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 吳啟民法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 96 年 11 月 1 日