臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第652號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳峰富律師
張簡勵如律師黃銘照律師上列上訴人，因證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92年訴字第679號，中華民國93年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第10637 號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○意圖抬高集中交易市場財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）上櫃之有價證券大日開發科技股份有限公司（下稱大日公司）之股票交易價格，以自己及他人名義，自民國（下同）88年12月4日起至89年3月15日（起訴書誤載為2 月21日）止，分別利用其所開立之菁英證券股份有限公司第0000000 號（下稱菁英證券公司、營業員為曾為儀、劃撥銀行交割帳戶為世華商業銀行（下稱世華銀行）松山分行帳號00000000000 號）、偉利證券股份有限公司第3483號（下稱偉利證券公司、營業員為張淑薇、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行中山分行00000000000 號）、寶來證券股份有限公司第568581號（下稱寶來證券公司、營業員為陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行 00000000000號）帳戶，及利用不知情之弟楊世賢（業經不起訴處分確定）所開立寶來證券公司第613342號（營業員陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行00000000000 號），與其妻葉瑤馨所開立寶來證券公司第568594號（營業員陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行00000000000 號）等帳戶，連續以高價買入大日公司股票，其詳細情形如下：
(一)88 年12月4日，甲○○於開盤前透過其所開立寶來證券公司帳戶，以當日漲停價每股新台幣（下同）10.35 元委託買進大日公司股票一百千股，佔開盤前委託比重百分之 12.61，其當日開盤成交八十千股，使成交價格由9.7 元直接跳至漲停10.35元 ，總計甲○○當日共買進八十千股，佔當日該股總成交量百分之22.6。88年12月6 日，甲○○於開盤前透過其所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價11.05 元委託買進大日公司股票二百五十千股，佔開盤前委託比重百分之 16.53，其開盤成交一百千股，使成交價格由10.35 元直接跳至漲停11.05元 ，總計甲○○當日共買入一百千股，佔該股當日總成交量百分之20.28。88年12月7日，甲○○於開盤前透過其所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價11.8元委託買進大日公司股票二百五十千股，佔開盤前委託比重百分之 33.24，其開盤成交二百千股，使成交價格由11.05 元直接跳至漲停
11.8元，總計甲○○當日共買入二百五十千股，佔當日該股總成交量百分之20.1。88年12月8日，甲○○於上午9時29分透過其所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價12.6元委託買進大日公司股票一百千股，共成交一百千股，佔該股當日總成交量百分之14.31，且使成交價格由12.4元直接跳至漲停12.6元。
(二)88 年12月14日 ，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價16.3元委託買進大日公司股票五百千股，當日市場開盤前總委賣數量僅二百四十五千股，佔開盤前委託比重百分之28.52 ，其開盤成交八十四千股，使成交價格由15.3元直接跳至漲停16.3元，甲○○當日共買入二百千股，佔該股當日總成交量百分之32.68 。88年12月15日，甲○○於開盤前透過其開立寶來證券公司帳戶，以漲停價17.4元委託買進大日公司股票二百五十千股，當日市場開盤前總委賣數量僅一百四十三千股，佔開盤前委託比重百分之13.41，開盤後陸續成交，使成交價格由16.3元直接跳至漲停17.
4 元，總計當日共買入二百五十千股，佔該股當日總成交量百分之13.58 。88年12月16日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價18.6元委託買進大日公司股票二百九十九千股，佔開盤前委託比重百分之40.79 ，其開盤成交二百七十九千股，開盤後陸續成交，使成交價格由
17.4元直接跳至漲停18.6元，甲○○當日共買入七百七十九千股，佔當日該股總成交量百分之35.72。
(三)88 年12月23日 ，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價18.2元委託買進大日公司股票二百九十九千股，佔開盤前委託比重百分之31.94 ，其開盤成交二百三十千股，開盤後陸續成交，使成交價格由17.1元直接跳至漲停18.2元，總計甲○○當日共買入三百五十六千股，佔該股當日總成交量百分之35。88年12月24日，甲○○開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價19.4元委託買進大日公司股票二百千股，佔開盤前委託比重百分之19.1，其開盤成交二百千股，使成交價格由18.2元直接跳至漲停19.4元，總計甲○○當日共買入二百千股，佔該股當日總成交量百分之25.35。
(四)89 年1月5 日，甲○○於開盤前透過其開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價25.2元委託買進大日公司股票六百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅二百三十八千股），佔開盤前委託比重百分之22.36 ，其開盤成交七十五千股，使成交價格由23.6元直接跳至漲停25.2元，總計甲○○當日共買入一百二十千股，佔該股當日總成交量百分之32.17。89年1 月6日，甲○○開盤前分別透過其所開立菁英證券公司及寶來證券公司帳戶，以漲停價26.9元合計委託買進大日公司股票八百千股（菁英證券公司六百千股、寶來證券公司二百千股，當日市場開盤前總委賣數量僅為一百二十九千股），佔開盤前委託比重百分之29.33 ，其開盤成交五十千股，使成交價格由25.2元直接跳至漲停26.9元，總計甲○○當日共買入五十千股，佔該股當日總成交量百分之24.88。89年1 月7日，甲○○於開盤前分別透過其開立菁英證券公司、寶來證券公司帳戶及其所使用之楊世賢、葉瑤馨所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價28.7元合計委託買進大日公司股票四百九十六千股（菁英證券公司一百四十九千股、寶來證券公司一百四十九千股、楊世賢寶來證券公司一百四十九千股、葉瑤馨寶來證券公司四十九千股，當日市場開盤前總委賣數量僅七十七千股），佔開盤前委託比重百分之26.76 ，其開盤時未成交，盤中以其菁英證券公司帳戶成交三十三千股，使成交價格由26.9元直接跳至漲停28.7元，總計甲○○當日共買入三十三千股，佔該股當日總成交量百分之10.51。
(五)89 年1月10日，甲○○於開盤前分別透過其所開立菁英證券公司、偉利證券公司、寶來證券公司帳戶及其使用楊世賢、葉瑤馨所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價30.7元合計委託買進大日公司股票七百三十七千股（菁英證券公司一百四十九千股、偉利證券公司一百四十七千股、寶來證券公司一百四十七千股、楊世賢寶來證券公司一百四十九千股、葉瑤馨寶來證券公司一百四十七千股【起訴書誤載為四十九千股】，當日市場開盤前總委賣數量僅四百二十四千股），佔開盤前委託比重百分之36.77，使成交價格由28.7 元直接跳至漲停30.7元，總計甲○○當日以上開帳戶共買入三百零六千股（甲○○菁英證券公司一百四十七千股、寶來證券公司四十九千股、楊世賢寶來證券公司六十一千股，葉瑤馨寶來證券公司四十九千股），佔該股當日總成交量百分之10.95 。89年1 月18日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價31.2元委託買進大日公司股票三百四十三千股（起訴書誤載為三百千股，當日市場開盤前總委賣數量僅二百零四千股），佔開盤前委託比重百分之
21.29（起訴書誤載為百分之18.6） ，使成交價格由29.2元直接跳至漲停31.2元，總計甲○○當日共買入一百千股，佔該股當日總成交量百分之21.32（起訴書誤載為百分之22.08）。89年1 月19日，甲○○於開盤前透過其使用楊世賢開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價33.3元委託買進大日公司股票三百九十三千股（起訴書誤載為三百五十千股，當日市場開盤前總委賣數量僅五十三千股），佔開盤前委託比重百分之21.94 ，其開盤時未成交，盤中陸續成交，使成交價格由
31.2元直接跳至漲停33.3元，總計甲○○當日共買入一百三十二千股，佔該股當日總成交量百分之 49.62（起訴書誤載為百分之50.77）。
(六)89 年1月20日，甲○○於開盤前透過其所使用楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價35.6元委託買進大日公司股票五百千股（起訴書誤載為四百千股，當日市場開盤前總委賣數量僅八十二千股），佔開盤前委託比重百分之 15.03（起訴書誤載為百分之10.2），其開盤時未成交，盤中陸續成交，使成交價格由33.3元直接跳至漲停35.6元，總計甲○○當日共買入三十六千股，佔該股當日總成交量百分之 18.09。89年1 月21日，甲○○於開盤前透過其所使用楊世賢開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價38元委託買進大日公司股票五百千股（起訴書誤載為四百五十千股，當日市場開盤前總委賣數量僅四十五千股），佔開盤前委託比重百分之 16.84（起訴書誤載為百分之15.1），其開盤時未成交，盤中成交五十千股，使成交價格由35.6元直接跳至漲停38元，總計當日共買入五十千股，佔該股當日總成交量百分之 31.85（起訴書誤載為百分之32.47）。89年1月25日，甲○○於開盤前透過其使用楊世賢所開立寶來證券公司帳戶，自己名義開設之帳戶，以漲停價43.4元委託買進大日公司股票四百八十三千股（起訴書誤載為四百五十千股，當日市場開盤前總委賣數量僅四十七千股），佔開盤前委託比重百分之 32.72（起訴書誤載為百分之30.4），未成交。盤中先以甲○○菁英證券公司帳戶，以43.4元賣出三百千股，再以甲○○上開帳戶、楊世賢寶來證券公司帳戶，先後以37.8至43.4元不等價格，合計買入九十、四百零三千股，使成交價格由40.6元直接跳至漲停43.4元，總計甲○○當日共買入四百九十三千股、賣出三百千股，分別佔當日總成交量百分之 18.67、百分之
11.36。
(七)89 年2月9 日，甲○○於開盤前分別透過其所開立寶來證券公司及其所使用之葉瑤馨所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價49.7元委託買進大日公司股票二百九十四千股（甲○○寶來證券公司一百四十七千股、葉瑤馨寶來證券公司一百四十七股，當日市場開盤前總委賣數量僅四十八千股），佔開盤前委託比重百分之42.18 ，其以葉瑤馨寶來證券公司帳戶分別於開盤時成交十四千股，盤中成交三十五千股，使成交價格由46.5元直接跳至漲停49.7元，總計甲○○當日共買入四十九千股，佔該股當日總成交量百分之39.52。89年2月10日，甲○○於開盤前透過其所開立寶來證券公司帳戶，以漲停價53元委託買進大日公司股票三百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅七十三千股），佔開盤前委託比重百分之 28.68，其開盤時成交九千股，盤中成交四十一千股，使成交價格由49.7元直接跳至漲停53元，總計甲○○當日共買入五十千股，佔該股當日總成交量百分之28.41。89年2月11日，甲○○於開盤前透過其開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價56.5元委託買進大日公司股票三百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅一百九十六千股），佔開盤前委託比重百分之 42.37，開盤時成交一百二十二千股，盤中再買進成交一百八十六千股，使成交價格由五十三元直接跳至漲停56.5元，總計甲○○當日共買入三百零八千股，佔該股當日總成交量百分之
26.53。
(八)89 年3月13日，甲○○於開盤前透過其開立之菁英證券公司及寶來證券公司帳戶，以漲停價56元委託買進大日公司股票八百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅二十八千股），佔開盤前委託比重百分之22.47（起訴書誤載為百分之22.46），開盤時未成交。盤中以菁英證券公司帳戶先後賣出三百、六十三千股，再以寶來證券公司帳戶，以每股56元買進二百九十三千股（起訴書誤載為三百十三千股），使成交價格由
52.5元直接跳至漲停價56元，總計甲○○當日共賣出三百六十三千股、買入二百九十三千股，分別佔該股當日總成交量百分之15.78、百分之12.74。89年3 月15日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價63.5元委託買進大日公司股票五百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅一百九十四千股），佔開盤前委託比重百分之 59.74（起訴書誤載為百分之59. 73），其開盤時成交一百千股，盤中成交七十一千股，使成交價格由59.5元直接跳至漲停價63.5元，總計甲○○當日共買進一百七十一千股，佔該股當日總成交量百分之56.07。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、選任辯護人黃銘照為被告辯稱本案前審判決時間為94年6 月21日，辯護人收受判決書正本之時間為同年6 月27日，上訴人即第二審檢察官卻於上訴書中表明係於同年7月7日收受判決正本。然而，依郵政業務之實際運作，檢察機關與法院間之文件送達，本應較送達至被告為快速，且依目前實務運作，判決書多先送達檢察官在前，被告在後，惟觀本案前審上訴人即第二審檢察官收受判決書卻反遲於被告辯護人收受判決書時間，二者相差將近二週，上訴期間影響法院判決安定性與被告權益甚為重大（參照最高法院91年台上字第2866號判決），據此應可推論上訴人即前審檢察官收受判決書時間亦應較被告為早。惟本案被告辯護人收受判決書正本之時間為同年6月27日，第二審檢察官竟於同年7月7 日始收受判決正本，實與常情有違。故本案前審判決，第二審檢察官真正收受判決正本之時日顯已逾十日之上訴期間等語。
二、惟查：
(一)本案上訴審之93年度上訴字第2662號判決，係94年6 月21日宣判，依卷附送達回證記載，該案判決正本係於94年7月7日由本院司法警察曾達榮送達，經檢察官於同日收受判決正本，此有送達人即本院司法警察及承辦檢察官在送達回證上之蓋章無訛。經本院調閱本院94年送達檢察官裁判書類登記簿結果，本院上述前審案件法警送達檢察官日期係記載為94年年7月7日，亦即該案判決正本係於94年7月7日由法警曾達榮送達承辦檢察官於同日簽收在案，此與上開送達回證記載之送達時間相符。
(二)在該日之前承辦檢察官，係於94年6 月30日收受本院法警送達之四件書類，於94年6 月13日收受本院法警送達三件書類，有上開登記簿可按（影印之影本附卷）。果法警在該案94年6 月21日判決後之94年7月7日前，業已送達該件判決正本，則94年6 月30日即可送達檢察官收受，不致遲至94年7月7日始行送達，故本件前審判決係於94年7月7日由法警送達檢察官收受，應可確定，此距檢察官提起第三審上訴日期為94年7 月15日，未逾十日之法定期間甚明，其上訴自屬合法。
況且，實務上因檢察官之送達，涉及告訴人請求上訴問題，一般均較被告或告訴人受送達時間為晚，此有原審以及本院歷審判決送達證書、列印日期可供核對，選任辯護人所稱「依目前實務運作，判決書多先送達檢察官在前，被告在後」，並無證據提出，自難憑採，從而，辯護人以上情指摘本件二審檢察官之上訴已逾期云云，自難採取。
貳、證據能力之說明：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於調查、偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，除櫃買中心90年2 月14日（九０）證櫃交字第03991 號檢附查核報告及告發書外，其餘均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、次查，櫃買中心人員依據「櫃檯買賣有價證券監視制度辦法」（下稱監視辦法）之規定對於股票市場有進行監視業務之責，如符合櫃買中心公布之「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊及處置作業要點第四點異常標準」時即認定股票買賣有異常情形，會根據上開監視辦法為相關處置。櫃買中心對於股票交易異常除有一般之監視分析外，亦有根據檢調單位來函而製作分析報告，其報告內容，其中關於股票行情及買賣情形之統計，乃業務上客觀紀錄之數字，此部分核屬刑事訴訟法第159條之4第2 款規定業務文書，自有證據能力。關於是否符合證券交易法各條文構成要件分析及判斷，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但與監視查核報告相符，且係就一般股票如有異常即依交易資料作相關分析，而非針對特定股票為個人價值判斷，依同法第159條之4第3 款規定，堪認有證據能力。
參、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，對於大日公司股票係屬櫃檯買賣中心上櫃有價證券，其在上揭時間分別以上開自己及其弟楊世賢、其妻葉瑤馨名義在菁英證券公司、偉利證券公司、寶來證券公司所開設帳戶，分別以各金額買入、賣出各該數量之大日公司股票，及大日公司股票於各營業日有如上述漲幅等情事，先後於偵審中坦承不諱，核與證人葉瑤馨、楊世賢，證人即偉利證券公司營業員張淑薇、證人即寶來證券公司業務員陳懿德、證人即菁英證券公司業務員曾為儀，於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）、偵查時及原審時證述屬實，並有被告、楊世賢及葉瑤馨於寶來證券公司帳戶分戶歷史帳查詢、被告於菁英證券公司帳戶客戶交易明細表、被告於偉利證券公司帳戶之客戶交易明細對帳單、以被告、楊世賢及葉瑤馨名義買賣大日公司股票之交易明細及買賣盈虧表，與櫃檯買賣中心檢附之被告、楊世賢、葉瑤馨於寶來證券公司開戶之基本資料、大日公司基本資料、大日公司之資產負債表與損益表、櫃檯買賣加權股價指數、營建類股指數與大日股票價量表、大日股票達「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」成交價異常表、投資人委託成交對應表、投資人相對成交對應表、特定時段投資人委託及成交比重表、開盤前漲停價格委託較大投資人明細表、投資人單一股票交易明細表等文件，及櫃檯買賣中心函覆原審之92年6月30日（九二）證櫃交字第17737號函所檢附被告以上開帳戶於88年10月間起迄89年3 月間止，購買大日股票之每日成交金額表、大日公司股票價格及相對成交資料、大日公司股票成交買賣前50名投資人明細表，暨證券櫃檯買賣中心函覆原審之93年1 月20日（九三）證櫃字第00634號函所檢附被告於88年12月4 日起至八89年3月15日期間買賣大日公司股票之前一日交易日之交易資料、該股票收盤價格、漲停板價格及跌停板價格可稽，復經原審調閱大日公司登記案卷，核閱無訛，上開情事，均堪認定。
二、被告及辯護人雖辯稱：被告購買大日公司股票時，並不知所購買數量會佔當時大日股票比例有多少。況當時買其他股票的資金也是跟買大日股票的資金一樣。當時大日股價都是漲停板，其無從拉抬。當時不僅其購買該股票，每天都有上百人以漲停價格購買大日股票，其並無抬高或壓低集中交易市場大日公司股票交易價格之意圖，僅是因為報載大日公司將轉型為網路電子股，認該股價有上漲之空間，乃搭漲幅最猛之網路股的順風車而購買當時股價尚低之大日公司股票。且在公訴人起訴之上開期間內，被告尚有購買其他公司股票及債券，投資大日公司股票之資金僅佔其投資之全部資金不到二分之一，顯見其並無集中火力拉抬、炒作大日公司股票。至被告以弟弟楊世賢、太太葉瑤馨的名義去買股票，那是因為他們在寶來的戶頭很久沒有使用，怕太久未使用會被刪除，所以就以他們名義去購買，且也沒有買很多，其太太葉瑤馨名義的部分也只有買了二筆等語。惟查：
(一)被告係於菁英證券公司、偉利證券公司及寶來證券公司開立上述帳戶買賣大日公司股票，被告之弟楊世賢與證人即被告太太葉瑤馨於寶來證券所開立之帳戶均由被告所使用等情，業據被告供承在卷，核與葉瑤馨、楊世賢證稱情節相符，故本件被告是否意圖抬高大日公司股票之交易價格，自應審酌上開股票交易帳戶之的交易情形統合觀察，以茲認定。被告使用自己、其弟楊世賢、其妻葉瑤馨於菁英證券公司、偉利證券公司及寶來證券公司所開立上述帳戶，於88年12月4 日、12月6日、12月7日、12月14日、12月15日、12月16日、12月23日、12月24日、89年1月5日、1月6日、1月7日、1 月10日、1月18日、1月19日、1月20日、1月21日、1月25日、2月9日、2月10日、2月11日、3月13日及3 月15日等22個營業日（89年1月4日、1月24日、3月10日亦有委託買進，但未成交），不僅均於開盤前以漲停板價格委託買進大日公司股票，其數量更均為當日開盤前以漲停板價格委託買進大日公司股票數量投資人排行榜之第一名（僅89年1月4日為第二名），其中，88年12月14日、89年1月5日、6日、7日、15日、19日、24日、2月10日、3月13日等九個營業日開盤前委託比重超過百分之20。88年12月7日、23日、89年1月10日、25日等四個營業日開盤前委託比重超過百分之30。88年12月6 日、89年2月9日、11日等三個營業日開盤前委託比重超過百分之40。88年3月15日開盤前委託比重則高達百分之59.74，有上開櫃檯買賣中心告發書所檢附開盤前漲停價格委託較大投資人明細表足稽。
(二)被告雖辯稱：因擔心買不到大日公司股票，所以才會以超過真正欲購買之數量，加量以漲停板價格掛單買進，購買大日公司股票時，並不知所購買之數量會佔當時大日股票之比例有多少，大日公司股票成交量原本即小，法無明文禁止投資人單日買賣不得超過總成交量百分之20。被告於開盤前並不知道委買、委賣情況，不能以其於開盤前委託買進之量比例高於其他投資人，或占排行榜第一名，即認定其有拉抬炒作意圖云云。
1.然依上述，被告在88年12月4日至89年3月15日間，委託買進成交量占大日公司當日總成交量，動輒高達50 %以上，或是大部分期間都維持在30%、50%之間，且該期間被告有19日以漲停價掛單買進大日公司股票。依卷附櫃檯買賣中心93年12月16日證櫃交字第37534 號函示：「依股市交易機制，開盤前以漲停價委買數若大於委賣數，則開盤價即為漲停價。惟本件是否涉及違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定情事，經分析甲○○等人於涉案期間交易行為，其數個時段持續開盤前以漲停價格委託買進之行為，實有別於單純投資之常規行為」等語（本院93年度上訴字第2662號卷一第
105 頁），顯見被告上開辯解，難以輕信。被告聲請傳喚之證人陳懿德、曾為儀，原審到院作證時亦附合被告上開辯詞（原審卷二之93年6月30日審判筆錄6、8頁）。
2.惟查，證券集中交易市場之股票交易係依電腦隨機撮合方式，亦即：
⑴交易時間開始前之買賣申報，依左列規定成交之：
①高於成交價格之買進申報，與低於成交價格之賣出申報須全部滿足。
②與成交價格相同之一方須全部滿足。
③合乎前二目之價格有二個以上時，採接近當日參考價格之
價格。但與成交價格相同之一方如未全部滿足時，該一方之買賣申報，依電腦隨機方式決定其交易之優先順序。⑵交易時間開始前之買賣申報，按前款規定程序進行成交後，
其未成交買賣申報仍然有效，並依電腦隨機排列順序，併同交易時間開始後再輸入之買賣申報，依左列規定成交之：
①按輸入時序，逐筆比較當時之最高買進與最低賣出申報價
，當最高買進申報價不小於最低賣出申報價時，其成交價為該二申報價之較早輸入者。
②經前目成交程序後，如有一方之申報數量未完全成交者，
再比較當時之最高買進與最低賣出申報價，當最高買進申報價不小於最低賣出申報價時，其成交價為該二申報價之較早輸入者。
③重覆前目程序，直至當時之最高買進申報價小於最低賣出申報價或前款該一方之申報數量完全成交為止。
但交易時間開始前之買賣申報價位與交易時間開始後之買賣申報價位相同時，以交易時間開始前之買賣申報優先成交之。
⑶前項交易時間開始後之買賣成交方式，於交易時間結束前一
段時間彙集其所有買賣申報而撮合成交之價格為次日參考價，如未成交時，則以當日交易時間最後一次成交價格為次日參考價（本院93年度上訴字第2662號卷一第104至108頁）。
⑷依上開股票交易之方式，無關乎該投資人內心真意為何，則
被告既已投資股票買賣多時，自無不知之理，證人陳懿德、曾為儀上開證詞，核係袒護被告之詞，不足採信。
三、次查：
(一)89 年1月25日被告當日使用自己於菁英證券公司帳戶，以每股43.4元賣出三百千股，再以每股37.8元價格買入九十千股大日公司股票，又以其使用楊世賢寶來證券公司帳戶以每股
42.9元至43.4元不等價格，先後買入四百零三千股大日公司股票；同年3 月13日，被告於開盤前以漲停價56元委託買入八百千股，盤中被告透過菁英證券公司帳戶以每股56元先後賣出三百、六十三千股大日公司股票，再以寶來證券公司帳戶，以每股56元買入二百九十三千股大日公司股票等情，此有上開櫃檯買賣中心（九二）證櫃交字第17737 號函檢附之分戶歷史帳查詢、投資人或集團交易明細表可憑，並有本院更審函調資料可憑（本院更審卷61至63頁、132至150頁），果被告係看好大日公司前景，單純為投資目的買賣大日公司股票，何以在同一營業日內，以自己所使用之帳戶，以同樣價格43.4元或56元先賣出，再買入股票，徒增風險，並損失交易手續費及證券交易稅？其行為在於炒作股價，拉抬大日公司股票之價格，亦昭然若揭。被告所辯當日又買又賣，並不違法云云，難以採取。
(二)參以被告以上開帳戶連續以高於成交價或漲停價格委託買進，再挾其委託數量絕對優勢，只要買進價格高於市價，均會優先成交，此時其他投資人進場時間是否優先已無影響，此觀被告於88年12月4 日、6日、7日、14日、16日、23日、24日、89年1月5 日、6日、18日、19日、21日、2月9日、10日、11日、3 月15日，每日買進成交量占該股票各該日總成交量百分之20以上之比例（其中，88年12月14日、16日、23日、89年1月5日、19日、21日、2月9日高達百分之30以上，89年3 月15日更達百分之56.7）。且大日公司股票價格在此期間內由88年12月3 日收盤價每股9.7元飆漲至89年2月22日漲停板每股94元，漲幅高達百分之792.96 。89年3月10日至同年月15日亦從每股49.1元上漲至每股63.5元收盤，漲幅達百分之29.32 。而屬建材營造類股之大日公司股票，由88年12月2日每股9.1元漲至89年2 月21日每股88元，漲幅高達百分之867，惟同時段營建類股漲幅僅百分之83.75。況且，大日公司股票自88年12月4日至89年5月31日股價走勢為急遽上升後又急速降低，與同為營建類股股價走勢平穩上升、降低之情明顯差異，有櫃檯買賣中心檢附之大日建設股價與營建類股指數對照表、大日股票價量圖、櫃檯買賣加權股價指數、營建類股指數與大日股票價量表等附卷可參，顯見大日公司股票價格，在該時段產生異常之變化，有人為操控之可疑，足徵被告操作價、量，已明顯影響大日公司股票價格。
(三)被告另辯稱：在該期間內其並未將所有資金投注於買入大日公司股票，故無炒作拉抬該股票之意圖云云，然查，投資人是否將全部資金投注購買同一支股票，並非抬高股票之必然條件，此尚與被告資金多寡、該股票是否為小型股等有關，況被告買入大日公司股票之數量在當日交易市場上所佔比例均高，已如上述，其上開所辯，不足為其有利認定。
四、再查：
(一)選任辯護人另為被告辯稱：炒作股票之行為係高價買入股票，並已成交為必要，被告購買中日公司股票，開盤時被告委買並未成交，顯見被告委買並無影響開盤時股價，不可作為認定被告有罪基礎云云。但按，股票交易市場係透過市場供需，來決定交易價格制度。祇要有參與買賣股票之人，縱使當日並未成交，於開盤前掛買單、賣單都會影響股票之開盤價及當日股票之走勢。上開櫃檯買賣中心93年12月16日證櫃交字第37534 號函文指稱：「依股市交易機制，開盤前以漲停價委買數若大於委賣數，則開盤價即為漲停價」等語，即說明當開盤前委買之數量大於委賣之數量時，即會使開盤價呈現漲停之現狀，縱使委買數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之數量，而影響股票開盤時價格。被告於88年12月8日、14日、15日，89年1月4日、5日、6日、7日、10日、18日、19日、20日、21日、24日、25日，2月9日、10日、11日，3 月10日、13日、15日等二十個營業日開盤前，均以漲停價掛大日公司股票買單，依上述說明自可能使大日公司股價因大量買單，而呈現上漲情事，縱使被告於88年12月15日，89年1月4日、7日、19日、20日、24日、25日，3月10日、13日等日，開盤時並無成交大日公司之股票，89年1月4日、1月24日、3月10日當日均無成交買入或賣出紀錄，充其量僅足證明該三日，並無成交紀錄之情形，該三日不構成犯罪外，被告既於其他時日開盤前，大量委託買進大日公司股票數量，如大於當時開盤前委託賣出大日公司股票之數量，依上開櫃檯買賣中心函文說明，足以影響大日公司之開盤價格，故不能因開盤時，被告該三日外之委買並未成交，即認定被告委買並無影響開盤時股價，從而，辯護人上開辯解云云，不足採取。
(二)被告及其選任辯護人再辯稱：上開各該交易日大日公司股票開盤即為漲停價，並非因被告委託買入之行為所致，被告並無操縱股價意圖云云。惟按，證券交易法第155條第1項第四款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第171 條之罪。至其行為是否足以導致集中交易市場上該股票價格急劇變化，則非所問。從而，被告連續高價買進大日公司股票行為，是否造成大日公司股價上漲之結果，本非被告成立證券交易法第155條第1項第四款要件之一，故本件雖然依上述櫃檯買賣中心93年12月16日證櫃交字第37534 號函文記載：「依股市交易機制，開盤前以漲停價委買數若大於委賣數，則開盤價即為漲停價。有關來函所載各交易日，若扣除甲○○、楊世賢、楊碧芳、葉瑤馨等四名可能關係人集團於開盤前之委買數，除88年12月16日開盤前以漲停價委買小於委賣數外，其他交易日盤前以漲停價委買數均大於委賣數，開盤價為漲停價」等語，但因本件被告主觀上有拉抬大日公司股價之意圖，就該股票連續以高價買進，有如上述，故上開函示，亦難作為有利於被告認定，被告確有抬高大日公司股票交易價格之意圖甚明，被告及其選任辯護人上開所辯，不足採取。
五、按，證券交易法第155條第1項第四款係規定在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，如有違反，則有同法第171 條第一款罪責，其違法主觀要件為「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格」，亦即不顧該有價證券實際表彰之價值，單純意圖抬高或壓低該有價證券之市場價格，誤導他人認該有價證券買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，客觀要件則為「連續以高價買入或以低價賣出該有價證券」，即於特定期間內逐日以高於平均買價，接近高買價之價格或以最高之價格買入，或於特定期間，以低於平均賣價，接近最低賣出之價格或以最低之價格賣出而言（參照最高法院74年度台上字第5861號判決意旨）。因而，證券集中交易市場股票交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，以形成公平價格，此公平價格之形成在於市場自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。又股票交易市場對於股價漲跌幅雖設有上限，在此限度內為合法容許之價格，然如連續以漲停板或接近漲停板之價格，跌停板或接近跌停板之價格買進、賣出股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券買賣熱絡而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高或壓低之情形，此時市場價格形成既係本於一定成員之刻意拉高或壓低，此價格即非本於供需而形成之價格，而係人為價格，乃因該成員操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能行為影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法第155 條明文禁止之市場操縱行為。本件被告自88年12月4 日起連續多日於開盤前以漲停價格大量委託買進大日公司股票，其中有以同一帳戶以相同價格買進、賣出該股票，以營造該股票交易活絡情形，顯然已具操縱股價之主觀上意圖，被告辯稱因應大日公司轉型為網路股而投資云云，核係卸責之詞，不足採信，從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，證券交易法第171 條有關於行為人違反同法第155條第1項規定處罰，於89年7 月19日修正公布，0月00日生效，法定刑由原先「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元25萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，證券交易法又於93年4月28日修正提高為：處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金，再於95年1 月11日、95年5月30日先後修正公布第155條、第171條（95年5月30日證券交易法第171 條修正，僅因刑法第四章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，故配合修正該條第三項及第四項。至該條第一項、第二項、第五項及第六項並未修正）。比較新舊法結果，以行為時舊法對被告有利，依刑法第2條第1項規定，應適用對被告有利之舊法。核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款規定，應依89年7月19日修正前之同法第171條第1款之罪處斷。次按，證券交易法第155條第1項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而，對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件，而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年台上字第2678號、90年度台上字第431 號判決參照）。故被告係對於同一種有價證券自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸前最高法院判決意旨，僅成立違反行為時證券交易法第155條第1項第4 款規定之單純一罪。
二、次查，89年1 月10日被告以葉瑤馨帳戶委託買進數量應為一百四十七千股；同月18日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量為三百四十三千股，其佔開盤前委託比重應為百分之 21.29，佔成交量則應為百分之21.32 ；同月19日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為三百九十三千股，及其佔開盤前委託比重應為百分之21.94，佔成交量則應為百分之49.62；同月20日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為五百千股，佔開盤前委託比重應為百分之15.03 ；同月21日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為五百千股，佔開盤前委託比重應為百分之16.84，佔成交量則應為百分之31.85；同年3 月13日，被告委託買進數量佔開盤前委託比重應為百分之22.47 ，其以寶來證券公司帳戶買進之數量應為二百九十三千股；同月15日被告委託買進數量佔開盤前委託比重應為百分之 59.74，有證券櫃檯買賣中心檢附大日公司股票開盤前以漲停價格委買較大投資人表上記載被告委託買進之數量與總數量、投資人或集團交易明細表上記載當日成交量為憑，起訴書上開之記載，容有誤載，應予更正。被告犯罪時間應自88年12月4日起至89年3月15日止，為起訴書犯罪事實欄㈠至所載，起訴書犯罪事實欄第三行關於犯罪時間卻記載為自88年12月間起至89年2 月21日，應係誤載。起訴書犯罪事實欄至所載被告於89年2月22日當日賣出一百五十千股、89年2月25日當日共賣出一百零二千股、89年3月4日共賣出二百五十千股等情，僅是起訴書第2頁第4行關於被告「實現獲利」陳述，無關犯罪事實，此從起訴書證據並所犯法條欄中僅認被告所為係符合證券交易法第155條第1項第4 款所規定之「連續」及「高價買入」之要件可窺知，均併此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，被告於89年1月4日、1月24日、3月10日委託買進但未成交之行為，應不構成犯罪（詳如後敘），原審一併論處，自有未洽。又被告犯罪時間在96年4 月24日之前，原審量處被告有期徒刑一年二月，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，原審未及適用予以減刑，自有違誤。被告提起上訴，否認上開犯行，核非可取，但原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前未曾因犯罪經判決執行，有被告前案紀錄表可參，素行尚可，其以此方式從中獲取利益，對股市及其他投資大眾所致損害，犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，並依法減為有期徒刑六月，以示懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科表在卷可稽，被告僅以妻子、胞弟名義買賣系爭大日公司股票，卷內亦無證據可認被告有大日公司內線消息或其他訊息，更無明顯證據可認被告獲利甚豐，而被告於本案審理期間，與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心達成和解，給付補償金額325 萬元完畢，該中心撤回對被告之訴訟等情，有協議書可稽（附最高法院卷），其犯後態度良好，且歷經多年審理，應知警惕，無虞再犯，本院因認上開刑之宣告以暫不執行為當，又被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑宣告應適用新法第74條規定（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照），自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑三年，以勵自新。
四、公訴意旨另以：（一）89年1月4日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價23.6元委託買進大日公司股票二百九十九千股（當日市場開盤前總委賣數量僅四十二千股），開盤並未成交，成交價格由22.1元直接跳至漲停23.4元。（二）89年1 月24日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價40.6元委託買進大日公司股票五百千股（起訴書誤載為四百五十千股，當日市場開盤前總委賣數量僅六十二千股），開盤後未成交，使成交價格由38元直接跳至漲停40.6元。（三）89年
3 月10日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價52.5元委託買進大日公司股票三百千股（當日市場開盤前總委賣數量僅五十千股），開盤時未成交，成交價格由49.1元直接漲停至52.5元。因認被告此等部分行為，亦涉有上開犯行云云。惟查，該三日既無買入或賣出之成交紀錄，此有上開函文檢送之資料可據，核與該罪構成要件，自有未符，惟公訴人認此等部分與上開有罪間，具有實質上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，89年7月19日修正前證券交易法第155條第1項第4款、第171條第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 97 年 4 月 9 日證券交易法第155條：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為︰
一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。
二、在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者。
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第20條第4項之規定，於前項準用之。
證券交易法第171條：
違反第20條第1項或第155條第1項、第2項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下罰金。