臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第136號上 訴 人即自訴人 丁○○
己○丙○○乙○○戊○○前五人共同自訴代理人 周德壎律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許進德律師
蘇夏曦律師林妍汝律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度自更㈠字第22號，中華民國93年9月29日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
偽造之「陳清萬」印章（篆體文）壹枚、如附表一所載偽造之「陳清萬」印文均沒收。
事 實
一、緣己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等5人（下稱己○等5人，其5人共同連續行使偽造私文書犯行業經本院以96年度上更㈠第357號各判處有期徒刑3月，均減為有期徒刑1月15日，並經最高法院以97年度台上字第2880號判決上訴駁回確定）分別係陳清萬之長女、兒子，另陳廖金葉、林陳牽治、施陳鶴、劉陳磚、陳寶珠等人，則分為陳清萬之妻與其餘之女兒。陳清萬於民國77年7月6日與建商施義烈（於78年7月8日改由建商林李秀香承受施義烈之相關權益，再轉交黃雲鎮全權辦理，施義烈、林李秀香涉嫌偽造文書、背信部分，業經臺灣臺北地方法院以89年度自更㈠第22號判決無罪，本院以93年度上訴字第3059號判決上訴駁回，經最高法院判決上訴駁回確定）就陳清萬所有之臺北縣新店市○○○段12張小段111之2、45、45之2等3筆地號土地（重測後改為新店市○○段1071、1073、1074地號）簽訂提供土地合建興建房屋契約（下稱合建案），並於78年10月9日以陳清萬名義向臺北縣新店市公所申請設立私有零售市場，於78年11月18日依未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法，以陳清萬為起造人名義向臺北縣政府工務局申請建築預審，依照原始約定，地主方面由陳清萬與己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等5人具名，然於合建案尚未送件申請建造執照、起造時，陳清萬於79年2月8日病逝。
二、因己○等5人恐其餘繼承人就該合建案無法依照原約定起造分配，遂委託建商承辦人黃雲鎮辦理，黃雲鎮則指示代書甲○○，其等均明知陳清萬已去世，不可能於死亡後猶與他人簽立協議書，亦無法以其名義辦理建物所有權第一次登記，竟共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由己○等5人利用不知情之成年刻印業者，偽刻陳清萬之「篆體文」印章1枚，交付黃雲鎮使用。再由甲○○於83年1月27日，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號7樓所經營之代書事務所內，擅自冒用陳清萬名義製作如附表一所示之協議書（一式各2份）及土地登記申請書，並於同日晚間至丁○○住處，由己○等5人在上揭協議書、土地登記申請書上蓋用其等個人印鑑章。復由黃雲鎮於83年1月28日至同年2月15日間之某日，在臺北市○○○路○○○號7樓「基泰營造股份有限公司」（下稱基泰公司），以己○等5人所交付偽刻之陳清萬「篆體文」印章蓋印於上揭協議書及土地登記申請書上。甲○○則於83年2月15日持上揭偽造之協議書，向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處偽以陳清萬名義，申報為坐落在臺北縣新店市○○段地號1071號、1073號、1074號土地上，門牌號碼為臺北縣新店市○○路○○○號1樓、2樓、地下1層、地下2層及地下3層建物（下稱系爭建物）之房屋稅納稅義務人，致使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處管理稅籍之公務員為形式審查後，將陳清萬為上揭建物之納稅義務人之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書房屋稅籍資料上，足以生損害於稅捐機關對於稅籍資料管理之正確性及陳清萬之其餘繼承人。甲○○又於83年5月11日、同年5月17日、同年6月7日，先後3次持上揭偽造之協議書及土地登記申請書，偽以陳清萬名義向臺北縣新店地政事務所辦理系爭建物之建物所有權第一次登記，足以生損害於地政機關對於所有權登記之正確性及陳清萬之其餘繼承人。
三、案經己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○委任律師為代理人提起自訴。
理 由
甲、程序方面：按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於89年8月7日自訴人提起起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷㈠第1頁），同案被告施義烈以被告身分於偵訊、原審之陳述；自訴人己○以自訴人身分於偵訊及原審之陳述；自訴人丁○○、丙○○、乙○○以自訴人身分於原審之陳述，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑訴訟法施行法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力。連同本判決所引用之下列非供述證據，上訴人即被告甲○○及辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。且本院審酌上揭供述或非供述等證據資料製作時之情況，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，亦無證據力明顯過低之情形，作成之情況亦均適當，復經原審於審判期日就上揭證據進行調查、辯論，應均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告對於上揭時、地偽造如附表一所示之協議書及土地登記申請書並持以向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處、臺北縣新店地政事務所連續行使，使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處管理稅籍之公務員登載不實於職務上所掌管之公文書房屋稅籍資料之犯行坦承不諱（本院上更㈡卷第276頁反面），核與證人黃雲鎮於原審及本院審理時證稱：協議書係由伊用印再交給甲○○辦理，甲○○係受伊指示而辦理系爭建物所有權第一次保存登記。陳清萬之印章由伊保管。申請書及協議書上陳清萬的印章，均由伊用印，是同時間在基泰公司一起蓋的等語相符（原審第219號卷㈡第79頁反面至80頁、原審自更㈠字第22號卷㈠第55頁、本院上更㈠卷第62至64頁）。並經臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處函覆本院得知，被告於83年2月15日向該處申報陳清萬為納稅義務人時，確有提出附表一所示之協議書，此有該處96年11月28日出具北稅新二字第0960028656號函在卷足憑（本院上更㈡卷第83至90頁）；該處並函覆依房屋稅條例第4、23條規定及參酌財政部92年8月12日台財稅字第0920451781號函釋，其房屋納稅義務人應依建管機關核發使用執照所載起造人徵收之，如當事人或他人嗣後有房屋產權歸屬之爭議，應由主管登記機關或由司法機關認定，亦有該處96年5月18日北稅新二字第0960011008號函附卷可參（本院上更㈡卷第59頁）。足認臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處對被告於83年2月15日持上揭偽造之協議書，申報陳清萬為系爭建物之房屋稅納稅義務人部分，為形式審查後，即將陳清萬為系爭建物納稅義務人之不實事項，登載於職務上所掌管之公文書房屋稅籍資料上，該不實事項足以生損害於稅捐機關對於稅籍資料管理之正確性及陳清萬之其餘繼承人。此外，復有陳清萬與施義烈77年7月6日簽訂之提供土地合作興建房屋契約書（原審自更㈠第22號卷㈠第389至399頁）、78年7月8日簽訂之建商權益轉讓協議書（上揭原審卷㈠第387頁）、被告於83年5月11日、同年5月17日、同年6月7日，持如附表一所示之協議書及土地登記申請書，向臺北縣新店地政事務所辦理建物所有權第一次登記之相關資料在卷可稽（臺北縣新店地政事務所就系爭建物所有權第一次登記書及其附件卷另置於牛皮紙袋）。被告偽造附表一之協議書後，既分向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處、臺北縣新店地政事務所兩個公務機關行使，該協議書並附於該機關申辦卷宗內，堪認被告偽造附表一之協議書為一式各2份。是以被告上揭自白，核與事實相符，堪認屬實。
二、自訴人己○等人及自訴代理人雖均主張：是黃雲鎮及被告未經其等同意自行偽造協議書、土地登記申請書云云。惟觀諸被告依其代書專業所述：起造人在保存登記前死亡時，只要檢具繼承文件，地政事務所可直接依照繼承事件去辦理第一次保存登記，直接登記繼承人的名字，不需要辦理起造人名義變更等語（原審自更㈠第22號卷㈠第352頁）。證人黃雲鎮並於原審證稱：與地主接洽都是和己○接觸，都是己○在主導，伊之前有請教工務局的人就起造人過世如何處理，工務局的人說可以在第一次保存登記時，順便做繼承登記就好，所以伊曾經告訴己○及自訴人要辦理變更起造人，並多次要她們提供資料，己○她們要求只登記自訴人5人名下，不能登記其他4位繼承人，但因他們兄弟姐妹爭財產，己○始終無法提供其他4位繼承人資料，一直拖，他們如果提供資料辦理繼承登記，伊等比較好辦，直接辦理繼承登記即可，但後來己○他們指示伊先依照原來起造人陳清萬名義辦理保存登記，說他們自己會擺平，伊當然沒有意見等語（原審自更㈠第22號卷㈠第55、222、456、卷㈣第120頁、原審法院93年度訴字第53號卷㈢第61至63頁反面）。同案被告施義烈亦於原審陳稱：辦理繼承是要繼承人全體同意一同辦理，如果要登記給自訴人5人，也需全體繼承人同意，本案係因自訴人5人沒有經過全體繼承人同意，所以自訴人才要以陳清萬名義去登記等語（原審卷㈡第246頁）。是以，依黃雲鎮為建商林李秀香代理人及被告為代書之立場，陳清萬去世後，其繼承人要以何人名義辦理繼承登記，對黃雲鎮、被告均無影響，只要自訴人提供足夠辦理繼承登記之證件資料予黃雲鎮及被告即可辦理。故被告嗣後會以陳清萬名義辦理系爭建物所有權第一次保存登記，顯係因自訴人5人始終未能取得其他繼承人之同意書、證件資料供黃雲鎮及被告辦理，黃雲鎮及被告才依自訴人5人指示以陳清萬名義辦理第一次保存登記所致。自訴人顯係為脫免自身與黃雲鎮、被告共犯偽造文書之刑事罪責，方為上揭主張，惟此核與上揭登記之常情有違，難認屬實，無足採信。
三、自訴人己○、丁○○、丙○○、乙○○於偵訊、原審均陳稱：「83年1月27日」晚上被告至丁○○住處，向伊等拿印鑑章當場在辦理保存登記過戶等資料上蓋印等語（第17930號偵卷㈠第299頁、原審第219號卷㈡第84、212頁、自更㈠第22號卷㈠第57頁）。並比對被告及黃雲鎮所偽造附表一協議書之簽立日期為「83年1月28日」，為被告至自訴人丁○○住處用印之翌日，且該協議書上自訴人5人之印文，核與土地登記書上自訴人5人之印文相符，且經原審將附表一之協議書、土地登記申請書及自訴人5人印鑑登記申請書、當庭蓋印印鑑章之印文送至內政部警政署刑事警察局鑑定，認自訴人5人上揭印文均相符合，此有該局91年10月28日鑑驗通知書附卷可憑（原審自更㈠第22號卷㈢第95至110頁），堪認附表一之協議書、土地登記申請書上自訴人5人之印文均係其等同意提供予被告蓋印，其等於蓋印時，當知悉該協議書、土地登記申請書係以已死亡之陳清萬為立協議書人及權利人，猶同意於其上蓋印，並推由被告持以辦理房屋稅納稅義務人及建物所有權第一次登記，足見自訴人5人確有與黃雲鎮及被告共同偽造、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，自訴人5人此部分犯行亦經本院以96年度上更㈠字第357號各判處有期徒刑3月，均減為有期徒刑1月15日，並經最高法院以97年台上字第2880號判決上訴駁回確定，此有該2份判決書在卷可按（本院上更㈡卷第207至221頁），並經本院調閱上揭卷宗查核屬實。足認自訴人5人與黃雲鎮及被告就本案偽造文書犯行係屬共犯。
四、觀諸陳清萬生前之①陳清萬與施義烈於77年7月6日簽訂之提供土地合作興建房屋契約書（原審自更㈠第22號卷㈠第389至399頁）；②78年7月8日陳清萬、林李秀香簽訂之建商權益轉讓協議書（上揭原審卷㈠第387頁）；③78年9月4日陳清萬、林李秀香就合建事項簽訂之協議書（上揭原審卷㈠第483頁）；④78年10月27日陳清萬、林李秀香就產權分配簽訂之協議書（上揭原審卷㈠第496至499頁）；⑤78年10月31日陳清萬與林李秀香就合建事項簽訂之同意書（上揭原審卷㈡第71頁），其上陳清萬之印文均為「楷書體」，核與陳清萬死後偽造之附表一所示之協議書及土地登記申請書，其上陳清萬之印文均為「篆體文」不同。且依證人黃雲鎮於原審法院93年度訴字第53號偽造文書案件、本院更㈠審審理時證稱：陳清萬的印章（指「楷書體」）是己○在79年左右交給林李秀香，伊在79年2、3月向林李秀香拿陳清萬印章。伊問過工務局的人辦理保存登記不需要印鑑證明，只要起造人的章即可等語（原審第53號卷㈢第60頁反面、第62頁、本院上更㈠卷第62頁）。足見黃雲鎮在陳清萬生前即已保管使用陳清萬之「楷書體」印章，嗣陳清萬去世，黃雲鎮曾通知自訴人己○等人要做起造人之變更而辦理繼承登記，並要己○等人提供證件，但直到要辦理第一次保存登記時，己○等人仍未提供，而黃雲鎮認為辦理保存登記不需要印鑑證明，只要起造人的章即可，己○並指示要登記在其父陳清萬名下，陳清萬印章（指「楷書體」）亦在黃雲鎮手上，衡情黃雲鎮當可直接以該「楷書體」印章辦理，惟附表一所示偽造之協議書、土地登記申請書卻均係以陳清萬另枚「篆體文」印章蓋印，顯係自訴人己○等人為便於陳清萬去世後使用陳清萬印章，以免事後糾紛特為區別，乃另行偽刻陳清萬「篆體文」之印章交由黃雲鎮使用，黃雲鎮方持該枚陳清萬印章蓋印於附表一偽造之協議書、土地登記申請書上。而自訴人己○等5人此部分偽造陳清萬「篆體文」印章之犯行，亦經本院96年上更㈠字第357號判決有罪，故此部分事實亦堪認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠刑法第214條使公務員登載不實罪，其法定本刑中關於罰金
刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。
㈢刑法修正後，第56條連續犯、第55條牽連犯之規定均經刪除
，連續犯、牽連犯之規定經刪除後，數行為將均論以數罪併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利之被告行為時法律即舊法論以連續犯、牽連犯。
㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金
罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。易科罰金部分，亦適用較有利被告之修正前刑法。
七、按偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載之作成名義人業已死亡，而社會一般人仍有誤認其為真正文書之危險，自難因其死亡阻卻犯罪之成立（最高法院21年上字第2668判例可參）。被告明知陳清萬已去世無法登記為起造人，仍偽造如附表一所示不實文書，行使於臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處、臺北縣新店地政事務所，足生損害於上揭公務機關及陳清萬其餘繼承人之應繼分，並使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處之公務員登載不實於房屋稅籍之公文書，足生損害於前揭機關對公務處理之正確性、公信力及陳清萬之其他繼承人，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實文書罪（至於地政機關辦理建物所有權第一次登記時，係就權利人應取得權利之多寡，悉依當事人之協議內容及申請書所載內容是否相符為核實審查，故部分不構成使公務員登載不實文書罪，詳後述）。被告與未經起訴之黃雲鎮、已判刑確定之己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○等人由不知情之成年刻印業者偽刻陳清萬之「篆體文」印章，為間接正犯。己○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○偽造陳清萬「篆體文」印章、黃雲鎮偽造陳清萬印文，為被告偽造私文書之階段行為；被告偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以連續行使偽造私文書一罪，並加重其刑。被告所犯連續行使偽造私文書與使公務員登載不實罪2罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告於83年5月17日持附表一偽造之文書向臺北縣新店地政事務所行使之事實，未據自訴人自訴，惟被告此部分犯行與自訴事實有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。
八、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟①原審對於被告與黃雲鎮共同偽造、行使附表一所示之協議書之時間、地點，均未詳予記載認定，容有未洽。②原審未論究被告與其他共犯共同偽造及行使附表一之土地登記申請書、被告行使附表一協議書、土地登記申請書向臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處行使、使臺北縣政府稅捐稽徵處新店分處之公務員登載不實於房屋稅籍之公文書等犯行，尚有未合。③原審未就自訴人等5人亦為本案之共犯一併論述，有失允適。④原審就被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，有關刑法之連續犯、牽連犯、共犯、罰金刑、易科罰金等新舊法亦未及比較適用，顯非適法。⑤中華民國犯罪減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16日施行，被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪，犯罪時間在96年4月24日以前，均合於減刑條件，原審未及審酌，亦有違誤。被告甲○○上訴意旨原執前詞，空言否認犯罪；自訴人上訴意旨以原判決量刑過輕及對被告宣告緩刑不當，雖均未指摘及此且無足取，然原判決關於被告上開有罪部分，既有如上之違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、所用手段、對於公務機關就管理事務之正確性、公信力及陳清萬其他繼承人所生損害，暨犯後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，上訴本院後已坦承犯行，知所悔悟，其因一時失慮致觸法網，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
九、陳清萬之「篆體文」印章，係在陳清萬去世後，為辦理附表一協議書、土地登記申請書等事項，而由共犯即自訴人己○等5人所偽造之印章，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，應依刑法第219條規定諭知沒收。另附表一所載偽造之「陳清萬」印文，亦應依同法第219條規定宣告沒收。另附表一之協議書、土地登記申請書已附於卷宗中屬公務機關所有之公文書，均不予沒收，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、自訴意旨另以：依據陳清萬與基泰公司所簽訂之合建契約及自訴人與施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳寶珠所簽訂之協議書，陳清萬原應分得系爭建物2樓全部、1樓萬分之5927、地下2層全部之所有權應全歸自訴人5人共有，而應就系爭建物所有權第一次登記為自訴人5人，詎施義烈、洪清森、連世芳及林李秀香（施義烈、洪清森、連世芳及林李秀香等人均經本院上訴審判決無罪，並經最高法院判決上訴駁回確定），竟基於偽造文書及背信之犯意，委託知情之被告甲○○，盜用所保管之自訴人印章，偽造文書，並持以行使，連續於持附表一偽造之協議書，於83年3月2日向財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所非法申報陳清萬之遺產稅，於83年5月11日及同年6月7日，再向臺北縣新店地政事務所非法申請保存登記，將應以自訴人名義為保存登記之系爭大樓地上2樓、地下2樓及地上1樓應有部分萬分之5927，非法登記為陳清萬名義，並將系爭大樓地上2樓、地下2樓之應有部分萬分之一非法登記在林李秀香名下，使地政機關人員錯誤登載於登記簿上，結果如附表二，不僅妨害主管機關登記之正確性，且造成自訴人系爭大樓地上1樓、地上2樓及地下2樓之應有部分減少（每人由應有部分五分之一減為九分之一）、迄今無法就上開房屋為管理、使用及處分等損害。因認被告甲○○與洪清森、施義烈、連世芳、林李秀香等人均涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌及刑法第342條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，尤不得僅以被告之抗辯或反證不成立，持為認定犯罪之論據；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、21年上字第474號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、經查：㈠被告迭次所陳：伊僅係受黃雲鎮之指示，持相關文件辦理陳
清萬之遺產稅繳納申請及系爭建物之所有權第一次登記一節，核與證人黃雲鎮所結證：甲○○係受伊指示而辦理相關遺產稅繳納及系爭建物所有權第一次保存登記等語相符。參以自訴人所提出如附表三所示證據，被告並未參與系爭建物所在大樓合建契約、協議書或分配書之相關簽訂過程，尚難認被告就系爭建物應如何分配等節有所認知。
㈡依同案被告施義烈於原審陳稱：伊一開始與陳清萬洽談時，
伊有表示要將相關權利劃分清楚，但陳清萬因店面及地下樓作市場用之申請啟用手續很複雜，又怕將來建商只辦理自己的部分，不幫忙地主辦理，所以即表示要共同起造，而將來分割時再彼此互換，因所持分僅萬分之一，稅金等也不會很多，所以才會有在原先地主及建主所分得部分各由對方持分萬分之一之協議，但此並未在相關文件上記明等語（原審自更㈠第22號卷㈣第107頁）。並參諸陳清萬與林李秀香於78年10月27日所簽訂之協議書第3款（同上原審卷㈠第496至499頁），亦約定「乙方（即林李秀香）保證甲（即陳清萬）
乙雙方分得部分之使用規定得以經營」，且觀諸如附表二所示之系爭建物地上2樓、地上1樓、地下1層、地下2層及地下3層之最後登記狀況，應歸由地主所有之地上2樓全部、地上1樓萬分之5927及地下2樓全部，除地上2樓及地下2樓之萬分之一登記在建商林李秀香名義下外，餘均登記在地主陳清萬及其餘起造人己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○名下，而應歸由建商所有之地上1樓萬分之4073、地下1樓全部、地下3樓全部，亦將地下1樓及地下3樓之萬分之一登記在地主陳清萬及其餘起造人己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○名下，核與施義烈所稱情況相符。而地主及建商互換持分萬分之一，對於地主及建商均有行使權利之不便，若建商真有違背契約侵害地主權利之意，又豈會採用如此損人又不利己之登記方式？是應認施義烈所稱就地主及建商互換持分萬分之一係應陳清萬要求所致等語，與常情事理較為相符而堪採信。故被告依建商林李秀香之代理人黃雲鎮之指示，依陳清萬上揭要求辦理地主及建商之持分登記，難認有何違背任務致生損害於陳清萬或其繼承人之情形，顯核與背信罪之構成要件不符。
㈢觀諸卷附被告於83年3月2日向財政部臺灣省北區國稅局新店
稽徵所申報陳清萬遺產稅之申請卷宗（外放），並未附有附表一之協議書或土地登記申請書，而附表一之協議書、土地登記申請書亦非申報遺產稅時依法必備之文件，足見被告該次申報遺產稅時，確未行使附表一所示之偽造文書。此外，亦無證據證明該稽徵所有將該何不實事項登載於掌管之公文書上。故尚難僅憑被告有申報陳清萬遺產稅，遽以反推其必有行使上揭偽造之私文書。
㈣另按申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建
物第一次測量，且應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，並應附其他相關文件等，土地登記規則第78條、第79條分別訂有明文，足見關於建物之登記關係不動產權利，地政機關並非經申請即發給建物所有權狀，而係採實質實查，此由臺北縣新店地政事務所於發現陳清萬已死亡仍登記為建物所有權第一次登記之權利人後，旋即發函要求更正，有該所84年1月27日84北縣店地一字第780號函在卷可憑（原審第219號卷㈠第10至11頁），堪認地政機關對於建物所有權第一次登記，有實質審查之權，並非一經當事人聲明或申報，即有登載之義務，此核與公務員登載不實罪之構成要件有間。
㈤自訴人所提如附表三所示之各項證據，既不能證明被告涉犯
系爭建物之分配比例不實登載、使公務員登載不實及背信等罪嫌，本院復查無其他積極證據足資證明被告有前開自訴意旨所指之犯行。應認不能證明被告有此部分犯行。
四、自訴人提起上訴意旨仍執陳詞，以①依臺北縣新店地政事務所84年1月27日84北縣店一字第780號函意旨，足可證明被告有受委任代理自訴人處理本件登記事宜；②地政事務所對不動產所有權第一次登記，並無實質審查權云云，尚嫌無據。惟自訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，自不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第216條、第210條、第214條、第219條、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 97 年 12 月 31 日附表一：物品名稱、內容編號一：83年1月28日林李秀香與陳清萬、己○、丁○○、戊○
○、丙○○、乙○○就臺北縣新店市○○路○○○號地下2層、地下3層建物分配協議書貳份（每份立協議書人欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚，貳份則偽造之「陳清萬」印文共貳枚）。
編號二：83年1月28日林李秀香與陳清萬就臺北縣新店市○○路
○○○號1樓、2樓、地下1層建物分配協議書貳份（每份立協議書人欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚，貳份則偽造之「陳清萬」印文共貳枚）。
編號三：83年1月28日林李秀香與陳清萬、己○、丁○○、戊○
○、丙○○、乙○○就臺北縣新店市○○路○○○號、190之1號、192號、192之1號建物共同使用部分分配協議書貳份（每份立協議書人欄上及接縫處偽造之「陳清萬」印文共貳枚，貳份則偽造之「陳清萬」印文共肆枚）。
編號四：83年5月11日（83）總新登字第324號土地登記申請書（蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。
編號五：83年5月17日（83）總新登字第329號土地登記申請書（蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。
編號六：83年6月7日（83）總新登字第427號土地登記申請書（蓋章欄上偽造之「陳清萬」印文壹枚）。
附表二：系爭大樓之樓層、自訴人主張原協議分配方式、最後登
記情形
一、2樓（市場店面）地主所有：登記為陳清萬萬分之9999、林李秀香萬分之1。
二、1樓（市場店面）地主萬分之5927、建商萬分之4073：登記為陳清萬萬分之5927、林李秀香萬分之4073。
三、地下1樓（市場店面）建商所有：登記為陳清萬萬分之1、林李秀香萬分之9999。
四、地下2樓（停車場、公設）地主所有：登記為陳清萬萬分之9994、己○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○各萬分之1林李秀香萬分之1。
五、地下3樓（停車場、公設）建商所有：登記為陳清萬14萬分之9、己○、乙○○、戊○○、戊○○、丙○○各14萬分之
1、林李秀香萬分之9999。附表三：自訴人提出之證物、證物編號、證物名稱、證物內容自證一：提供土地合作興建房屋契書、陳清萬與施義烈於77年7月6日簽訂。
自證二：協議書78年7月8日（陳清萬與林李秀香簽訂）、提供土
地興建房屋協議書中，有關施義烈之權利義務，雙方同意由林李秀香承受。
自證三：協議書78年9月4日（陳清萬與林李秀香簽訂）、陳、林雙方就合作興建包括房屋戶數分配等事宜進行協議。
自證四：協議書78年10月27日（陳清萬與林李秀香簽訂）、陳、
林雙方就合作興建中有關1、2樓及地下1樓中正民有零售市場產權分配協議。
自證五：協議書79年6月30日（甲方：乙○○、丁○○、戊○○
、丙○○、己○、乙方：陳寶珠簽訂）、甲、乙雙方就天翼案產權分配協議。
自證六：①拋棄繼承存證信函（施陳鶴、林陳牽治、劉陳磚、陳
寶珠四人拋棄繼承）②法院備查公文③存證信函第120號（林陳牽治寄丁○○、戊○○、丙○○）、存證信函第121號（施陳鶴寄給己○、乙○○）④存證信函第122號、（林陳牽治給己○、乙○○）⑤存證信函第123號（施陳鶴寄給丁○○、戊○○、丙○○）⑥存證信函第
124號（劉陳磚寄給丁○○、戊○○、丙○○）⑦存證信函第125號（劉陳磚寄給己○、乙○○）⑧存證信函第126號（陳寶珠寄給己○、乙○○）⑨存證信函第127號（陳寶珠寄給丁○○、戊○○、丙○○）。
自證七：「天翼合建案地主分得部分之建築及土地分配」協議書
、81年5月20日、己○分得建築7戶、面積545.05坪、土地持分一萬分之1151、丁○○分得建築7戶、面積496.47坪、土地持分一萬分之1048、乙○○分得建築6戶、面積473.11坪、土地持分一萬分之998、戊○○分得建築6戶、面積437.43坪、土地持分一萬分之923、丙○○分得建築6戶、面積437.43坪、土地持分一萬分之923、劉陳磚分得建築1戶、面積59.42坪、土地持分一萬分之
125、林陳牽治分得建築1戶、面積59.24坪、土地持分一萬分之125、施陳鶴分得建築1戶、面積52.88坪、土地持分一萬分之112、陳寶珠分得建築1戶、面積53.01坪、土地持分一萬分之112。
自證八：①產權分配協議書（林李秀香與陳清萬簽訂）②土地登
記申請書、產權分配如下：Ａ、臺北縣新店市○○路○○○號、建號2866、林：4073/萬、陳：5927/萬、
Ｂ、民族路190號2樓、建號2867、林：1/萬、陳：9999/萬、Ｃ、民族路190號地下一層、建號2863、林：
9999/萬、陳：1/萬。
自證九：①房屋新建暨房屋現值申報書②產權協議書、產權協議由林李秀香、陳清萬二人簽訂，其分配同證八。
自證一０：遺產稅申報書、83年3月2日申報。
自證一一：建物登記謄本、大豐段，建號02867、02864、登記於林李秀香名下。
自證一二：建物登記謄本、大豐段，建號02866、登記於陳清萬名下。
自證一三：臺北縣新店地政事務所84年1月27日函、准予甲○○
先生代理申辦大豐段2863、2864、2865、2866、2867、建號建物第一次登記及繼承登記並通知補件乙案，並無不洽。
自證一四：基泰營造有限公司81年4月28日公文、基泰公司通知
陳清萬、己○、丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等人備妥移轉過戶登記所需文件交該公司代書辦理事宜。
自證一五：印章授權委任保管書、丁○○、己○、戊○○、乙○○、丙○○、陳清萬委任施義烈保管印章。
自證一六：同意書（林李秀香立）、林李秀香同意陳清萬去世後，合建契約權利、義務由建築基地之繼承人承受。
自證一七：天翼生活名邸地主產權登記通知、通知丁○○等人備妥戶籍謄本10份、印鑑證明10份交基泰公司連麗花。
自證一八：基泰營造股份有限公司86年4月18日函、天翼大樓房屋所有權以移轉己○，管理費已繳畢。
自證一九：基泰施義烈ＶＳ. 丙○○太太電話錄音譯本、施義烈
要求丙○○等人（及委任之律師）於法庭上不要再發表意見，靜靜地讓法院判給9人後，再進行協調。
自證二０：支票影本、基泰公司為補貼合建房屋基地之地價稅，
所簽發付予己○、丁○○、戊○○、乙○○等自訴人禁止背書轉讓之支票。
自證二一：土地登記謄本影本、新店市○○○段。
自證二二：建物登記謄本影本、81年9月林李秀香提供系爭合建基地向、銀行抵押借款近2億元。
自證二三：遺產稅單繳款書影本。
自證二四：支票影本、繳納遺產稅之用。
自證二五：財政部函令影本、以個人名義合建，於出售所分得之
合建房屋時，不必課徵營利事業所需繳納之營業稅及營業所得。
自證二六：臺灣省政府78年4月26日函影本、核定並指導新店市
公所擬在「市二」市場預定地以多目標使用方式獎勵民間投資興辦第一期部分公告稿。
自證二七：臺北縣政府78年5月24日函影本、核定並指導新店市
公所擬在「市二」市場預定地以多目標使用方式獎勵民間投資興辦一期部分公告稿。
自證二八：新店市公所78年6月20日函影本、准予陳清萬申請投資新店市都市計畫「市二」市場用地案。
自證二九：同意書影本78年10月31日、陳清萬與林李秀香就合作
興建事宜中之建材、林李秀香負責辦理產權過戶費用後將房屋產權交予林陳牽治（Ａ６）、施陳鶴（Ｂ７
）、劉陳磚（Ａ１６）、陳寶珠（Ｂ８）。自證三０：收據影本、林李秀香收到乙○○、丁○○退還之保證金。
自證三一：民事判決影本（84年重上字第88號）、乙○○、丁○
○、己○、丙○○、戊○○、林陳牽治、劉陳磚、施陳鶴、陳寶珠、與林李秀香請求分割共有物訴訟。
自證三二：存證信函影本、存證信函６４２號（地主繼承用印催告函）（林秀香寄給己○、丁○○、乙○○）。
自證三三：被告林李秀香函影本83年3月2日、請求己○退還合建保證金。
自證三四：臺北縣新店地政事務所函影本、通知己○等9人補正其所申請繼承登記案。
自證三五：土地登給申請書影本、所有權第一次申請書。
自證三六：黃雲鎮勞工保險資料清單影本、79/917起至85/11/01掛於基泰營造公司投保。
自證三七：黃雲鎮84年、85年所得稅申報書影本。
自證三八：連麗花ＶＳ. 己○電話錄音譯文影本、連麗花表示關
於「天翼大樓案」，其係應老闆洪清森指示蓋章、發文。
自證三九：建物登記謄本影本、大豐段建號02886。
自證四０：起訴狀及繼承文書影本、林李秀香對己○兄弟姊妹等
九人提起分割共有物及移轉所有權登記之訴。自證四一：律師函影本、律師施義寬代林李秀香發函己○、乙○
○、丁○○，要求3人賠償因其等未完成產權登記手續，造成林李秀香之損失。
自證四二：臺北縣政府工務局函影本、核定新店市○○○段十二
張小段45、45之2、111之2地號上建築乙案，依未實施容積率地區綜合設計鼓勵辦法之規定預審。自證四三：臺灣臺北地方法院檢察署處分書、施陳鶴、林陳牽治
、陳寶珠告訴己○、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○之案件。
自證四四：照片1張、陳清萬照片1張。
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。