臺灣高等法院刑事判決 96年度上更 (二)字第510號上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 洪瑞悅律師
劉楷律師上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 吳上晃律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第2318號，中華民國90年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22445號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於辛○○、庚○○、乙○○部分，均撤銷。
辛○○、庚○○、乙○○，均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告辛○○係臺北縣林口鄉鄉長，綜理林口鄉行政事務，並負有查報、取締任意傾倒廢棄物等不法行為之任務，為依據法令從事公務之人員。緣泰北磚廠股份有限公司（下稱泰北公司）於民國84年間，以泰北公司及蘇慶章所有坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段第116、116之1、116之3、116之4、116之5、116之9、116之15、118之1、119、119之11、120、120之1、120之2、121、122、124、129之1、129之2、129之3、130、130之1等地號土地（下稱本件21筆土地），向臺灣省政府住宅及都市發展局申請土地改良填方之工程執照，事為被告辛○○知悉，竟萌生為自己不法利益之意圖，夥同其堂弟即被告庚○○、林口鄉代表會副主席暨農會理事長即被告乙○○、及鄭金元（鄭金元業經原審判決無罪確定）等人共同基於前開不法犯意之聯絡，先由辛○○要求受泰北公司委託處理土地之丙○○將前開土地之填方工程交由渠等承作；被告乙○○與鄭金元共同出資新臺幣（下同）1千5百萬元，被告庚○○則找來不知情之戊○○（業由檢察官另為不起訴處分）充當人頭，雙方於85年1月17日，在林口鄉長辦公室內，由丙○○、戊○○於協議書上簽名，被告辛○○之妻朱明美並當場簽發付款人均為泛亞商業銀行林口分行，發票日分別為85年1月23日、同年5月30日、同年7月30日，金額各為500萬元、400萬元及437萬元之支票3紙，先由被告辛○○及乙○○於支票背面背書後，再交予丙○○收執，以為支付回填土方之代價（該3紙支票除5百萬元部分兌現外，餘均因存款不足退票）。丙○○同時要求須填方工程之雜項執照取得之後始得填方。詎料，被告辛○○等人於泰北公司申請填方工程雜項執照之過程，即自85年3月初起至同年6月底止，利用前開土地設置非法棄土場，由被告庚○○負責管理，並僱用不知情之王進豐、吳健菘（以上
2 人業由檢察官另為不起訴之處分）、戊○○分別擔任收帳、看場、收取土尾單及指揮車輛進出之工作，以24小時營業，每車次1千元、1千2百元之方式，提供予不特定之營業大貨車司機，傾倒廢土、泥漿及建築廢棄物，藉此牟取不法暴利。被告辛○○因此獲得1010萬6300元之不法利益；被告庚○○及乙○○則各取得7百餘萬元、144萬4100元之不法利益。嗣於89年12月5日，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮警方，分別在林口鄉湖北村後湖19之1號○○○鄉○○路○○○ 號○○里鄉○○道長坑口26號及臺灣板橋地方法院檢察署等處，逕行拘提及逮捕到案，並扣得被告辛○○、乙○○、庚○○為共同發票人之2千萬元本票1紙（影本留存，原本發還鄭金元妻鄭高罔）、鄭高罔匯款予朱明美、乙○○之匯款條3紙。又於89年12月18日，指揮警方搜索王進○○○鄉○○村○○路7之8號4樓住處，起獲帳冊1本。因認被告辛○○、庚○○、乙○○均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖私人不法利益之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第301條第1項規定：「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院29年上字第3105號、最高法院30年上字第816號、最高法院92年台上字第128號判例）。本件訊據上訴人即被告辛○○固承認有公訴人所指其本人或囑其妻朱明美或司機李春種、媳詹金慧自王進豐處收得廢土場收入之上開金額之支票等情，惟否認有參與經營廢土場之行為及貪污治罪條例之圖利犯行。上訴人即被告庚○○承認有公訴人所指於上開廢土場擔任現場管理並收取卡車傾倒廢土之現金7百萬元（更一審卷一第58頁，嗣後則翻稱係收取2百萬元）等情；上訴人即被告乙○○亦自承與辛○○、庚○○共籌資1千5百萬元共同經營廢土場之事實；然均否認有貪污治罪條例之圖利犯行。
三、經查：㈠泰北公司及蘇慶章所有之本件21筆土地，自85年2月間某日
起至同年6月底止，確曾遭人設置廢土場，而提供不特定之卡車司機，在該處傾倒廢土、污泥等建築廢棄物等情，業據證人丙○○於警詢、偵查、原審及本院前審中指證甚詳（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22445號（下稱偵字卷）第72至74頁、89年度他字第2628號（下稱他字卷）第60頁至66頁、原審卷一第97頁、本院更一審卷二第93至95頁筆錄）。而力工工程有限公司（下稱力工公司）於86年、87年間，就本件21筆土地依「臺北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，向臺北縣政府申請回填營建剩餘土石，原申請回填土方之面積為53,514平方公尺，體積約15萬立方公尺，臺北縣政府則函覆可回填土石之面積為4.9公頃，體積為99.635立方公尺，有臺北縣政府86年10月6日86北工建字第Ｍ5543號函、87年7月7日87北府工建字第147559號函各一件在卷為憑（見他字卷第70、71頁）。足見上開土地因遭人大量傾倒廢土，導致力工公司經臺北縣政府函覆得回填土方之體積及面積，均少於原所申請之體積及面積。再臺北縣政府環保局、農業局、地政局及工務局前曾於85年7月12日，共同派員前往現場進行會勘結果，發現現場營建廢土堆置之數量為約43萬立方公尺、面積約10點8公頃、高度約4公尺，有84重建字第077、078號建照棄土地點會勘紀錄一份在卷可考（見原審第一宗卷被告辛○○選任辯護人所提之被證四資料，卷一第167頁）。且經檢察官先後於89年12月8日、同年月18日會同臺北縣新莊地政事務所測量人員前往現場勘驗，有勘驗現場之錄影帶1捲、現場照片1本、勘驗筆錄2份及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖一份在卷可參，復有土地登記簿謄本一份及傾倒廢土前後之照片四幀附於偵查卷可參（見他字卷第104至120頁，偵字卷第170、171、205、206、229、230、231頁，原審第一宗卷）。依本件21筆土地遭傾倒廢棄物之體積甚大、面積甚廣及深度非淺等情，顯見該處確曾遭人非法設置廢土場，並提供不特定之人大量傾倒廢土至明。
㈡證人戊○○於警詢中陳稱：大約於簽約（即85年1月17日）
後數日，即受僱前往該廢土場工作等語（見他字卷第32頁背面），至原審則證稱：因家人不讓我在那裡工作，做一個月，過完年後即未去上班了（見原審卷一第214、215頁），於本院前審中證稱：伊於簽訂合約（85年1月17日）之後隔15日以內到棄土現場工作，伊到現場就幫忙整地，當時車子還沒有卡車進來倒土，卡車進來倒土大約從整地完半個月之後約2月15日左右卡車就進來倒土，伊是在農曆年過後再去上班10天，約3月初，約3月5日伊收到工資後家人就不讓我繼續在那邊工作等語（更一審卷二第99、100頁）；證人吳健菘於偵查中證稱：約在85年農曆年前不到1個月時（經查85年農曆春節為85年2月19日），受僱於被告辛○○在該廢土場工作，……；離職係因空氣髒、滿身灰塵、下雨天很辛苦等語（見偵字卷第112頁至114頁）；證人吳健菘於本院前審證稱：伊於前後工作約4、5個月，擔任看管車輛進出、現場管理、收錢，伊到泰北棄土場工作的時候，現場尚未經開始填土，只是在整地（本院更一審卷二第141、146頁）；證人王進豐於本院前審證稱：伊於85年農曆過年前大約10幾天前即在該棄土場工作，負責將現場的土方整平。伊是在整地的時候就進場工作了，整地約10餘天，正式營運（指傾倒廢棄物）的時候是在後面，就是在農曆過年前伊收了10餘天現金（此部分如後述），前後工作約4、5個月，領過4、5次薪水（本院更一審卷二第141、146、158頁）；證人王進豐於本院前審證稱：伊到該棄土場工作，是約在85年農曆過年10餘天前，伊負責收土尾單，伊在帳簿上從3月以後才有帳目的記載，是因為當時現場還要先整地伊是根據土尾單的數量記載下來登載在簿冊上，伊現在記載在3月2日，實際的倒土時間，應該從我帳簿上所記載的日期往前推算半個月的時間左右，伊記載在帳簿上的時間計算要算新曆年，……有時候客戶會開支票給他開3個月的票期（即俗稱之遠期支票）等語（更一審卷二第150、156、158頁），其於偵查中證稱該廢土場實際經營至85年6月底或7月中旬（按應非7月中旬，如後述），詳細時間伊已忘記等語（偵字卷第239頁背面）；證人丙○○於本院前審證稱：伊大約在85年3、4月間，伊叫許金成載伊去現場看，當時我看到大概情形就是有卡車在進出，現場有在工作，……，應該是說填土大約佔土地的三分之一，現場已經有地下土（就是指建築廢土），伊到現場看的時候還沒有圍籬，後來有沒有圍籬我不知道，伊只去看一次就沒有再去看，伊不知被傾倒的地下土有多少亦不知被傾倒建築廢棄土到何時等語（更一審卷第93頁）。又臺北縣政府環保局、農業局、地政局及工務局前曾於85年7月12日，共同派員前往現場進行會勘時，已發現並無再斷續運進土方之情形（見原審第一宗卷被告辛○○選任辯護人所提之被證四資料，卷一第167頁反面）。綜合上開證人王進豐、吳健菘、戊○○、丙○○所述，關於該棄土場經營之起訖時間，雖因時間久遠，難以明確記憶實際經營之時間，然可得知應係戊○○、王進豐、吳健菘等人於85年1月下旬起在本件21筆土地從事整地、整坡約10餘天後（預作為供人傾倒營建廢棄土之用），即自85年農曆過年前之（85年農曆過年為2月
19 日）2月中旬即供他人傾倒廢土、污泥等營建廢棄物等情，此亦與證人王進豐所稱實際倒土時間，係記載帳冊中之支票85年3月2日往前推算半個月之時間相符。復參以證人吳健菘領取5次薪水，被告庚○○亦陳稱：棄土場於85年2月開始，經營至85年6月等語（偵查卷第130頁、原審卷二第33頁），另臺北縣政府於85年5月3日曾會同有關單位人員勘查部分本件21筆土地，亦發現仍有該地區開挖整地、採取土石，違規經營使用山坡地，而裁處戊○○罰鍰1萬5千元等情（見原審卷一第161頁臺北縣政府行政罰鍰裁決書），及臺北縣政府環保局、農業局、地政局及工務局前曾於85年7月12日，共同派員前往現場進行會勘時，已發現並無再斷續運進土方之情形（見原審第一宗卷被告辛○○選任辯護人所提之被證四資料，卷一第167頁反面），則該棄土場結束時間，應係在同年6月底止，至於證人王進豐於偵查或原審、本院審理中就棄土場經營時間先後陳稱85年4月中旬至85年7月底止、或85年2月20日起開始傾倒棄土云云，均應係誤記所致，另其所記帳冊之最後一紙支發票日期為85年8月5日（見原審卷二第343至345頁勘驗筆錄），然其於本院亦證稱係有可能3個月之遠期支票，是此一日期尚不足援以認定該棄土場結束之日期。另被告辛○○陳稱其於85年4、5月間即委託李正隆將本件21筆土地施作圍籬禁止他人傾倒廢棄物云云，然本件廢土場係經營至85年6月底止，已如上述。證人李正隆於本院前審證稱：85年間伊在本件棄土場圍了2米高圍籬，許置時間伊忘記了等語（本院上訴卷第234頁），依證人李正隆所證已就圍籬之時間不復記憶，是縱若被告辛○○確有僱請李正隆將本件21筆土地施作圍籬，亦非在85年4、5月間，是被告辛○○所稱該廢土場係在85年4月間即已結束云云，自與事實不符。
㈢被告辛○○因知悉泰北公司於84年間，就本件21筆土地向住
都局申請土地改良填方之工程執照中，亦尚無環境影響評估結果，水土保持計劃尚未核定，於主管機關住都局尚未核准前，遂以前開土地之填方工程應交由當地人承作，若由外人承作，可能引起鄉民抗爭，鄉公所清潔隊亦會開立罰單等事由，要求受泰北公司委託處理前開土地改良填方事宜之丙○○將工程交由當地人承作，經丙○○同意後，即於85年1 月17日，在被告辛○○之林口鄉長辦公室內，由丙○○與被告辛○○之人頭戊○○，就有關本件21筆土地使用及再承攬填方工程之協議書上簽名，嗣後被告辛○○卻未經主管機關許可，擅自將該等土地設置廢土場使用等節，業據證人丙○○於警詢、偵查及原審及本院更審中均證稱：泰北公司有於84年間，就泰北公司、蘇慶章所有如起訴書所載之21筆土地向當時之住都局申請土地改良填方之工程執照，於尚未獲准前，辛○○有跟我（丙○○）表示希望工程交由當地人承作，後來就由辛○○承作土地改良工程，嗣於85年1月17日在林口鄉鄉長辦公室，地主部分由我代表簽約，承作人部分由戊○○代表簽約，因我不認識戊○○，且原來曾一同洽談之國原營造公司，在簽約當時未到場，我因而詢問被告辛○○此事，辛○○表示他的身份不方便在契約上出名，所以推出戊○○此人，所以當時我已知道戊○○是辛○○的人頭，簽約時，被告辛○○、乙○○及戊○○、朱明美都有在場，當時我不認識被告庚○○及鄭金元，他們有無在場，我不知道，在場約有七、八到十個人，朱明美並當場簽發面額分別為5百萬元、4百萬元、4百37萬元之支票3紙，因我不放心戊○○此人，故要求被告辛○○、乙○○2人在上述3紙支票後面背書（保證），當時所簽訂之協議書內容並特別約定要於執照合法申請核准後及向工務局申請查驗前，不得傾倒廢土及垃圾，簽約後，一直到4月初因住都局通知要會勘，會勘結果發現現場已被傾倒廢土，我到現場發現該處被傾倒之廢土已接近土地三分之一，現場已經有地下土（即建築廢土），後來我有去找被告辛○○，辛○○說不好意思偷跑，並反問我執照申請下來了沒？當時泰北公司尚未申請上述執照下來等情明確（見他字卷第18、20、50、51、52、60至66頁，原審卷一第79至100、本院更一審卷二第92至94、265、267 頁）；證人蘇耀坤（即地主蘇慶章之子）於偵查中亦證稱：丙○○是我家族極為信任之顧問，所以本件土地亦委由丙○○開發規劃，之後該等土地遭辛○○傾倒廢土之事，丙○○亦有向我報告過等語（見他字卷第66頁）；證人戊○○於原審及本院前審證稱：於契約書上簽完名後即離開，對上開三紙支票之簽發及交付泰北公司等情均不知悉（見原審卷一第
214 至217、更一審卷二第98、99、100頁）；證人吳健崧於警詢、偵查、原審及本院審理中均證稱：係經乙○○介紹前往該廢土場，而由辛○○僱用在該處工作，伊在警察局接受詢問時，警詢筆錄內容中所言是否均出於伊自由陳述伊於警詢中所言（即89年度偵字第22445號偵查卷第86、87頁警詢筆錄）都是伊在現場看到的事實，沒有錯等語（偵字卷第86頁反面、87、112頁、原審卷二第238頁、更一審卷二第141、147頁）；證人王進豐於偵查中亦稱：係受僱於辛○○、庚○○、乙○○所經營之廢土場，事實上伊知道老闆是辛○○、乙○○、庚○○，伊在棄土場工作期間，辛○○去過該棄土場等語（見偵字卷第226頁、原審卷一第109頁，本院上訴卷第235頁）。被告庚○○於偵查中亦稱：因地主跟鄉長有認識，乙○○在鄉長辦公室泡茶，知道此事說要合作，才經營廢土場等語（見偵字卷第144頁背面）。已見被告辛○○確有經營該廢土場之事實。再依扣案帳冊所示，被告辛○○本人與其妻朱明美、媳婦詹金慧、司機李春種於帳冊上簽名，以示簽收款項或代收款項之紀錄，並經原審勘驗帳冊屬實，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷2第343至345頁）。被告辛○○於偵查、原審及本院更審審理中並自承朱明美、詹金慧、李春種於帳冊上簽名，均係代為收取支票及現金（偵查卷第219至222、387至389頁，原審卷一第0000000、卷二第259頁、卷三第27、187、201頁，本院更一審卷二第59頁）。證人朱明美、詹金慧、李春種於偵查中亦到庭證稱彼等係代被告辛○○向王進豐收取上開現金及支票無誤。雖被告辛○○於偵查中辯稱：因被告庚○○時常在外面喝酒，始與朱明美、詹金慧等人代收款項，該等款項均有交給庚○○，僅係代收而已（見偵字卷第31頁）。及至原審90年1月18日調查時亦稱：於帳冊上簽名係代收款項（見原審卷一第140、141頁），於本院更審時則陳稱：係庚○○欠伊錢云云（本院更一審卷二第59頁）。被告辛○○就就收取該款項之原由，前後所借已有不符，且被告庚○○於89年12月28日經原審與被告辛○○隔離訊問時，則稱：被告辛○○時常缺錢需用錢周轉，因辛○○幫我許多忙，我就告知管帳之王進豐，如辛○○缺錢，可至該處拿錢，所以辛○○才會在帳冊上簽名，以表示辛○○有前往借錢周轉等語（見原審卷一第29頁）。被告庚○○、辛○○就於帳冊上簽收之理由，互有不一，彼此矛盾，顯難採信足證辛○○收取，該等款項確係經營廢土場所得至灼。查被告辛○○既負責出面向丙○○承包本件填土工程，並由其妻開立支票支付丙○○，再僱用王進豐、吳健菘至廢土場工作，復於經營期間或由本人、或家人至廢土場收取經營收入之款項，足見被告辛○○確有經營該廢土場無疑。
㈣被告乙○○於本院前審調查、審理中固承認與被告辛○○、
庚○○共同經營本件廢土場，並出資1千5百萬元，占有百分之25股份；被告辛○○則有百分之50股份；另被告庚○○負責管理現場，亦得分配百分之25利潤等情。證人王進豐於警詢、偵查及原審證稱：我受僱在該廢土場擔任開挖土機整地及收帳之工作，是被告庚○○及乙○○僱用我的，廢土場有時收票、收現金比較少，現金通常是被告庚○○在現場收的，收支票回來時就拿給被告辛○○及庚○○、乙○○，通常每車15米都是收1千元，帳冊上除有特別註記收1千2百元外，否則大都收1千元（因分二班制，乙○○稱亦有土質關係而收取每車800元之情形，更一審卷二第17頁）；又帳冊上所以有被告辛○○及朱明美之簽收紀錄，是因為被告辛○○有經營廢土場，而被告庚○○拿土尾單給他，我去收錢回來交給被告辛○○等人後，則由其等所簽收，被告等經營廢土場期間，所有帳目均在扣案帳冊上，被告辛○○及庚○○、乙○○均曾到過該廢土場等語（見偵字卷第198、199、236至240頁，原審卷一第105至110頁）。證人戊○○於警詢、偵查及原審則證稱：我（戊○○）於85年1月17日有在林口鄉長辦公室與泰北公司訂約，係被告庚○○找我代為訂約，訂約時有被告辛○○、庚○○及丙○○在場，其他人我不認識，當時在場的有五、六個人，我並有受僱於庚○○在該廢土場工作，薪水係庚○○發給我，廢土場係二十四小時經營，我每日上班時間約有50至70部的車子進場，有時沒有那麼多，進場的車輛係載運廢土及建築廢棄物等語（見偵字卷第
19、20、115至118頁，原審卷一第217至223頁，更一審卷二第100、101頁）。證人吳健菘於警詢、偵查及原審中均證稱：我（吳建菘）經被告乙○○介紹前往棄土廠工作，再經被告辛○○僱用，乙○○有說廢土場要申請執照，廢土場係24小時經營，進場的車輛係載運廢土及建築廢棄物，我有看過被告辛○○、乙○○、庚○○到廢土場，都沒有停留太久，我在廢土場工作期間，沒有人前往取締過，乙○○有向我說他有出錢經營該廢土場，而且整○○○鄉○○○道被告辛○○有合夥經營的事情等語（見他字卷第32、33、43、44頁，偵字卷第17、112至115頁，原審卷二第232至239頁）。依證人吳健菘、王進豐、戊○○所稱，被告庚○○、乙○○確有與被告辛○○共同經營本件廢土場至灼。甚且，被告乙○○為籌資而出面向不知情之鄭金元借款1千萬元部分，且由被告辛○○、庚○○、乙○○3人共同簽發面額2千萬元之本票1紙為保證，鄭金元則陸續交付現金或匯款辛○○或辛○○之妻朱明美帳戶內等情，亦據鄭金元於警詢中供承綦詳，且有該紙本票在卷可稽（偵查卷第14頁反面、15頁、35 頁），若被告辛○○、乙○○、庚○○3人未共同經營該棄土場，渠等3人又何須在該紙籌措資金之保證本票上共同簽名，擔任共同發票人，又何以鄭金元會將該筆款項交付予辛○○或匯入被告辛○○之妻朱明美帳戶內，被告等3人確實經營該棄土場，彰彰明甚。至於證人即同案共同被告庚○○、乙○○、證人王進豐、吳健菘、戊○○等人或於偵查及原審或於本院更審審理中證稱：不知被告辛○○是否有經營為該棄土場或僅係傳聞聽說辛○○為該棄土場負責人云云，此部分核均係迴護被告辛○○及相互勾串之說詞，不足採信。另縱使證人王進豐、吳健菘、戊○○等人於警詢、偵查、原審、更審中對於受僱人究為被告辛○○或被告庚○○或被告乙○○，雖前後不同，惟被告辛○○、庚○○、乙○○等3人係合夥共同經營該廢土場，則究竟何被告為實際之僱主，亦不影響被告等3人共同經營該廢土場之行為，附此敘明。
㈤綜上，被告辛○○、庚○○、乙○○等3人共同於本件21 筆土地合夥經營廢土場之事實，堪以認定。
四、公訴人暨原判決認定被告辛○○、庚○○、乙○○等3人在本件21筆土地上合夥經營廢土場之行為，共同犯對於主管（監督）之事務直接圖私人不法利益罪，係以：⑴包括坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段本件21筆土地所在之臺北縣林口鄉全鄉土地均為山坡地，山坡地之整地如涉及建築行為或棄土場填埋完成後之再利用計劃係作為建築使用者，應申請核發開發許可及雜項執照，但被告辛○○、庚○○、乙○○等3人未經申請開發許可及領得填方工程雜項執照，即於本件21筆土地上，經營廢土場，供人傾倒廢土，收取費用，係違背法令圖利之行為；⑵山坡地之整地如涉及建築行為或棄土場填埋完成後之再利用計劃係作為建築使用者，應申請核發開發許可及雜項執照，未涉及建築行為者則免之，業據內政部函示甚明；而上開本件21筆土地原由起造人元鼎營造有限公司（下稱元鼎公司）委請林志君建築師事務所於84年10月12日向住都局申請回填土方之雜項執照，然經辦單位於勘察土地期間，發現該等土地因被告等經營棄土場擅自傾倒廢土遭取締，乃不予審議，形同駁回申請，嗣丙○○復於86年間再委託力工公司，為能儘速回填土方，回復地貌，改依「臺北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，申請單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為，臺北縣政府乃函覆毋須申請許可及雜項執照。是元鼎公司與力工公司申請之案件，係分屬性質不同之申請案件。被告辛○○等共同基於經營棄土場牟利之犯意聯絡，於85年1月間，藉戊○○之名義，與丙○○簽訂協議所再承攬之填方工程，係元鼎公司提出之申請案，並非力工公司之申請案，自須申請開發許可及雜項執照，該協議亦明定被告等須待雜項執照核發後始能回填土方，此為被告等所明知，但彼等均故意違約，被告等即有對於主管或監督之事務，直接圖私人不法利益之犯罪等，為主要論據。然查：
㈠本件21筆土地原由起造人元鼎公司委請林志君建築師事務所
於84年10月12日向住都局申請雜項執照回填土方約157,432立方公尺（申請書見他字卷第26頁），期間住都局函邀國有財產局臺北辦事處、臺北縣政府、林口鄉公所等派員在85年
4 月26日實地會勘，結果上述人員均未出席，洽辦人員再函請住都局人員行文上述單位自行前往勘查後表示意見送住都局憑辦，嗣經上開單位發現本件21筆土地擅自傾倒廢土（按即被告等所經營之棄土場），造成道路泥濘，為臺北縣政府會同有關係單位取締，臺北縣環保局並以違反廢棄物清理法第15條規定予以告發，住都局乃無法繼續審查該案件等情，有臺灣省政府住都局政風室85年8月9日展政字第0848號公函在卷可稽（見本院更一審卷二第298頁）。準此，起造人元鼎公司就本件21筆土地委請林志君建築師事務所於84年10月12日向住都局申請雜項執照以便回填土方之案件，即為住都局所不予審議，形同駁回申請。嗣丙○○於86年間再委託力工公司，就本件21筆土地依「臺北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，向臺北縣政府申請回填營建剩餘土石，原申請回填土方之面積為53,514平方公尺，體積約15萬立方公尺，臺北縣政府則函覆可回填土石之面積為4.9公頃，體積為99.635立方公尺，有臺北縣政府86年10月6日86北工建字第Ｍ5543號函、87年7月7日87北府工建字第147559號函各一件在卷為憑（見他字卷第70、71頁）。從上可知，85年1月17日被告辛○○等藉戊○○名義與丙○○就本件21筆土地使用及再承攬填方工程簽訂之協議（該協議書見本院本審卷第163頁至第164頁），係再承攬元鼎公司原已提出申請許可及雜項執照之土方回填工程，與力工公司申請之案件，係分屬性質不同之申請案件。
㈡按臺北縣政府函覆本院之95年1月16日北府工建字第0950025
881號函載明：「貴院於95年1月9日於庭上所詢於林口特定區設置棄土場，其基地內所需之擋土 (擋土牆)及排水等水土保持設施是否應申請雜項執照乙節，內政部於82年元月12日以台 (82)內營字第8106841號函復前臺灣省政府，未涉及建築行為者，免申請開發許可及雜項執照。本案力工公司依『臺北縣廢磚廠、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序』申請於○○鄉○○段中湖小段120等18筆回填營建剩餘土石案，其回填恢復地貌，未涉及建築行為，故免申請開發許可及雜項執照。82年間林口特定區之相關建築主管機關為前臺灣省政府住宅及都市發展局，故前開內政部函復臺灣省政府函，適用於林口特定區。」等語（見本院更一審卷二第193頁，臺北縣政府函覆本院之93年10月1日北府工建字第0930583106號函亦同此旨，見本院更一審卷第192頁）。另證人即臺北縣政府工務局人員丁○○、甲○○及己○○於本院前審審理時具結後，經被告辯護人、檢察官交互詰問時，對辯護人所詰問不須申請許可及執照之整地行為，若日後有建築之需時，是否得補行申請雜項執照一節，均表示俟請示所屬上級後再以公文答覆等語（見本院更一審卷二第274、275頁）。復經本院本審傳喚證人丁○○、甲○○及己○○到庭，證人己○○、甲○○均表示就此問題再以公文答覆（見本院本審卷第38頁）。嗣經臺北縣政府函復本院說明：「有關不須申請許可及執照之整地行為，若日後有建築之需時，是否得補行申請雜項執照一節，及苟於整地後，有建築之需時，仍可提出申請，則是否可不問整地之目的為何，即逕行整地，俟日後供建築時再行申請建築執照？乙節，函復如下：（一）山坡地範圍內設置棄土場，未涉及建築行為者，依前開內政部函釋，免申請開發許可及雜項執照。惟若日後有建築之需時，其涉及建築行為，應依規定申請雜項執照。（二）山坡地範圍內設置棄土場，係單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為，免申請開發許可及雜項執照。惟申請人於提出設置棄土場時，倘填埋完成後之再利用計畫是作為建築使用者，即應申請雜項執照。亦即填埋完成後之目的為何，申請人應於計畫中說明，以決定是否雜項執照」等語，此有臺北縣政府96年10月2日北府工建字第0960628361號函可稽（見本院本審卷第43頁至第48頁）。本院再傳喚證人己○○到庭說明，證人己○○亦證稱：「（上開復函中提到『聲請人提出要設置棄土場，假若填埋完成以後要作為建築使用，應申請雜項執照，申請人應再計畫中說明』，依此回函，申請人是否在申請整地時，不說明整地目的為何，等到整地以後。需要建築時，再逕行提出申請雜項執照？）是。當初申請整地如果沒有說要建築使用的話，它的目的可以不管，等到整地完需要建築時，這時再申請雜項執照就可以了」等語（見本院本審卷第77頁）。綜上可知，於山坡地範圍內設置棄土場，係單純回填營建剩餘土石，不涉及建築行為，免申請開發許可及雜項執照。惟申請人於提出設置棄土場時，倘填埋完成後之再利用計畫是作為建築使用者，即應申請雜項執照。但如申請人在申請整地時，不說明整地目的為何，等到整地完需要建築時，再逕行提出申請雜項執照即可。
㈢查本件被告辛○○等藉戊○○名義與丙○○簽訂之上開協議
固係再承攬元鼎公司原已提出申請許可及雜項執照之土方回填工程，然被告辛○○等簽訂該協議，係出於在該土地上經營棄土場供人傾倒廢棄物之意圖，本非為建築之目的，而實際上，被告辛○○等於該等土地填土整地後，亦確經營棄土場，並未供作建築（已如前述）。因此，本件被告辛○○等所承攬本件21筆土地之填方工程，並不須申請開發許可及雜項執照，從而，以被告辛○○等3人未經申請開發許可及領得雜項執照，即於本件21筆土地上，經營廢土場，供人傾倒廢土，收取費用，係違背法令圖利之行為一節，尚屬無據。
五、又查，本件21筆土地已有破壞地表之情形，初步認定有致生水土流失，有臺北縣政府90年11月23日90北府農山字第422167號函在卷為憑（見本院上訴審卷第188頁）。然水土保持法第33條前段規定之未依法擬具水土保持計畫「致生」水土流失罪，須水土流失之結果，係由於未依法擬具水土保持計畫之行為所造成，亦即二者間有相當因果關係，始足當之。依行政院農業委員會（下稱農委會）85年11月4日85農林字第00000000A號函說明：㈠有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款所列情形之一者，即可稱為「水土流失」；㈡至如何「致生水土流失」，原因很多，因涉及個案之認定，不能一概而論，不宜書面表示意見，宜由法院就具體案件個別認定，或循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持機關、團體予以鑑定（見本院上訴卷第189、190頁）。從上可知水土保持法施行細則第35條第1項第1至7款所列者，固可認係該當於「水土流失」之具體情形，但特定個案中該屬水土流失之情事，其成因如何，與被告之行為有無相當因果關係，則猶待相關專業機關予以鑑定。本件21筆土地已有破壞地表之情形，初步認定有致生水土流失，雖有臺北縣政府90年11月23日90北府農山字第422167號函在卷為憑（已如前述），然該函所謂上開土地「初步認定已有『致』生水土流失」，其真意究指上訴人等之行為與該水土流失間有相當因果關係？抑或僅認該土地已有地表破壞之水土流失情形？尚欠明瞭。經本院去函臺北縣政府農業局，臺北縣政府農業局函覆說明：依據行政院農業委員會水土保持局92年1月29日農林字第0920104517號解釋函說明四：依水土保持法立法意旨，如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認為同法第33條第3項所稱之「致生水土流失」。由於，「致生水土流失現象」，有可能造成潛在性之災害或威脅，自不宜以「災害事實」為構成要件。實務上，宜就具體案件個別認定；或循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持機關（構）、團體予以鑑定，以為審判之證據資料。本案該土地已有破壞地表之水土流失情形，惟仍請參酌上開函釋等語，此有臺北縣政府農業局96年12月10日北農山字第0960767839號函可稽（見本院本審卷第74頁）。（本院曾請社團法人臺北縣水土保持技師工會鑑定本件臺北縣○○鄉○○段中湖小段120等21筆土地受破壞地表，有無致生水土流失，是否與本件被告等人在該處經營廢土場之行為，有相當因果關係。惟社團法人臺灣省水土保持技師工會於97年2月27日派員前往履勘後，檢送本件「臺北縣○○鄉○○段中湖小段120等21筆地號有無致生水土流失現況鑑定」報價單、鑑定費用明細及匯款回執聯等資料，表明本件鑑定費用需60萬5,325元，有社團法人臺灣省水土保持技師工會97年3月19日97省水保技字第97703111號函可稽，見本院本審卷97頁至第100頁。由於鑑定費用甚高，本院再詢問社團法人臺北市水土保持技師工會可否鑑定，然社團法人臺灣省水土保持技師工會與社團法人臺北市水土保持技師工會，係屬同一辦公室，其等業務上均一同分案處理，社團法人臺灣省水土保持技師工會則再為說明，本件鑑定費用確實需要如前函檢送之鑑定費用。）從上，本件臺北縣○○鄉○○段中湖小段120等21筆土地已有破壞地表之情形，初步認定已有致生水土流失，但此與本件被告等人在該處經營廢土場之行為，有無相當因果關係則未證明，自不得遽認被告等經營棄土場已致生水土流失，而以水土保持法第33條前段規定之未依法擬具水土保持計畫致生水土流失罪相繩。
六、另按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「有對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者之行為，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」。查被告辛○○自83年3月1日起即擔任臺北縣林口鄉鄉長，綜理鄉政及管理該鄉自治事務，為依據法令從事公務之人員。而依廢棄物清理法第4條（77年11月11日經總統令修正公布，以下稱行為時廢棄物清理法）規定：「本法所稱主管機關：中央為行政院環境保護署；在省（市）為省（市）政府；在縣為縣（市）政府。」同法第5條規定：「本法所稱之執行機關，謂直轄市政府環境保護局、省轄市政府及鄉鎮（市）環境保護局及鄉鎮市公所（執行機關其下則設專責單位，辦理一般廢棄物之清除、處理及稽查工作；依廢棄物清理法臺灣省施行細則規定清潔隊為專責單位）。」同法第31條規定：「本法所定罰鍰之處罰由執行機關為之。」依林口鄉公所分層負責辦事明細表顯示，林口鄉公所則由民政局（下設清潔隊）主管負責稽查取締違反廢棄物清理法之業務，就違規應處罰鍰者，由鄉公所依同法第30條及該鄉分屬負責明細表規定由鄉公所秘書核定處罰之，此有卷附林口鄉分層負責明細表可考。然鄉長明知鄉內有違反廢棄物清理法情事時，則仍負有積極監督該鄉公所內主管稽查取締，並依法處罰違反廢棄物清理法人員之權責。被告辛○○於原審亦供稱：就違反廢棄物清理法之部分，鄉公所係執行機關等語（見原審卷3第186頁）。因此，被告辛○○身為林口鄉鄉長，依法令管理全鄉自治事務，自對該鄉公所內主管廢棄物清理法之稽查及處罰人員，負有監察督促之權責。查：
㈠臺北縣林口鄉全鄉土地，業經行政院依山坡地保育利用條例
規定，於68年11月21日台68經字第11701號函核定為山坡地，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告；復經行政院依水土保持法規定，於85年1月13日台85農01335號函核定，臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地。而本件21筆土地均為山坡地，為水土保持法第8條第1項第5款所規定開發建築用地、堆積土石、處理廢棄物之開發、使用行為，依水土保持法第13條第1項規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後方可為之，且依法應進行環境影響評估。又依環境影響評估法第5條第2項規定，於84年10月18日訂定發布之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第10條第1項第1款第4目規定：開發面積5公頃以上者，應實施環境影響評估。而本件21筆土地開發面積5.638公頃，其基地加高填土作業，依上開規定，應實施環境影響評估，此有環保署85年5月30日環醫綜字第31110號函可考（見本院更一審卷第296-2頁）。而本件21筆土地並未檢附環境影響評估資料，有住都局85年8月9日展政字第848號等公函在卷可稽（見本院更一審卷二第298、299頁）。被告辛○○、庚○○、乙○○等3人在本件21筆土地上所經營之廢土場，未經事先規劃，且未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，亦無環境影響評估結果，主管機關亦尚未核定水土保持計劃，即先行整地，經營該棄土場，供人傾倒營建廢棄土，處理廢棄物，而其因未經許可設置，於經營期間，未先擬具水土保持計畫，即在該處開挖整地，採取堆積土石，而有擅自使用山坡地違反山坡地保育利用條例第30條第1項規定（75年1月7日修正公布，以下稱行為時山坡地保育利用條例）之情形，為林口鄉公所巡查員王金燦發現查報，林口鄉公所即於85年6月7日以林口鄉公所85北縣林農字第8211號列冊函送臺北縣政府予以舉發，後經臺北縣政府依同條例第35條之規定，對戊○○科以罰鍰（銀元）1萬5千元，此有林口鄉公所85北縣林農字第8211號函、臺北縣政府90年2月22日90北府農山字第053970號函暨檢覆該府85年7月3日85北農六字第224126號處分書一份在卷可參（原審卷一第229頁、第230頁），又佐以扣案帳冊第1至37頁所載85年3月初至同月18日間進場車輛台數，在短短18日間，進入上開棄土場之車次已超過15000台以上（見偵查卷第
244 至280頁），及臺北縣政府環保局、農業局、地政局及工務局前曾於85年7月12日，共同派員前往現場進行會勘結果，發現現場營建廢土堆置之數量為約43萬立方公尺、面積約10 點8公頃、高度約4公尺，有84重建字第077、078號建照棄土地點會勘紀錄一份在卷可考（見原審卷一第167頁），且丙○○於86年間再委託力工公司，就本件21筆土地依「臺北縣廢磚場、廢魚池等凹地申請營建工程剩餘土石方回填恢復地貌申請作業程序」之規定，向臺北縣政府申請回填營建剩餘土石，原申請回填土方之面積為53,514平方公尺，體積約15 萬立方公尺，臺北縣政府則函覆可回填土石之面積為4.9公頃，體積為99.635立方公尺，有臺北縣政府86年10月6日86 北工建字第Ｍ5543號函、87年7月7日87北府工建字第147559 號函各一件在卷為憑（見他字卷第70、71頁）。
依行為時廢棄物清理法第20條規定：「公、民營廢棄物清除、處理機構經營廢棄物之貯存、清除或處理業務，應列明專業技術人員與貯存清除、處理之工具、方法、設備及場所，向地方主管機關申請核發許可證。但從事有害事業廢棄物之貯存、清除或處理者，地方主管機關應先報請中央主管機關核准，始得發給許可證。」同法第27條規定：「公、民營廢棄物清除、處理機構，違反第二十條規定者，處二萬元以上五萬元以下罰鍰，並制止其營業。」同法第31條規定：「本法所定罰鍰之處罰，由執行機關為之。」因此，本件被告辛○○等人未取得廢棄物清理許可證，共同於本件21筆土地經營廢土場之行為，依法應由執行機關即林口鄉公所，依行為時廢棄物清理法第27條之規定，為行政罰鍰之處罰。另按行為時山坡地保育利用條例第30條第1項規定：「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取或堆積土、石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施；其計畫內容，審核程序及實施之檢查，由各該目的事業主管機關定之。」同條例第35條第1項規定：「有左列情形之一者，處五千元以上一萬元以下罰鍰：一、違反第十二條第一項規定者。二、違反第二十條第二項規定者。三、違反第二十五條第一項規定未在期限內改正者。四、違反第三十條第一項規定未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定而擅自經營使用山坡地，或未依核定計畫實施水土保持者。」同條例第36條規定：「前條所定罰鍰，由直轄市、縣（市）主管機關處罰；經通知逾期不繳納者，移送法院強制執行。」從而，本件被告辛○○、庚○○、乙○○等3人未先擬具水土保持計畫，共同於本件21筆土地（均屬山坡地）設置廢土場之行為，應由主管機關即臺北縣政府依行為時山坡地保育利用條例第35條第1項第4款之規定，為行政罰鍰之處罰。雖依行為時山坡地保育利用條例第35條第3項規定，同條例第35條第1項第4款情形致生公共危險者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。然並無證據證明被告辛○○、庚○○、乙○○等3人未依法擬具水土保持計畫，共同於本件21筆土地設置廢土場之行為，有致生公共危險之事實（公訴人亦未起訴被告等人有此等犯罪事實），故本件尚無依行為時山坡地保育利用條例第35條第3項之刑罰規定之適用，附此敘明。綜上，本件被告辛○○、庚○○、乙○○等3人未取得廢棄物清理許可證，且未先擬具水土保持計畫，共同於本件21筆土地（均屬山坡地）經營廢土場之行為，應依行為時廢棄物清理法第27條及行為時山坡地保育利用條例第35條第1項第4款之規定，為行政罰鍰之處罰。
㈡本件被告辛○○身為林口鄉鄉長，依法令管理全鄉自治事務
，對該鄉公所內主管廢棄物清理法之稽查及處罰人員，負有監察督促之權責，已如前述。然按貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款規定之圖利罪，其犯罪構成要件以行為人「明知違背法令」為必要。所謂「明知」，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，在客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院96年台上字第1252號判決參照）。依卷附林口鄉公所分層負責辦事明細表所載之內容，對於水土保持工作之設計、指導與推行，及山坡地使用人申請使用與違規之查報，係鄉公所所屬單位農業課之主管權責（見原審卷二第60頁至第67頁）。被告辛○○於原審審理時亦自承對於山坡地違規使用之情形，鄉公所之農業課可以查報（舉發）等語（見原審卷三第185頁）。證人林口鄉公所清潔隊長黃建章於本院前審中亦具結證稱：若將廢棄土傾倒於山坡地上，林口鄉公所清潔隊亦可加以取締等語（見本院90年上訴字第2928號卷第227頁）。且林口鄉公所於85年6月7日曾將本件21筆土地中第129之1號地段有違規不當使用山坡地（倒廢土）情形之查報表函送（由鄉長即被告辛○○決行）臺北縣政府予以舉發，被告辛○○亦於上開公函之查報表上蓋章，此有臺北縣林口鄉公所85年6月7日85北縣林農字第8211號函暨所附之查報表在卷可稽（見原審卷一第158頁、第159頁），後經臺北縣政府依同條例第35 條之規定，對戊○○科以罰鍰（銀元）1萬5千元，有臺北縣政府85年7月3日85北府農六字第224126號函暨檢覆該府之行政罰鍰裁決書一份在卷可憑（見原審卷一第160頁至第161頁、第229頁至第234頁）。從上可知，林口鄉公所對於廢棄物處理及山坡地違規使用之情形，係分層負責，若有非法將廢棄土傾倒於山坡地上，林口鄉公所清潔隊亦可加以取締；林口鄉公所並曾對本件21筆土地上之廢土場函送臺北縣政府處以罰鍰等事實。另證人即林口鄉公所清潔隊長黃建章於本院前審具結後證稱：伊等有去該棄土場去取締開罰單並在重要路段攔截偷倒，伊等都是分層負責，所以不需鄉長（即被告辛○○）許可等語；證人林口鄉公所技士巡查員王金燦於本院前審具結後證稱：伊在84年9月1日起於該公所農業課任山坡地查報業務，因偷倒廢土並不是每天都在倒，伊經人以電話檢舉，於85年5月間親自到現場，始發現本案違法棄土場，伊是一發現就隨即查報，伊當時是不知辛○○鄉長有投資該棄土場，伊在任期間曾經就本件違法棄土場查報過3次伊等都是依照規定查報，鄉長不會干涉等語（見本院上訴審卷227頁以下）。從上證詞，可知黃建章、王金燦等人取締違規，及對本案廢棄土場加以舉發、查報都是本於權責，無需鄉長同意。因此，本件被告辛○○為林口鄉鄉長，竟未先擬具水土保持計畫擅自使用山坡地，於本件21筆土地經營廢土場，違反行為時廢棄物清理法第27條及行為時山坡地保育利用條例第35條第1項第4款之規定，雖應受行政罰鍰之制裁（已如前述），然其並非利用主管或監督之事務直接或間接圖自己私人之不法利益，因而獲得利益（例如：直接命令鄉公所不准查報該廢土場、或鄉公所相關人員對該廢土場取締、舉發時，為圖自己私人不法之利益而加以阻擾），自與貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖私人不法利益罪之構成要件不符，附此敘明。
七、此外，復查無其他積極證據足資證明被告辛○○、庚○○、乙○○有公訴人所指貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖私人不法利益之犯行。原審未綜合全案情節，遽行論處被告辛○○、庚○○、乙○○等人罪刑，即有不當。被告辛○○、庚○○、乙○○上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於辛○○、庚○○、乙○○部分撤銷，併為被告辛○○、庚○○、乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 周煙平法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 97 年 8 月 27 日