臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第263號
上 訴 人即 被 告 乙○○
現於臺灣臺北看守所指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1120號，中華民國第一審判決92年12月30日（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第2101號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因零點柒玖公克，沒收銷燬之；包裝紙貳張（計重零點肆伍公克）、門號0000000000號行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡壹張）及因販賣第一級毒品犯罪所得之財物新臺幣肆仟元，均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反家庭暴力防治法案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）90年3月16日以89年度重簡字第709號判處有期徒刑3月，如易科罰金以3百元折算1日，並於90年5月25日易科罰金執行完畢，詎猶不悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販售第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於92年1月14日， 因甲○○之友人劉育成毒癮再犯而向甲○○提議合資購買毒品海洛因，旋由甲○○、劉育成各自出資新臺幣（下同）2千元後， 推由甲○○於同日下午17時許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥打乙○○持用之門號0000000000號行動電話表示購買毒品海洛因之意，經乙○○同意而以4千元之價格販售1包毒品海洛因予甲○○，雙方並約定由甲○○攜帶價金至乙○○位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號住處進行交易， 隨即由甲○○偕同劉育成前往乙○○前揭住處，並於同日下午18時10分許抵赴桃園縣桃園市○○路○○○巷之「臺北新都大廈」， 繼由甲○○單獨持4千元上樓而劉育成則於該巷口之「萊爾富便利商店」 等待，並於甲○○進入乙○○住處門口玄關處，由乙○○將事先備妥之毒品海洛因1包交付予甲○○而取得4千元之價金，以此從中牟利。其後甲○○於樓下與劉育成會合， 2人相偕至附近桃園縣桃園市○○路○○○號「速邁樂加油站」 隔壁某不詳名稱藥房內購買施用毒品用之注射針筒後再至「速邁樂加油站」廁所內各自施用（甲○○、劉育成非法施用第一級毒品海洛因犯行，均由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案處理），迄至同日下午18時40分許，經民眾檢舉，員警游萬鎮、潘志偉接獲通報趕赴「速邁樂加油站」遂拍打該加油站廁所大門，甲○○見員警到來，倉皇將所購得尚未用罄之毒品海洛因棄入馬桶內沖掉，並將注射針筒1支丟至水箱內， 劉育成則將注射針筒2支棄置於廁所垃圾筒內，惟2人仍為員警游萬鎮、潘志偉查獲非法施用第一級毒品海洛因之犯行，並於劉育成身上口袋內扣得分裝勺1支。 嗣於警方追問甲○○、劉育成毒品海洛因來源時， 2人即供出其係於前開時、地由甲○○向乙○○以上開行動電話門號為聯絡工具在乙○○住處購買之，甲○○即在警方授意下，再以其所有之行動電話門號0000000000號，撥打乙000000000000號行動電話門號聯絡要求再度購買毒品海洛因，乙○○承前開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意而允諾之，雙方於電話中仍約妥買價4千元，並於電話中指定於同日晚間21時許， 在乙○○前揭住處內交易。甲○○乃帶同員警潘志偉、吳振盛、張仲選、陳宗誠前往乙○○住處，經由乙○○之兄陳榮言開啟大門後而於同日晚間21時許當場逮捕乙○○，因而此次販賣未遂，並在乙○○身上扣得其所有供聯繫販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號行動電話1支、 甲○○於同日下午18時10分許交付購買第一級毒品海洛因之價金4千元， 復於乙○○居住臥室桌子後面之夾層內起獲乙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因2包（ 淨重0．79公克、包裝重0．45公克）。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第`59條之5分別定有明文。查本案以下所引證據，除警察搜索證據能力，被告有爭執外(理由詳如下述)，均未據被告及辯護人否認其證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且證人甲○○、潘志偉等人既經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○供承右揭接獲證人甲○○撥打其門號0000000000號行動電話與其聯絡，旋證人甲○○於右開晚上9時許帶同員警潘志偉等人至其住處， 並扣得毒品海洛因2包、 現金4千元及該門號0000000000號行動電話1支等事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，於本院前審辯稱：伊於92年1月14日下午5點多並無賣毒品給甲○○，後來甲○○有打電話給伊是說要向伊借錢，並非說要買毒品，後來甲○○就帶警察來，他可能是不滿伊不借錢，才帶警察來誣指伊賣毒品給他， 而警察在伊身上所查獲之4千元並非販所得，查獲之毒品海洛因2包及針筒是葉憲明的， 並不是伊所有，伊確無販賣毒品云云﹔而於本院審判時則另辯稱：警察查獲1萬多元，都是從小孩撲滿內拿出來的， 注射針筒是甲○○的云云，惟查：
(一)甲○○如何因其友人劉育成毒癮再犯，遂各出資2千元， 並由甲○○於92年1月14日17時許， 以其所有之行動電話門號0000000000號撥打被告持用之門號0000000000號行動電話表示購買4千元之毒品海洛因， 隨後甲○○及劉育成相偕於當日18時10分許前往被告住處附近，劉育成在附近之「萊爾富便利商店」等待，而由甲○○持4千元前往被告右開住處 ，並進入被告住處玄關處進行毒品海洛因交易後，甲○○、劉育成繼而購買注射針筒而至附近「速邁樂加油站」廁所內各自施用，旋於同日18時40分許，甲○○因見員警到來，遂將所購得之毒品海洛因棄入馬桶內沖掉， 並將注射針筒1支丟至水箱內， 而劉育成則將注射針筒2支棄置於廁所垃圾筒內，惟二人仍遭員警游萬鎮、潘志偉當場查獲，且於劉育成身上口袋內扣得分裝勺1支， 嗣經警追問甲○○及劉育成毒品來源時，2人即供出渠購毒上情，甲○○即在警方授意下 ，再以其所有之上述行動電話門號撥打被告行動電話門再度向被告表示購買毒品海洛因， 雙方於電話中仍約妥買價4千元，證人甲○○乃帶同員警前往右揭被告住處欲進行交易，而當場逮捕被告，並在被告身上扣得行動電話1支及 現金1萬3百元， 於被告臥室桌子後面之夾層內起獲海洛因2包等事實，業據證人甲○○於警詢及偵、審時證述綦詳在卷，其於警詢時證稱：「劉育成打電話要我幫他找海洛因，但我又沒有吸食海洛因，因我知道乙○○有海洛因，我便與劉育成至桃鶯路向乙○○購買海洛因1包，以4千元買1包， 當天14日下午6、6時許以我的行動電話（0000000000）撥打乙○○的行動電話（0000000000）表示要以4千元向他購買海洛因1包，我們約於18時10分至桃鶯路296巷口，劉育成將4千元交給我後在旁等，我與乙○○接洽（在乙○○的住處桃園市○○路○○○巷○○號內交易）， 隨後就將該包海洛因交付劉育成，我們隨即至加油站廁所內吸食毒品，後來我就帶同警方前往查獲賣毒品給我的人就是在場的乙○○，…我只有向乙○○買過乙次，價錢為4千元，我未曾住過乙○○的家， 且劉育成也可以幫我作證我們今天確實是去乙○○家購買毒品。」等語（見偵查卷第8、9頁），而於偵查時證稱：「毒品是向乙○○購買的，我是在警察查獲當天向乙○○買毒品，實情是警察叫我跟他們配合，佯裝要購買毒品，引乙○○出來，我在電話中跟『陳』說要買毒品一包4千元， 因為我認識乙○○，所以大約知道乙○○有在賣毒品，…我在14日向乙○○買毒品，買到毒品後，我和劉育成到廁所準備施用，而警察來查獲時，毒品已沖掉。我是在向『陳』買完毒品準備吸食被警查獲，之後才配合警方告知毒品是向『陳』購買而帶警查獲。」、「劉育成當天被抓所用之海洛因是向乙○○買的，是為警查獲當天傍晚我在桃鶯路附近乙○○住處向他買的，當時是我和劉育成一起去，由我向乙○○交易， 以4千元買了1小包海洛因。 賣海洛因給我的人就是在警局之乙○○，警詢內容均實在。」等語（見偵查卷第31、32、55、56、、64頁背面及第65頁），嗣於原審法院審判中證稱：「92年1月14日18點40分在桃鶯路357號加油站廁所被警察查獲當時，我與劉育成是在施用大約半個多小時前跟乙○○購買海洛因，後來警察問我跟誰購買，我就打電話給乙○○假裝要再跟他購買4千元海洛因，後來就約在乙○○家裡交貨， 我就帶警察去乙○○家，並在他家查獲2包海洛因。」等語（ 見原審卷92年8月21日訊問筆錄）； 而證人劉育成於警詢時證稱：「於92年1月14日18時40分許，在桃園市○○路○○○號速邁樂加油站廁所內為警查獲施用海洛因，毒品是於92年1月14日18時許我與甲○○一起前往乙○○住處購買， 並由甲○○連絡後前往桃鶯路296巷台北新都大廈， 到達後我就在旁邊便利商店等待 並交給甲○○購買毒品海洛因新台幣4千元整，而甲○○係向乙○○購買但我不認識乙○○，甲○○交易完後就取得1小包（幾公克不清楚） 海洛因後就去速邁樂加油站廁所內施用。」等語（見偵查卷第3頁背面至第5頁），嗣於偵查時及原審法院審判時證稱：當天由伊及甲○○各出2千元，交由甲○○去購買毒品， 然後一起到加油站施用，是在被查獲前半小時前買的等語（見偵查卷第54頁及原審卷92年12月16日訊問筆錄），且參酌證人甲○○至法務部調查局為測謊鑑定，經該局以控制問題法、混合問題法實施測謊鑑定，並比對分析，其結果為「甲○○稱：一、乙○○有在販售毒品；二、渠有向乙○○購買海洛因。上述問題經測試均無情緒波動反應」等情，亦有法務部調查局92年5月8日調科參字第09200144590號測謊報告書乙紙在卷可參（ 見偵查卷第87頁），是證人甲○○上開所述應非虛妄，堪予採信。而查證人甲○○及劉育成於右揭時地為員警游萬鎮、潘志偉查獲非法施用第一級毒品海洛因，並經警方追問毒品海洛因來源時，二人即供出係向被告所購買，而經警授意甲○○於右述時地以上開行動電話門號佯與被告聯絡欲購買毒品海洛因四千元，嗣由甲○○帶同員警潘志偉、吳振盛、張仲選、陳宗誠前往被告住處，因而於同日晚間21時許當場逮捕被告等情，亦據證人即查獲警員潘志偉於偵查時證稱：「當時我在桃鶯路速邁樂加油站查獲甲○○與劉育成涉嫌施用毒品，依甲○○證詞，毒品是向乙○○所販賣，所以請他電話連絡，說要向乙○○再買一次毒品，由甲○○、乙○○談妥後，到乙○○住處拿毒品，到那裏後看到桌上有吸食器，毒品在滑鼠墊下，找到一包海洛因，當時乙○○並無說毒品是誰的。而當時林與陳連絡時，我在一旁聽到甲○○說貨不錯，要再買一次，本來要約乙○○出來，他說不必，到他家去拿即可。」等語（見偵查卷第74頁背面、第75頁），嗣於原審法院審判時證稱：「本件經民眾檢舉，在速邁樂加油站廁所裡面有2名可疑男子，我們趕到現場時，剛好看到其中1名將注射針筒丟到廁所水箱裡，我們就將2名男子帶回派出所 ，我們根據甲○○的供詞，陳述販賣毒品給他們的是被告乙○○，再請求其中一名甲○○帶我們去乙○○的住處查緝，查緝經過先請求甲○○與乙○○用電話聯絡，電話中甲○○跟被告說，我朋友說感覺海洛因品質不錯，還要再買一次，至於價錢沒有聽甲○○說到，甲○○說被告請他直接到被告的住處拿。甲○○並沒有提到乙○○要他買任何東西帶過去。打完電話我們帶甲○○到被告家中，由甲○○按門鈴，開門的是陳榮言，我們就進去，先詢問他是否是屋主乙○○，他說不是，我們就問陳榮言被告乙○○在哪裡，他回答他在房間，我們直接進入房間，乙○○就在裡面，一進去他就剛好起身，我們就看到他身後電腦桌上有安非他命吸食器，滑鼠墊下還有安非他命二包，當時滑鼠墊並沒有把毒品全部壓住，有部分被我看到。製作甲○○筆錄時，我有詢問他跟乙○○查獲那次是買多少錢，他回答是以4千元購買的壹包， 重量不清楚。」等語（見原審卷92年12月16日訊問筆錄），另證人即查獲警員游萬鎮於偵查時證稱：「本案我是協辦，主辦潘志偉，他現在在警專進修，當時我和游黃雄是執行專案，有民眾報案，有二人在加油站廁所內鬼鬼祟崇，所以潘志偉就過去處理，查獲劉育成、甲○○， 他們供稱是以4千元向乙○○購買，所以由潘志偉帶甲○○至乙○○處搜，我在所內看顧人犯。」等語（見偵查卷第61頁），並有搜索扣押筆錄、桃園縣警察局桃園分局大樹派出所扣押物品目錄表及扣案物照片3張在卷可參（見偵查卷第16至17頁、 第18至20頁），復有第一級毒品海洛因2包扣案可資佐證， 而扣案之2包海洛因經送請法務部調查局以 化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，發現確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重0．79公克，包裝重0‧45公克）， 亦有該局92年2月19日調科壹字第第000000000號鑑定通知書乙紙 在卷可參（見偵查卷第70頁）。
(二)至於被告雖分別於原審法院審判時及本院審判時辯稱搜索未經其同意，搜索扣押筆錄是警察寫好始叫伊簽名，不能視為同意搜索， 且在伊房間查獲之海洛因2包非伊所有云云，惟按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。」，刑事訴訟法第130條、第137條第1項分別定有明文， 是司法警察（官）逮捕被告時得為附帶搜索及逕行搜索，而其行搜索時復得為附帶扣押，故其逮捕現行犯時自得逕行扣押贓物。經查證人甲○○經警授意與被告約定交易毒品後， 即於92年1月14日晚間21時許帶警前往被告上揭住處，而於證人甲○○進入被告住處進行毒品海洛因交易時，被告係警當場逮捕之現行犯，並經警搜索扣得毒品海洛因，而扣案毒品海洛係在小空間房內，一進房內即在看見，此亦為被告所不否認，故依前開法條規定，縱執勤警員當時無搜索票，本即得依法「附帶搜索」被告之身體、住處，此自與同法第131條之1經受搜索人同意之搜索，係指逮捕以外之搜索有異月，且查經警當場搜索扣押之物，依上揭法條規定亦非不得作為認定被告犯罪之證據，是被告所辯搜索未獲伊同意，搜索扣押筆錄是警察寫好始叫伊簽名不能視為同意搜索，而扣押物係未經許可搜索亦不得作為證據云云，實非有據﹔至被告就扣案之毒品海洛因2包， 於警詢時供稱係該海洛因是甲○○帶來伊家放置的云云（見偵查卷第
13 頁背面）， 而於原審法院審判時則改稱該海洛因係余滄海所有云云，嗣於本院審判時復改稱該毒品海洛因係葉憲明所有云云，又於本院供稱係供己施用云云，其就該扣案之毒品海洛因2包究係何人所有先後反覆供述不一， 則該扣案之毒品海洛因二包是否係他人所有，已有可疑，且查同時為警查獲之被告所有毒品安非他命，被告係將其放置於其臥室電腦桌上滑鼠墊下，若該毒品海洛因係屬他人所有，其又豈有反將之藏匿於桌子後面隱密之夾層內之理，且被告亦無任由他人將政府查緝甚嚴之第一級毒品海洛因藏放於其住處之理，是被告所辯扣案之毒品海洛因2包非依所有云云， 顯非事實，殊無足採，而查被告自警詢迄偵審時始終否認有施用毒品海洛因之犯行，其為警查獲後，經警採集尿液送請桃園縣衛生局及法務部調查局鑑驗結果，亦未發現有嗎啡陽性反應，有桃園縣警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、桃園縣衛生局桃檢守字第00117號 不法藥物尿液檢定書及法務部調查局92年4月29日調科壹字第09262604900號檢驗通知書各乙紙在卷可參，被告既無施用毒品海洛因，復經該毒品海洛因藏放於隱匿處所，則該查獲之毒品海洛因顯係被告欲供販賣所用，實堪認定﹔被告嗣於本院審判時復請求傳喚葉憲明到庭查明扣案之毒品海洛因2包係屬何人所有乙節， 核無必要﹔又被告雖另以被查獲時身上並無現金，扣案之金錢係其子存錢筒內之硬幣零錢，且逮捕當時遭員警毆打及辱罵，警訊筆錄係事先作好云云為辯，而證人即被告之兄陳榮言亦為附和稱：扣案之金錢係撲滿裏之零錢，乙○○製作警詢筆錄時遭員警恐嚇稱如不坦承則要將伊送管訓云云，惟查被告為警查獲當時，扣案之金錢係自被告身上取獲，並全係紙鈔，當場亦無何撲滿，且訊問被告時並係一併製作警詢筆錄，當時陳榮言並亦在場，並非事先製作再交由被告簽名，亦無對被告稱如不承認則要將證人陳榮言送管訓等事實，業據證人潘志偉於原審法院審判時到庭證述明確在卷（見原審卷92年12月16日審判筆錄），且查被告於偵查時供稱：伊所施用之毒品安非他命係向綽號「有財」之余滄海所購等語（見偵查卷第13頁正面），嗣於原審法院審判時亦為相同之供述（見原審卷第165頁）， 若非被告於警詢筆錄製作時自行供述毒品安非他命之來源，員警如何知悉自被告住處查獲之毒品安非他命係被告向綽號「有財（阿財）」者所購買，而事先製作警詢筆錄內容，又證人陳榮言於原審法院審理時亦證稱：製作乙○○警詢筆錄時伊在場聽了1、2小時，乙○○都沒承認等語（見原審卷92年11月18日審判筆錄），且若被告於警詢時有遭警毆打逼供，何以被告之警詢筆錄均未記載被告坦承販賣毒品犯行，而被告於偵查時亦未向檢察官陳述其遭警刑求並要求驗傷之情，是被告之警詢筆錄顯非警事先作好才交由被告簽名，亦非遭施強暴、脅迫而製作，扣案之金錢亦非自撲滿取出之零錢，其就此所辯，殊無足採，而證人甲○○係於當天18時10分許 前往被告住處向被告購買4千元之毒品海洛因，則自被告身上查獲之現金1萬3百元， 其中4千元應係當日證人甲○○向被告購買第一級毒品海洛因所交付，堪予認定。
(三)證人甲○○及劉育成指述於右揭時地向被告購買毒品海洛因後，旋在桃園縣桃園市○○路○○○號「速邁樂加油站」 廁所內施用毒品海洛因，而甲○○、劉育成為警查獲後，經採集尿液分別送請桃園縣衛生局檢驗結果，發現確呈嗎啡陽性反應，有桃園縣警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表二張及桃園縣衛生局桃檢守字第00117 號不法藥物尿液檢定書乙紙在卷可稽（見偵查卷第23至24頁、第69頁），而查甲○○若非確有於92年1月14日18時10分 許向被告購買毒品海洛因，何以為警查獲並追問其毒品海洛因來源時，即向警指述係向被告購買之情，嗣甲○○經警授意，而以其所有之行動電話門號0000000000號，撥打被告0000000000號行動電話門號聯絡，佯稱欲購買4千元之毒品海洛因， 旋甲○○即帶同警察前往被告住處欲行交易，並經警在其住處臥室桌子後面夾層內查獲毒品海洛因2包， 茲查甲○○並非於電話中向被告表示要借錢之意，且若甲○○以電話向被告借錢既已遭被告拒絕，其又豈有帶同警察前往被告住處之理，是被告所辯甲○○係於電話中表示要向伊借錢，並非說要購買毒品云云，殊非事實，要非可採。至警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕﹔前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（參照最高法院91年臺上字第1523號判決），此種情形所取得之證據，並無證據能力﹔後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（參照最高法院90年度臺上字第606號、 90年度臺上字第2972號、90年度臺上字第4237號、90年度臺上字第4038號、89年度臺上字第5791號及87年度臺上字第297號判決）， 查甲○○於上揭時地為警查獲其涉嫌施用第一級毒品海洛因犯行之當天下午即已向被告以4千元購買毒品海洛因1包，其於為警查獲後向警供述毒品海洛因來自被告，為配合警方誘捕被告，以期人贓俱獲，經依警之授意而以電話向被告佯稱欲購買毒品海洛因，並經被告應允約在其住處交易，而查被告既原即已販售毒品海洛因予甲○○，此次甲○○配合警方佯欲向被告購買毒品海洛因，無非係為使被告原即具有之販賣毒品海洛因犯行提前浮現而已，自與陷害教唆有間，被告所辯警方係以釣魚方式而「陷害教唆」云云，殊無足採。
(四)按第一級毒品海洛因政府列管，查緝甚嚴，市場上取得不易，且依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金，處罰甚重，被告若無營利意圖，實無甘冒被查獲而涉犯販賣毒品重罪並受重罰之理，至販賣毒品因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告實無任意將毒品海洛因讓與他人之可能，是被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○，顯有從中獲取利益至為灼然。
(五)至證人甲○○、劉育成於警詢及偵查中或曾否認曾經施用毒品海洛因，而證人甲○○所稱向被告乙○○購買毒品海洛因次數甚或不相一致，惟按「證據之取捨、犯罪事實之認定及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」、「事實審法院對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實；證人之供述，若前後有所不同，事實審法院應本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，並敘明取捨之理由，若所供述證據之一部與基本事實相符，仍得資為斷罪之依據，非謂一有不符，即認其全部供述為不可採。」（參照最高法院90年度臺上字第5080號判決、 90年度臺上字第1430號判決）， 查證人甲○○、劉育成於警詢、偵查及原審法院調查時所陳述之 基本事實均係92年1月14日下午所施用之毒品海洛因均係2人合資4千元向被告所購買，並由證人劉育成陪同證人甲○○前往被告住處附近，由證人甲○○單獨持4千元進入被告住處交易，嗣為警於右開時地查獲後， 證人甲○○並經 警授意下以電話再與被告聯絡佯稱購買4千元毒品海洛因，並於同日晚間帶同警員前往被告住處交易，詳如前述，揆諸前開說明，法院自仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，是被告執此證人甲○○、劉育成於警詢中否認用毒品海洛因及所述購買次數不一，而認2人之所述為全部不可採信， 尚非有據。至被告於原審法院審判中請求傳訊證人張柏棱欲以資證明甲○○當時在其住處施用毒品海洛因，留下注射針筒之事實，惟證人甲○○否認有於被告住處施用毒品海洛因，且參酌證人甲○○於上揭 92年1月14日向被告購買毒品海洛因後即前往他處施用，而證人張柏棱於原審法院審判時雖證稱曾在被告住處見過甲○○云云，惟復證稱並未親眼看到甲○○在被告住處內施用毒品海洛因等語，況查甲○○是否在被告住處施用毒品海洛因，並不因之影響被告是否販賣毒品海洛因予甲○○之事實。綜上所述，被告上揭所辯各節，要屬推諉卸責之詞，殊無足取，事證明確，被告犯行洵堪認定。被告聲請傳喚證人甲○○到案詰問，惟證人甲○○經本院傳拘未到，本院認證人甲○○上開證述已明，並無予傳訊必要。
三、法律之比較適用：查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下，被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而現行刑法既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，則被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較修正前、後刑法之規定，以適用被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。
四、按偵查犯罪之官員用以逮補犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此即所謂陷害教唆，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人究有無罪責，雖有謂行為人係因受警誘發始實行犯罪行為，認不成立犯罪，然查若行為人本有意遂行犯罪行為，適受誘發而實行犯罪行為，於此情形下，行為人既已著手其原所欲遂行之犯罪行為，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責（參照最高法院87年度台上字第3206號判決、90年度台上字第4038號判決及91年度台上字第1578號判決意旨）。本件被告於右揭時地販賣4千元之第一級毒品海洛因予甲○○等人，被告本即有販賣毒品海洛因之犯行，旋甲○○等人經警查獲施用第一級毒品海洛因，嗣甲○○受警員之授意，打電話予被告，佯稱欲購買毒品海洛因4千元，被告因而遂行其原欲販賣毒品海洛因之犯意，即與甲○○約定在其住處交易，並因而經警自被告住處查獲毒品海洛因2包，被告顯已基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而著手施行販賣第一級毒品之犯行，惟因此次犯行係因證人甲○○配合警員查緝而向被告佯稱欲購買，證人甲○○並無購買毒品之真意，加以被告此次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予甲○○，是自難認該次販賣犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。被告行為後之毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，93年1月9日施行，關於販賣第一級毒品部分，修正前後之法定本刑均相同，修正後之規定於被告並無不利，應適用修正後之新法處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪﹔至被告販賣毒品海洛因前之持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後一次販賣毒品海洛因既遂之犯行及一次販賣毒品海洛因未遂之犯行，時間緊接，手段相似，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，惟其所犯之販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就併科罰金刑部分加重其刑。 至公訴人雖未就被告於92年1月14日非法販賣第一級毒品未遂之犯行提起公訴，然此部份與起訴而經論罪部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。而查被告有事實欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯， 惟所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就併科罰金刑部分遞加重其刑。
五、原審就被告上揭犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查證人甲○○係撥打被告所有之行動電話0000000000號門號向被告購買毒品海洛因，是扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含ＳＩＭ卡1張）顯係被告供聯絡販賣毒品海洛因之用 ，則既係供被告犯本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之， 原審認該行動電話係被告所有供（但非專供）其犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，又被告於行為後，毒品危害防制條例業及刑法已修正公布施行，原判決未及比較適用，原判決均尚有未當，是被告上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，而查被告雖貪圖利益而販賣毒品海洛因，危害他人身體健康，其行為固有可議，然其所販毒之對象只甲○○一人，先後販賣之次數僅有
2 次，甚且第2次尚屬未遂，所販賣之毒品數量非多， 因而所得之利益非鉅，犯罪情節尚非至為嚴重，依其犯罪情節，若處以所犯之罪之法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並與加重部分先加後減之，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，販賣毒品所因而致生之危害、因而所獲得之利益及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月，扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重0．79公克）， 係查獲之毒品，不問屬於犯人與否， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之；而包裝第一級毒品海洛因所用之包裝紙2張（合計重0．45公克）及扣案之門號0000000000號之行動電話1支（內含ＳＩＭ卡1張），均係供被告犯本件販賣第一級毒品所用之物，暨被告販賣第一級毒品海洛因所得所得財物4千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之。 至扣案之第二級毒品安非他命1包及吸食器1組係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物， 而扣案之注射針筒1支 與本件被告販賣第一級毒品海洛因無涉，另扣案之現金6千3百元亦非本件被告販賣第一級毒品海洛因所得財物，自均不於本案併諭知沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品海洛因之概括犯意，於92年1月初某日，在其前揭住處內， 販賣價格為1千元之毒品海洛因予甲○○， 因認被告乙○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，且與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯關係云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。查公訴人據以認定被告涉有此部份販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人甲○○之證述為其惟一論據，惟訊據被告堅詞否認此部份犯行，辯稱：伊當時住院斷斷續續住了一個月，並無販賣第一級毒品海洛因予甲○○等語。查證人甲○○固指稱有於92年1月初，在被告住處向被告購買1千元之毒品海洛因等語，然綜觀全卷僅有甲○○一人之證述，並無其他補強證據可資佐證確與事實相符，且查證人甲○○就其於92 年1月初向被告購買第一級毒品海洛因之情節，於警詢時證稱：「我就只有向被告買過乙次毒品海洛因（即被警方查獲的這次），價錢為4千元，重量我不清楚。」等語（ 見偵查卷第9頁），而於偵查之初證稱：「 我是在警察查獲當天向乙○○買毒品，實情是警察叫我跟他們配合，佯裝要購買毒品，引甲○○出來，而查獲前我從來沒有跟『陳』買毒品。」等語（見偵查卷第31頁），嗣改稱：「 我向他買過2次毒品，第一次是在被查獲前一星期左右， 約在92年1月初，我是到他家向他買1千元之海洛因， 這次被警方抓是第二次。」等語（見偵查卷第55頁背面、第65頁），前後供述不一，證人甲○○是否確有於92年1月初某日向被告購買1千元毒品海洛因，實非無疑，自難徒憑證人甲○○一人前後不一之證述， 遽為被告有於92年1月初販賣毒品海洛因予甲○○之認定，是公訴人起訴認定被告涉犯此部分罪行，其所憑證據尚不足以為被告有罪之認定，該部分尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院自無從形成有罪之確信，此外，復查何無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，被告此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條 、第59條，修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
刑事第４庭 審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 96 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。