臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第539號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 盧國勳律師
蔡行志律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第803號，中華民國96年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第22119號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反水土保持義務人於山坡地設置擋土牆、修建道路及開挖、整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○經營丁代書事務所，從事代書、山坡地買賣、開發整地、土地變更、自耕農變更、產權登記等業務。民國八十七年十二月十三日方進陸向乙○○購買，甲○○於八十七年十月二十八日受乙○○委託，以每坪新臺幣（下同）五千元價格出售之臺北縣○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二九－一、一○二九－二、一○二九－五、一○二九－六、一○二九－七、一○三○、一○三一－一、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一一、一○三一－一二、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三一－二○、一○三一－二一、一○三二、一○三五地號等業經公告劃定為水土保持法第三條第三款所稱「山坡地」之二十五筆土地（下稱本件山坡地），擬加以規劃、開發、整地後轉售營利。惟因資金不夠，方進陸乃與甲○○於八十八年一月間起，邀約李榮海、王秀玲、何信興、蕭數蘭、施家棟等人一起投資；方進陸、李榮海、王秀玲、何信興、蕭數蘭、施家棟等人並全權委由甲○○處理。甲○○因而成為上開土地之使用人，並係水土保持義務人。嗣因乙○○先前以艾比絲颱風造成上開土地部分山坡土石滑落，向主管機關臺北縣政府申請緊急搶修，後因土地移轉登記至林加甫名下，林加甫即承乙○○申請，提出防災計劃施作截、排水溝，臺北縣政府於八十八年五月六日以八八北府農六字第一七○一三二號函准予備查。甲○○即自八十八年五月間起，僱請不知情之工人在本件山坡地沿水溝開挖山壁，除依防災計畫施作截、排水溝外，竟明知上開土地業經公告劃定為水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，在「山坡地」為墾殖、開發、經營或使用，應實施水土保持之處理與維護，仍未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自開挖整地，設置擋土牆及修築路面六公尺寬之道路。八十八年八月三日，臺北縣政府農業局派員前往申請防災計劃之現場督導會勘，發現未依核定之緊急防災計劃實施，自行施作三道擋土牆，本件山坡地原有草樹叢生之地貌，部分已遭挖填整平，表土石嚴重裸露，亦未施作坡面保護措施，破壞山坡地之水土保持涵養功能，農業局會勘人員當場令立即停工，臺北縣政府並於八十八年八月十二日裁處處罰申請人林加甫六萬元罰鍰，及限令現場立即停工，復應於文到三十日內前在上開裸露地表之地面植生覆蓋率達百分之七十以上。而於八十八年八月間某日下雨，因上開山坡地開挖處表土石嚴重裸露，復未施作坡面保護措施，開挖處之土石隨雨水沖刷而下，流失至山下紫新路三十六巷十五號林進財經營之工廠前空地，方進陸始僱工至該廣場清理該流失之土石。此時甲○○復以自己名義向臺北縣政府申請緊急防災計劃變更設計案，並繼續在現場開挖、整地。及至八十八年九月十七日，臺北縣政府農業局派員至現場會勘，發現仍遭擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，臺北縣政府乃於八十八年十月十五日再度發函，裁處甲○○六萬元罰鍰，並令立即停止現場之違規行為，裸露地表全面植生覆蓋恢復原來使用。迨至八十九年四月七日，臺北縣政府以八九北府農土字第一二五三五二號函核准備查甲○○申請之緊急防災計劃變更設計。惟於八十九年四月二十日，再派員前往現場勘查時，發現非但未獲改善，反遭擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度。臺北縣政府再於八十九年五月九日裁處甲○○三十萬元罰鍰，同時令立即停工，裸露地表全面植生覆蓋。
二、案經乙○○告發及臺北縣政府警察局三峽分局報請、臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○坦承經營丁代書事務所，從事代書、山坡地買賣、開發整地、土地變更、自耕農變更、產權登記等業務，於八十七年十月二十八日受乙○○之委託，以每坪五千元之價格，總價款為七千一百六十二萬五千元，出售所有坐落臺北縣○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二九－一、一○二九－二、一○二九－五、一○二九－六、一○二九－七、一○三○、一○三一－一、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一一、一○三一－一二、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三一－二○、一○三一－二一、一○三二、一○三五地號等二十五筆土地，雙方簽訂土地出賣全權委託授權書，並約定出售之價款超出上開總價款之部分均歸被告所有。八十七年十二月十三日，方進陸以每坪五千元價格，向乙○○購買上開土地，並於被告見證下簽訂土地買賣契約書。因方進陸資金不夠，乃與被告於八十八年一月間起，邀約李榮海、王秀玲、何信興、蕭數蘭、施家棟等人一起投資，擬對上開地號土地加以規劃、開發、整地後轉售圖利，方進陸、李榮海、王秀玲、何信興、蕭數蘭、施家棟等人並全權委由被告處理等事實，核與證人李榮海、施家棟於本院前審證述情節相符。復有名片、土地買賣契約書、土地出賣全權委託授權書、佣金給付承諾書、支付土地買賣價款收據、土地權利參與契約書在卷可稽。又乙○○因艾比絲颱風造成原所有○○○鎮○○段成福小段一○二八地號及下方地號土地部分山坡土石滑落，向主管機關臺北縣政府申請緊急搶修。嗣因土地移轉登記至林加甫名下，林加甫承乙○○申請，提出防災計劃施作截、排水溝，臺北縣政府於八十八年五月六日以八八北府農六字第一七○一三二號函准予備查施作截、排水溝之緊急防災計劃後，被告即僱請工人在上開山坡地施工等情，亦據被告供承在卷，復有申請書、臺北縣政府八十八年五月六日八八北府農六字第一七○一三二號函、八十八年四月一日八八北府農六字第一二二一一八號函、八十八年三月三日八八北府農六字第八一六八四號函及檢送之會勘記錄、八十八年四月二十八日八八中字第○一一號函及附件鑽探報告書、防災措施圖、八十八年三月二十三日八八中字第○○八號函及檢附之措施圖在卷可憑（見偵查卷第十五頁、第一二○至一二七頁），此部分事實堪以認定。
二、本件山坡地，其中一○二八地號土地因分割增加地號：一○二八－二、一○二八－三、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○二八－九、一○二八－一三、一○二八－一四、一○二八－一五、一○二八－一六、一○二八－一
八、一○二八－一九、一○二八－二一地號，均於八十八年四月一日登記為被告之母親丁金盆所有。一○三○地號土地因分割增加地號：一○三○－一、一○三○－二、一○三○－三、一○三○－四、一○三○－五、一○三○－六、一○三○－七、一○三○－八地號，均於八十八年四月一日登記為丁金盆所有；其中一○三○－一地號於八十九年二月十一日移轉登記為李榮海之子李建德所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三○－二地號於八十八年十月二十二日移轉登記為何信興所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為李榮海所有；一○三○－三地號於九十四年十月二十日移轉登記為李榮海所有；一○三○－六地號於八十九年二月十一日移轉登記為李建德所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三○－七地號於八十九年二月十一日移轉登記為李建輝所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有。一○三二地號土地因分割增加地號：一○三二－一、一○三二－二、一○三二－三、一○三二－四、一○三二－五、一○三二－六、一○三二－七、一○三二－八地號，均於八十八年十二月二日登記為丁金盆所有；其中一○三二、一○三二－一地號於八十九年二月十一日移轉登記為李榮海之妻李顏月卿所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有；一○三二－二、一○三二－三地號於八十九年二月十一日移轉登記為蕭數蘭所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為施家棟所有；一○三二－四地號於八十九年二月十一日移轉登記為林加甫所有，於九十年三月二日再移轉登記為王秀玲所有；一○三二－五、一○三二－六地號於八十九年二月十一日移轉登記為林加甫所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為丁金盆所有；一○三二－七、一○三二－八地號於八十九年二月十一日移轉登記為蕭數蘭所有，於九十五年三月二十九日再移轉登記為丁金盆所有。一○三五地號土地於八十八年一月二十九日登記為丁金盆所有，於八十九年二月十一日移轉登記為李顏月卿所有，於九十四年十月二十日再移轉登記為丁金盆所有。一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一三、一○三一－一四、一○二九－七地號，均於八十八年一月二十九日登記為丁金盆所有等情，有本件山坡地之土地登記謄本、臺北縣樹林地政事務所九十四年十二月十二日北縣樹地登字第○九四○○一五一八○號函送○○○鎮○○段成福小段一○二八地號等土地登記謄本及異動索引資料（外放）、臺北縣樹林地政事務所九十五年四月十九日北縣樹地測字第○九五○○○四四二三號函送○○○鎮○○段成福小段一○三○－一等地號土地登記謄本及地籍圖謄本在卷可稽（見原審卷（一）第九七至一四六頁、本院更（一）卷（一）第三至五十頁）。而本件山坡地，業經行政院於八十五年一月十三日以臺八五農○一五五號函及臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號函公告為水土保持法第三條第三款所稱之「山坡地」，亦有臺北縣政府九十年九月二十五日九十府農山字第三四九八六號函及檢附之臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告、行政院八十六年七月三十一日臺八十六農三○八二四號函核定省府八十六年十月八日八六府農水字第一六八八六七號公告之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可參（見原審卷（二）第一
八一、一八二頁）。此部分事實亦堪認定。
三、雖被告矢口否認有違反水土保持法犯行，辯稱：因施作排水溝後，現場土石不斷崩落，為避免災害發生，始自行施作擋土牆，且因依臺北縣政府核准施作水溝以防災，亦有需要施作擋土牆，並於原審提出結構技師梁正裕於八十九年二月間對本件二十五筆土地施作之擋土牆及截（水）、排水溝結構安全之分析報告。惟查：
（一）臺北縣政府八十八年五月六日八八北府農六字第一七○一三二號函准申請人林加甫備查之防災計劃案，實際申請範圍經鑑界結果，○○○鎮○○段成福小段一○二八、一○二八－二、一○二八－三、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○二八－七、一○三○、一○三○－
一、一○三○－二、、一○三○－三、一○三○－四、一○三一－二、一○三一－三、一○三一－四、一○三一－
五、一○三一－六、一○三一－七、一○三一－八、一○三一－九、一○三一－一○、一○三一－一三、一○三一－一四、一○三二、一○三五地號等二十五筆土地；而緊急防災計劃係以保持原有地形為原則所作最必要之處理，以達無立即災害發生之虞，本件核准之防災計劃僅為施作截、排水溝，並未同意施作其他構造物及開挖整地等行為，有臺北縣政府八十八年十月十八日八八北府農六字第二九三三八五號函可稽（見偵查卷第九十頁）。而臺北縣政府經申請人林加甫提出防災計劃申請，農業局於八十八年三月二日派員至申請實施搶修工程之現場會勘，認定現場確屬芭比絲颱風造成之崩塌，並非人為濫墾所為，現場坡角已有緊急處理（乾砌大石擋牆），崩塌地區目前已穩定狀態，無立即危險。據當地里長表示，坍方處有一水源，目前已先疏通一條排水溝，暫時疏通該水源；為疏通水流避免災害再次發生，故同意申請人施作截、排水溝，亦有臺北縣政府農業局八十八年十月二十二日八八北府農六字第八一二二號函及八十八年三月二日會勘記錄在卷可稽（見偵查卷第九七頁、第九八頁、第一二六頁）。足見臺北縣政府核准備查上開防災計劃時，現場尚無被告所稱立即災害發生之急迫性，並僅須施作排水溝，即能避免水災發生，被告辯稱因施作排水溝後，現場土石不斷崩落，為防止災害發生，始加作擋土牆，委無可採。
（二）上開防災計劃經核准備查後，（1）臺北縣政府農業局於八十八年八月三日派員前往申請防災計劃之現場督導會勘，發現未依核定之緊急防災計劃實施，多施作三道擋土牆，本件山坡地原有草樹叢生之地貌，部分已遭挖填整平，表土石嚴重裸露未施作坡面保護措施，破壞本件山坡地之水土保持涵養功能，臺北縣政府乃於八十八年八月十二日以八八北府農六字第三○六○九○號處分書及函，處罰申請人林加甫六萬元之罰鍰，限令現場立即停工，並應於文到三十日內前在上開裸露地表之地面植生覆蓋率達百分之七十以上。（2）於八十八年九月十七日臺北縣政府農業局派員至現場會勘，發現現場仍繼續遭擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，上述情形並未改變，臺北縣政府乃於八十八年十月十五日以八八北府農六字第二九二九三二號處分書及函，處罰被告六萬元罰鍰，令被告立即停止現場之違規行為，裸露地表全面植生覆蓋恢復原來使用。（3）臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月八日下午三時會同臺北縣政府農業局、樹林地政事務所、臺北縣政府警察局三峽分局、被告等相關人員前往現場勘驗，現場有開挖修建碎石道路及施作擋土牆，碎石道路面積為三八九○平方公尺，坐落在臺北縣○○鎮○○段成福小段一○二八－二、一○二八－四、一○二八－五、一○二八－六、一○三○、一○三○－一、一○三○－三、一○三一－一四、一○三二地號土地；擋土牆面積為二二二平方公尺，與水溝均坐落在同段一○二八－二、一○二八－
四、一○二八－五、一○二八－六、一○三○、一○三○－一、一○三○－三、一○三二地號土地。（4）被告以自己名義向臺北縣政府申請緊急防災計劃變更設計案，臺北縣政府亦於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函核准備查，被告申請緊急防災計劃變更設計，並於八十九年四月二十日再度派員前往現場勘查，發現未獲改善，反而擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度，臺北縣政府於八十九年五月九日以八九北府農土字第一六五四八一號處分書及函，處罰被告三十萬元之罰鍰，令被告現場未依核定緊急防災計劃變更設計施作部分立即停工，裸露地部分應於文到三十日內恢復植生覆蓋等情，有現場照片（六十六紙附於偵查卷第三十至六一頁、十一紙附於偵查卷第一○六至一○八頁、十四紙附於偵查卷第一三九至一四三頁、十二紙附於八十九年度他字第一四八六號卷第三至五頁、十二紙附於原審卷（二）第九六至九八頁）、臺北縣政府八十八年八月十三日八八北府農六字第三一○六五三號函、臺北縣政府違反水土保持法案件處分書、八十八年八月三日會勘記錄、臺北縣政府八十八年九月十七日山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、臺北縣政府八十八年十月二十二日八八北府農六字第八一二二號函、臺北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函、臺北縣政府八十九年五月九日八九北府農土字第一六五四八一號函、臺北縣政府違反水土保持法案件處分書、八十九年四月二十日會勘紀錄（見偵查卷第十二頁、第十九頁、第二六頁、第九七頁、第九八頁、第一○五頁、原審卷（一）第十九頁、第六二頁、第六四頁、第六五頁）及臺灣板橋地方法院檢察署八十八年十一月八日履勘筆錄、臺北縣樹林地政事務所八十八年十一月二十三日八八北縣樹地二字第一四六一八號函送之土地複丈成果圖、臺北縣政府警察局三峽分局八十八年十一月二十三日北警峽刑卿字第二○七六二號函送之現場履勘照片十四紙（見偵查卷第一三一頁、第一三七至一四三頁）在卷可參。足見被告於上開防災計劃經核准備查後，未依核定之緊急防災計劃實施，擅自施作三道擋土牆，上開山坡地原有草樹叢生之地貌，部分已遭挖填整平，表土石嚴重裸露，亦未施作坡面保護措施，破壞本件山坡地之水土保持涵養功能，經臺北縣政府於八十八年八月十二日限令現場立即停工。臺北縣政府農業局於八十八年九月十七日派員至現場會勘時，現場仍遭擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆，再令被告立即停止違規行為。嗣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月八日下午三時會同相關機關前往勘驗，現場亦有開挖修建碎石道路及施作擋土牆。雖被告又自行向臺北縣政府申請緊急防災計劃變更設計案，並經臺北縣政府核准備查，然縣府人員於八十九年四月二十日再度前往現場勘查時，發現未獲改善，反遭擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度，臺北縣政府於八十九年五月九日，再次令被告現場擅自施作部分立即停工。設臺北縣政府核准上開被告等申請人防災計劃時，並有同意施作擋土牆，以達防災目的，臺北縣政府豈會多次到場履勘時，均勒令被告停工，同時對被告等申請人科處罰鍰，足證被告辯稱係經臺北縣政府核准施作水溝防災，自有需要施作擋土牆，顯非事實。
（三）雖被告於原審提出結構技師梁正裕在八十九年二月間對被告於本件二十五筆土地施作之擋土牆及截（水）、排水溝結構安全分析報告，內載：依現況災情分析有迫切需要施作擋土牆及截（水）、排水溝，以達到安全防護效果；結構安全分析人依現場施作之擋土牆及截（水）、排水溝，經檢驗證實結構之尺寸及配筋均符合達到安全標準及穩定效果等語。然被告於八十八年五月，即開工挖掘本件山坡地，臺北縣政府於八十八年八月三日、八十八年九月十七日派員至現場履勘，發現被告有擅自開挖整地、修築道路及設置擋土牆等行為；及至檢察官於八十八年十一月八日會同相關機關前往勘驗，現場仍有開挖修建碎石道路及施作擋土牆，迨臺北縣政府於八十九年四月二十日再度派員前往現場勘查，發現未獲改善，反遭被告擅自開挖更大之面積，致前開山坡地之水土保持涵養功能嚴重遭受破壞，已達水土流失之程度，業經查明如前。則縱依梁正裕於八十九年二月對本件土地提出之分析報告所稱，現場有施作擋土牆防災之必要，亦係因被告先行擅自在現場開挖整地、修築道路所致，自無解於被告未經核准擅自在上開山坡地開挖整地之犯行。
（四）被告於八十八年三月五日以（八九）三峽成福字第○○二○號函檢送①緊急防災計劃變更設計書及②自行施作完成擋土牆結構穩定性檢討分析書，送臺北縣政府，申請緊急防災計劃變更設計，並經臺北縣政府於八十九年四月七日以八九北府農土字第一二五三五二號函同意備查在案，有八十八年三月五日八九三峽成福字第○○二○號函、緊急防災計劃變更設計書、自行施作完成擋土牆結構穩定性檢討分析書及臺北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函在卷可憑（見原審卷（一）第十九頁、第二九至五八頁）。而依緊急防災計劃變更設計書之工程內容記載：「1.截、排水溝渠－於崩塌裸露坡地上方設置截、排水溝渠（寬七十公分深八十公分），下游處則設排水溝渠（寬一百公分深一百公分）以利疏通水流。2.植生覆蓋－裸露平緩坡地植生將直接以草種噴植，而陡坡部分則採用植生草皮方式覆蓋裸露陡峭坡地。」（見原審卷
（一）第三八頁），施工順序2.設置施工臨時便道：「為便於運送施工機具、材料、人員，故擬依『現況地形』與截排、水溝渠位置設置三公尺寬臨便道方便施工…」（見原審卷（一）第四一頁）。而依臺北縣政府農業局人員陳健裕於八十九年四月二十日至現場勘查拍攝之照片所示（見原審卷（二）第九六至九八頁），現場有挖土機開挖山壁，整片山壁已遭大肆開挖，並有黃土堆砌之平臺，顯然已超出緊急防災計劃變更設計書內之「截、排水溝」及「植生覆蓋」工程內容。另臺北縣政府八十九年四月七日八九北府農土字第一二五三五二號函核定之緊急防災計劃變更設計部分，僅核准施作截、排水溝渠及植生覆蓋，並未同意施作其他構造物及開挖整地等行為，由上開函文說明：「二、…請確依該變更設計書、圖施作。三、另緊急防災計劃變更設計以外部分，請依本府八八北府農六字第三○六○九○及三九二九三二號函（即停止一切違規行為及裸露部分應予適當臨時防護措施，如帆布舖蓋；見偵查卷第一○三頁、第一一五頁）。四、本緊急防災計劃變更設計部分完成後…倘再有任何開發、經營及使用行為時，請依水土保持法第十三條辦理並整體考量規劃，不得再藉由緊急防災之名，實質從事大面積開發行為。」足見被告係假藉緊急防災之名，實際卻在現場從事開挖整地、修築道路之行為。
（五）證人即八十八年八月三日、八十八年九月十七日前往現場會勘之臺北縣政府農業局承辦人員蕭景槐於原審證稱：我們定期去會勘，……發現他們有排水溝尺寸不合，並多施作擋土牆，我們就立即請他停工。八月三日去勘驗時，發現他們沿著水溝開發（挖之誤）山壁，為了防止泥土崩落，所以又另外作擋土牆。他們沿著水溝做施工便道及擋土牆，後來他們又繼續施作，他們開發（挖）的面積更大，他們還整個平臺出來，是用大石頭堆積起來等語（見原審卷（一）第七五頁、第七六頁），及至本院前審證稱：原先我們核准的部分只有排水溝而已，擋土牆、整地的行為並不在我們核准範圍，……我們原來核准的緊急防災計劃，只有核准水溝來舒解山上的水，如果他從事額外的擋土設施，或開挖整地行為，就不在我們原來核准範圍，我後來與檢察官勘驗現場，當時還繼續開挖，另闢一個新的範圍，不是我們核准挖水溝的範圍，他只是做水溝，他在核准的範圍，大約一個月之內就可以完工，……我印象中他（指被告）是有作擋土牆，擋土牆上面是整成一塊平地等語（見本院更（一）卷（二）第一二五至一二六頁）。證人即八十九年四月二十日前往現場會勘之臺北縣政府農業局承辦人員陳健裕於原審證稱：我在八十九年四月二十日有到現場去勘驗過，因為他後來變更設計提出申請，我們四月七日核准，變更項目是水溝尺寸加大及植生部分，去看時發現挖土機在整地，整地部分是超過實際的範圍，……不知道他整地的目的是做什麼，被告有提出變更計劃，但是我們沒有看到他回復原狀，……被告提出的是緊急防災計劃，不是水土保持計劃，後來他也沒有提，我們在核准變更上有要他依水土保持法作整體的考量規劃。還是在複丈成果圖範圍內，只是再次開發，第一次是做路面及擋土牆，第二次是在範圍內中間做平臺，當時我們是准他植生，沒有准他開發，如果准他開發該有細部的圖說，……我們的核准計劃內容只有排水溝渠、植生舖蓋等語（見原審卷（一）第七六頁、第七七頁、卷（二）第七八頁、第七九頁），及至本院前審證稱：比以前更大規模的開挖，現場有機具，……我前後去看過幾次，我們核准的是植生（植被）及截、排水溝，被告卻開馬路及築擋土牆等語（見本院更（一）卷一第六十頁、第六一頁）。依證人蕭景槐及陳健裕所稱，被告於本件山坡地上確有開挖山壁、施作擋土牆、施工便道及開挖整地等行為，被告辯稱係為防災而施工，委無可採。
（六）依行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ函，說明二（一）即有釋示：「在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者時，即可稱為『水土流失』」。而水土保持法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款之情形規定如下：
一、土砂或渣物淤塞河床或水道。
二、破壞地表或地下水源涵養。
三、水、土壤或其他環境受污染。
四、土地發生崩塌或土石流失。
五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。
六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。
七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。
由前述會勘紀錄、現場照片所示，本件山坡地遭被告擅自開挖、整地結果，邊坡地表土石已嚴重裸露，該山坡地原有之水土保持涵養功能已遭破壞，已該當上開第二款「破壞地表」之情形。又證人蕭景槐於原審證稱：碰到下雨天是一定會造成土石沖刷，所以我們有請他儘快做植生覆蓋等語（見原審卷（一）第七六頁），及至本院前審證稱：他的行為有造成水土流失之虞，如果下大雨時，因為現場沒有作必要的水保措施，會造成水土流失等語（見本院更
（一）卷（二）第一二五至一二六頁）；證人陳健裕於原審證稱：當時去履勘時，地表裸露，只要雨水沖刷，就會造成水土流失…地表裸露時可以做臨時的沉沙池防止水土流失，另外可以用護蓋的方式來防止等語（見原審卷（一）第七七至七八頁），及至本院前審證稱：這種開挖會造成水土流失及公共危險的疑慮，即有致生水土流失及公共危險之虞…行為人當初把山坡地植被開挖，大雨來時可能會造成水土流失的沖刷等語（見本院更（一）卷第六十頁）。臺北縣政府於九十一年一月十四日以北府農山字第○九一○○二二六八一號函覆本院之說明二：本案被告於該地已有破壞地表之情形，故初步認定「已有致生水土流失」，有臺北縣政府九十一年一月十四日北府農山字第○九一○○二二六八一號函可參（見本院上訴卷第五九頁）。又於本件土地下方即臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號經營工廠之證人林進財於本院前審證稱：那時候我在趕工，我將鐵捲門拉下，當天有下雨，我的工廠前面有泥土、泥沙進來，方進陸派剷土機及工人來清理，我的工廠之前沒有發生過土石流，但常常淹水，下雨就會淹水，只有剛剛…八十八年八月這一次，才有一些泥沙會進來…（提示本院上訴卷第三九頁照片）現場是在我工廠的上方，兩者相距約二百多公尺，此期間沒有其他人在現場從事施工等事，工廠前面，方進陸用剷土機花了一個多小時清理，其他都是用人工…因為我把鐵門拉下，土石就擋在工廠門口等語（見本院更（一）卷（二）第一二三頁背面至第一二四頁）。足見本件山坡地遭被告擅自開挖、整地結果，邊坡地表土石已嚴重裸露，該山坡地原有之水土保持涵養功能已遭破壞，致生水土流失之事實堪以認定。
（七）依卷附行政院農業委員會八十五年二月一日八五農林字第0000000Ａ函，說明二（一）：「在水土保持法中言，例如有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者時，即可稱為『水土流失』」，（二）：「如何『致生水土流失』原因很多，因涉及個案鑑定事實認定，不能一概而論，本會不宜書面表示意見。宜請貴院就具體個案個別認定，或請循鑑定程序請具專業知識經驗之水土保持相關機關（構）團體予以鑑定，以為審判之證據資料」。惟農委會雖僅函釋「致生水土流失」之意義，未對本件山坡地於被告擅自開發後是否業已致生水土流失表示具體意見。然被告於本件山坡地上擅自開挖、整地，邊坡地表土石已嚴重裸露，山坡地原有之水土保持涵養功能遭受破壞，已符合水土保持法施行細則第三十五條第一項第二款之「破壞地表」，業如前述。且被告亦始終坦承於施工期間，本件山坡地業已發生災害，並有施作擋土牆之必要，顯見本件山坡地確已致生水土流失，自無須送相關機關鑑定。
（八）雖被告提出郭金鳳、蘇怡德、陳金治、黃秀琴、白水波、林枝榮、丁吳金蘭、郭金鳳、王元秀、仲躋珠十人出具之證明書影本以資證明「於被告施工期間確無土石滑落地面或影響人車公共安全等情事」（見本院上訴卷第一○一至一一○頁）；證人劉芳草並於原審證稱：我不知道土石有流下來，因為我經常到處跑等語（見原審卷（二）第八一頁）。惟郭金鳳等人分別居住於臺北縣○○鎮○○路○○○巷、三十二巷及二十六巷，與林進財工廠不同巷道；證人劉芳草亦表示經常在外，則上開證明書及證詞自均不足以證明林進財工廠前空地未有流入自山坡地流失之土石。又雖證人方進陸於本院前審證稱：剛才林先生所述的時間，應該是記錯。八十七年艾比絲颱風的時候，那塊土地崩塌，造成土石流，面積很大，但是不嚴重，……我印象就是在艾比絲颱風，以外我就沒有去清除過等語（見本院更
（一）卷（二）第一二六頁背面、第一二七頁）。惟方進陸於八十七年十二月十三日購得本件山坡地，並與被告、李榮海、王秀玲、何信興、蕭數蘭、施家棟等人共同出資，擬對上開土地加以規劃、開發、整地後，轉售營利，李榮海等人並全權委由被告處理，已如前述，自身顯有利害關係，自有迴護被告之虞；且證人方進陸於本院前審亦同時證稱：我不清楚本件山坡地於被告施工前是否已有道路，那是私有土地，我不宜上去看等語（見本院更（一）卷
（二）第一二七頁背面），足證方進陸指稱林進財證言不實，殊無可採。況證人林進財於本院前審仍證稱：工廠前空地流入之土石，係來自施工之山坡地所流失之土石等語（見本院更（一）卷（二）第一二三頁背面、第一二四頁），以林進財與被告素無怨隙，自無虛構不實誣陷被告之可能，所為證言，應屬可信。
（九）原審於八十九年七月二十五日上午十時至現場勘驗，施工便道已植生草皮，擋土牆上山坡壁面亦長出草，而證人陳健裕於原審證稱：現在植生的有比當初改善很多，當初勘驗時現場正在開挖包括施工便道及對面山壁呈現土石裸露等語，有勘驗筆錄及現場照片十四紙在卷可參（見原審卷
（一）第八七至九十頁），且經本院前審於九十一年五月二日上午十時前往勘驗，現場原有施工便道已漸為雜草掩蓋，亦有勘驗筆錄及照片一紙在卷可憑（見本院上訴卷第一一四至一一六頁），然此係被告經臺北縣政府農業局制止現場停止施工，並應將裸露地恢復植生覆蓋，始為之事後回復行為，自無解於被告已擅自開挖整地而造成水土流失之刑責。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、
（一）被告行為後，刑法施行法已於九十五年六月十四日增訂該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍。嗣修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之。因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，修正前後並無不同；但罰金刑之最低數額，則於修正後提高，修正後規定不利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本件被告所犯刑罰條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
（二）臺北縣○○鎮○○段成福小段一○二八等地號土地，業經公告屬水土保持法第三條第三款規定之「山坡地」，被告有權使用上開土地，為該土地之使用人，係同法第四條規定之水土保持義務人，被告未經事先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即擅自在前開「山坡地」為設置擋土牆、修建道路及開發、整地，係違反水土保持法第十二條第一項第一款之規定，並致生水土流失，核被告所為，係犯水土保持法第三十三條第三項前段之罪。雖公訴人認被告無權使用上開土地，且山坡地保育利用條例第三十四條第一項係水土保持法第三十二條第一項之特別規定，依法規競合之規定，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論罪；惟被告有權使用本件山坡地，已如前述；而依水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定；水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。則水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。公訴人認被告應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論罪，尚有未洽，應予變更起訴法條。被告僱用不知情之工人在上開山坡地設置擋土牆、修建道路及開挖整地，為間接正犯。
五、原審認被告不構成犯罪，而為無罪之諭知，顯有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由。原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、擅自在山坡地上設置擋土牆、修建道路及開挖、整地，致生水土流失，經主管機關多次裁罰仍執意為之，現已有實施復原、植生等回復水土保持之行為及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。按犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期二分之一；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條分別定有明文。又被告行為後，刑法第四十一條第一項將易科罰金折算標準，由「得以一元以上三元以下折算一日」，修正為「新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」；而罰金罰鍰提高標準條例第二條則於九十五年四月二十八日廢止，並於九十五年七月一日施行；比較新舊法結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第1項前段規定，應依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日之前，自應依該條例規定，減為有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，水土保持法第33條第3項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段；罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 蔡秀雄
法 官 鄭水銓法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 97 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條第3項前段：
有下列情形之一者，處新臺幣 六萬元以上 三十萬元以下罰鍰：
一 違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。