臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第143號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 王惠光 律師上列上訴人因被告偽造有價證券案件，不服臺灣板橋地方法院90年度易字第2652號，中華民國91年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第1194號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○與和仲實業有限公司（下簡稱和仲公司）均係慶連水銑股份有限公司之股東（下簡稱慶連水銑公司），民國88年2 月初，乙○○意圖為自己不法之所有，向和仲公司詐稱其友人所經營之德基股份有限公司（下簡稱德基公司）欲向和仲公司購買機器一批，其願意居中介紹，促成買賣，和仲公司遂信以為真，將該公司之制式合約交予乙○○，由乙○○攜往得德基公司簽立契約，於同年2月6日，乙○○將以簽妥之合約及充作訂金面額共計新台幣（下同）150萬之支票2紙如附表交付和仲公司，完成簽約手續。和仲公司於收受前開2 紙支票後，曾照會往來銀行確認無誤，故誤信乙○○果真為和仲公司完成簽約。詎於簽約數日後，乙○○又向和仲公司詐稱其友人即德基公司之負責人欲解除前開契約，而就德基公司先前所簽發做為訂金之2 紙支票，其已商得德基公司之同意，欲借予其周轉，和仲公司鑑於既已持德基公司之前開2紙支票向銀行票貼得120萬元，，在信任乙○○之情形下，遂應其要求，交付乙○○120萬元。嗣該2紙支票屆期，銀行竟通知和仲公司該2 紙支票因德基公司先前已報遺失而遭退票，始知受騙。因任被告涉犯刑法第 339條第1項詐欺取財罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上揭詐欺犯行無非係以：上揭事實業據告訴代理人何朝棟與何兆龍律師於偵查中指訴綦詳，並經證人即德基公司負責人白中貴於原審到庭證稱：並無看過此張合約，亦未與乙○○談過該筆契約之相關事宜等語。又被告乙○○亦於偵查中自承：伊並未見過白中貴，均是透過德基公司之會計等語，衡諸常情，如此重大之契約，德基公司負責人不可能未與被告乙○○當面交涉，僅透過公司會計，即簽立該買賣契約，從而是否真有該買賣契約存在已非無疑。況被告乙○○雖陳稱：和仲公司給付伊120 萬元係契約成立之傭金，惟倘真有該買賣契約存在，買賣契約之貨款僅250 萬元，傭金即須給付120 萬，佣金之數額顯然過高，是其所辯，均與交易常情不符。被告乙○○顯有施用詐術，使得和仲公司陷於錯誤，誤認真有該買賣契約存在，而將原須歸還於德基公司票貼所得之120萬元交付被告之詐欺事實甚明。
三、本院查：
（一）訊據被告乙○○堅詞否認涉犯不法，於原審辯稱：「本案買賣契約為真正，且係德基公司白中貴所明知，白中貴並開具共150萬元之支票2紙支付訂金部分貨款；惟白中貴事後反悔不買，不甘訂金損失，竟於88年2 月26日自行開立營業人銷貨折讓單，以規避稅金。否則，支票尚未到期，白中貴何以會在2 月份即開立折讓單，足見其明知本案支票及買賣契約之簽立。買賣契約之總價為800 餘萬元，只因和仲公司及德基公司為避稅金，始在買賣契約中書載為
250 萬元。和仲公司既為被告公司之股東，為被告公司週轉款項，自為理之當然。被告為和仲公司仲介買賣契約，雙方議定將其中之120 萬元，以傭金名義，為慶連水銑公司週轉款項，此由被告係以慶連水銑公司名義受領即明。被告所受領之120 萬元，係為慶連公司所領之款項，其中60萬元，將之發放薪資及年終獎金，另60元係和仲公司電匯轉帳入慶連水銑公司帳戶，被告並未動用分毫。」、「本案支票2 紙抬頭為和仲公司，和仲公司也確實收到支票，並照會往來銀行，確認無誤。被告如存心詐欺，何必在支票自行填載抬頭為和仲公司？」、於本院辯稱：「（對『白中貴說並無看過此張訂貨合約，亦未與乙○○談過該筆契約之相關事宜』等語，有何意見？）如果不是的話，他為何要去報稅，要去沖帳，他說的不對」等語。
（二）經查：⑴起訴書犯罪事實欄第8行下方、第9行記載：「詎於簽約數
日後，乙○○又向和仲公司詐稱其友人即德基公司之負責人欲『解除前開契約』，而就‧‧‧。」可證本案買賣契約確實曾經簽立。此由，買賣契約上德基公司之大小章與附於台北地方法院檢察署88年度偵字第21117號卷第11之1頁德基公司委任律師提訴所出具之委任狀上之大小章相同，並為證人即德基公司代表人白中貴當庭所承認（原審卷第199頁），益加證明。因此，起訴書第3頁第2行所謂「從而是否真有該買賣契約存在已非無疑」，顯於事實有所誤認。關此公訴人所持論據為：「白中貴到庭證稱：並無看過此張合約，亦未與乙○○談過該筆契約之相關事宜等語」；然公司接洽業務並非件件均須由代表人出面洽談，此經同為營利事業之公司代表人即告訴人和仲公司甲○○於審理時，明確證實：「一般都是業務在接洽（生意），如果客人有意見或有糾紛，負責人才會出面。」。所以，公司代表人是否親自參與契約之簽訂，並非契約簽立的要件至明。公訴意旨又稱：「如此重大契約，德基公司負責人不可能未與被告乙○○當面交涉，‧‧‧」。首先，並無證據證明本案契約屬「重大契約」，亦無證據證明「重大契約」必須公司代表人當面交涉。況告訴人和仲公司代表人甲○○亦當庭明白表示，本案買賣契約僅是一項普通的契約、龐大交易金額的契約也未必須要公司代表人出面等語（見原審卷第243頁）。
⑵告訴人收受附表支票2 紙後，隨即持向往來銀行即新竹企
銀，票貼得款之情，業據告訴人代表人甲○○於審理中證述在卷。可證非空白支票；而證人德基公司代表人白中貴當庭表示，德基公司支票存款之小章，由其自身保管（見原審卷第199頁）；又該2紙支票無論於和仲公司申請票貼時或嗣後之退票，新竹企銀及台北市票據交換所，均未有「印鑑不符」之表示。則本案支票2 紙為真正，非偽造、盜蓋印文之情（89年度偵緝字第1194 號卷第21頁第4行，告訴人代表人甲○○亦同是認），應可認定。另卷附法務部調查局90年12月21日、91年4月26 日鑑定通知書，雖鑑定結果證明系爭2 紙支票上之印文與被告於戶政事務所登記之印鑑證明之印文及被告於原審當庭所蓋印文及白中貴親攜到調查局採樣之印章印文均不相同，然按白中貴於戶政機關登記之印鑑證明印文及其於原審當庭所蓋印文或其親攜至調查局之印章採樣之印文，與本案系爭2 紙支票上之印文均無關連性，復無法以此證明系爭2 紙支票上之印文非白中貴所有之印章所蓋之印文，而認係被告偽造。
⑶另按本件案買賣契約於88年2月5日簽訂，告訴人和仲公司
於次日取得德基公司開立之該2 紙支票；然德基公司卻於當月26日開出「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（見台灣台北地方法院檢察署89年度偵字第1645號偵查卷第19頁），而上開「折讓證明單」係商場上「進貨、退貨時，已經開發票或收訂金，一定要開發票，因為貨退回或訂貨取消，發票退回，所以就要做銷貨折讓單，讓對方做帳，我們也要做帳，因為我們要取消發票。」其定義與作用，業據告訴人代表人甲○○於原審審理中證述綦詳（見原審卷第242頁）。足以證明德基公司代表人白中貴否認「契約簽立及支票簽發」之不實。詎證人白中貴嗣竟於同年
3 月10日又向台北市票據交換所以「遺失」為由申請掛失止付（台北地方法院檢察署88年9 月13日收文之告訴狀附證一），實有可議。
⑷本案契約第7 條前段明白訂定：「本件買賣契約訂立後，
甲方（指德基公司）如不能履行合約要求事項，或無故退貨或取消本合約書，已付之定金或貨款視同賠償金，歸乙方（告訴人和仲公司）所有，甲方不得請求退還，‧‧‧。」因此，於88年6月25日發生退票情事之前，在88年2月間，告訴人和仲公司主觀上是相信本案契約及支票是真正的，則告訴人和仲公司豈有在對方德基公司無緣由地主張解除契約時，毫不反對地即擬予全額退回已收取之120 萬元之理？進而發生被乙○○以借款為由騙取擬退還予德基公司之120萬元情事？職是，起訴書犯罪事實欄第8行下方至第12行所載：「詎於簽約數日後，乙○○又向和仲公司詐稱其友人即德基公司之負責人欲解除前開契約，而就德基公司先前簽發作為訂金之2 紙支票，其已商得德基公司之同意，欲借予其週轉，和仲公司鑑於既已持德基公司之前開2紙支票向銀行票貼得120萬元，在信任乙○○之情形下，遂應其要求，交付乙○○120 萬元。」顯然違反常理。則被告乙○○之所以受領此120 萬元，果真是基於上述原由騙詞？即有可疑！⑸至於起訴書第3頁第2至5 行：「況被告乙○○雖陳稱：和
仲公司給付伊120 萬元係契約成立之傭金，惟倘真有該買賣契約存在，買賣契約之貨款僅250 萬元，傭金即須給付
120 萬元，傭金之數額顯然過高，是其所辯，均與交易常情不符。」與接續之：「被告乙○○顯有施用詐術，使得‧‧‧甚明。」並無必然因果推論關係。不足以作為證明被告涉犯詐欺之論據。
⑹相較於告訴人所言，被告乙○○之辯詞：「該120 萬元係
代慶連水銑公司受領、其中60萬元用以發放薪資年終獎金，另60萬元由和仲公司直接匯予慶連公司」等情，則分別有卷附收據、證人丙○○之證言（見原審卷第228頁 ）及卷附彰化商業銀行儲蓄部90年11月29日彰儲字第3451號函暨附件「跨行入戶電匯轉帳收入傳票」可稽。綜上，被告乙○○所辯未詐取本案120 萬元等情，堪認屬實。
⑺雖證人周建鵬於偵查中、本院上訴審及台灣士林地方法院
92年度訴字第145號審理中證稱：88年6月27日被告與陳鍾菁至德基公司辦公室，為偷開支票事情道歉，被告承認有請陳鍾菁偷開公司支票，希望能私了不要提刑事告訴等語。惟經查當日證人白中貴偕其兄白中誠與被告見面時之談話錄音譯文內容，並無任何被告承認有請陳鍾菁盜用白中貴之印鑑章擅自簽發附表所示2 紙支票交由被告行使之談話。是證人周建鵬之上述證詞，自難為被告不利之認定。
（三）綜上所述，被告所辯，尚堪置信，此外，復查無其他確切證據可資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，其犯罪尚屬不能證明，原審因而為無罪之諭知，於法洵無不合，公訴循告訴人之請求提起上訴仍以：系爭買賣合約與被告有無對告訴人施以詐術無關，即使買賣合約成立，嗣後德基公司解除合約，則德基公司白中貴有無借票給被告？若果真有借票合意，何以德基公司對附表所示2 紙支票申報遺失，足認德基公司白中貴根本不知有該買賣合約，因認系爭買賣契約乃被告虛立，系爭支票為被告非法取得云云。惟揆諸前揭說明因無法證明被告有上開犯罪構成要件合致之行為，尚難僅憑公訴人所執之詞即遽論其犯罪，故公訴人之上訴難謂有理由，應予駁回。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄中 華 民 國 96 年 6 月 6 日附表┌──┬──────┬────┬────┬────┬───────┬─────┐│編號│付款人 │發票人 │受款人 │發票日 │面額（新台幣）│支票號碼 │├──┼──────┼────┼────┼────┼───────┼─────┤│一 │華南商業銀行│德基股份│和仲實業│88.06.25│七十五萬元 │WB0000000 ││ │永吉分行 │有限公司│有限公司│ │ │ │├──┼──────┼────┼────┼────┼───────┼─────┤│二 │同上 │同上 │同上 │同上 │同上 │WB0000000 │└──┴──────┴────┴────┴────┴───────┴─────┘