臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第23號上 訴 人即 被 告 丙○○
3樓（另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 景玉鳳律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度訴字第1940號，中華民國92年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第11122號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案藍波刀壹把、西瓜刀貳把，及塑膠手套参雙，均沒收。
事 實
一、丙○○於民國88年間，因犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣板橋地方法院以89年2月19日88年度重簡字第1270號判決，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日確定，於91年2月23日執行完畢。
二、丙○○與丁○○（業經判處有期徒刑7年確定）、甲○○（業經判處有期徒刑7年2月確定）、及不詳姓名年籍綽號「阿興」之成年男子，酒後（均未達心神喪失或精神耗弱程度）因缺錢花用，計劃先強盜營業小客車，再擇定路上行駛之高級自用小客車，以該營業小客車製造假車禍，藉以向自用小客車駕駛人勒索財物。議定，丙○○即與丁○○、甲○○及「阿興」，共同意圖為自己不法之所有，由丙○○、「阿興」購買堅固、鋒利，足以持以危害人之生命、身體，具危險性之兇器藍波刀1把、西瓜刀2把，供強盜財物使用，及塑膠手套3雙，冀免留下指紋，俾逃避警方查緝。旋於91年6月17日晚間9時許，攜帶上開藍波刀、西瓜刀及塑膠手套，在臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口，佯裝搭車，攔下由乙○○所駕駛之車牌號碼00 -000營業小客車。丁○○坐入營業小客車右前座，丙○○等3人則坐入後座，囑乙○○依指示行車。迨至同晚9時37分許，車行至臺北縣蘆洲市○○路某附近無建築物處，丙○○等4人見四下無人，由丙○○取用西瓜刀1把；丁○○取用藍波刀1把，抵住乙○○，聲稱：
要借用車輛，明天返還等語，喝命乙○○下車離開，交出營業小客車，至使乙○○不能抗拒，無奈下車，依言交出車輛。得手後，由甲○○駕駛車輛，搭載丙○○、丁○○及「阿興」，沿路尋找作案對象，嗣改由丁○○駕駛。乙○○遭搶後，隨即撥打電話報警處理，警方立即透過廣播電臺，通報協尋上開營業小客車。於同晚11時50分許，營業小客車駕駛楊明隆發現通報所指營業小客車，正行經臺北市○○○路鄰近民權東路處，即一路尾隨，於抵達臺北市○○○路與農安街交岔路口，蓄意與之碰撞，假裝發生車禍，予以攔下，並報警前來處理。甲○○、「阿興」見情況不妙，於警員到達前，即趁隙逃離，丙○○與丁○○，則渾然不知事機敗露，仍端坐車內，等候警員前來處理，而為警查獲。警員並自該營業小客車內，扣得丙○○與「阿興」所有，供強盜財物所用之藍波刀1把、西瓜刀2把，及塑膠手套3雙。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。經查，被害人乙○○及證人楊明隆於警詢所為陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○及辯護人並未於本案言詞辯論終結前，聲明異議。本院審酌其等陳述作成時之情況，認為適當，依上開說明，得為證據，合先敘明。
二、上揭被告強盜營業小客車之事實，㈠有經警在被告所使用車牌號碼00-000營業小客車，查獲之藍波刀1把、西瓜刀2把，及塑膠手套3雙，扣案可資佐證，及被害人所出具領回上開營業小客車之贓物認領保管收據，附卷可按（見偵查卷第23頁）。扣案之藍波刀、西瓜刀，經本院更二審勘驗結果，該藍波刀全長28.5公分、刀刃長15.5公分；該西瓜刀2把，規格相同，均係全長41.6公分、刀刃長30.5公分、刀寬4.8公分等情，有勘驗筆錄可據（見本院更二審卷第69頁），足見藍波刀、西瓜刀均刀刃甚長，威力強大。㈡被害人於警詢證稱：我是營業小客車駕駛，於91年6月17日晚間9時37分許，在臺北縣蘆洲市○○路，遭4名男子持刀，將我所駕駛車牌號碼00-000營業小客車搶走。該4名行搶男子年約3、40歲，在臺北縣新莊市○○路與思源路口上車，本來說要到五股工業區，後來要我繞道到蘆洲市○○路，突然叫我停車。有2名分別坐在前座、後座之男子亮出尖刀，說要向我借車，明天會還我，就把我趕下車，將車強行駛離等語（見偵查卷第
12 頁）。於原審證稱：行搶之4名男子，係在臺北縣新莊市○○路與思源路口上車，本來說要到五股工業區，後來要我轉往蘆洲市○○路。車子開到長興路某處，四周無建築物，要我停車，其中坐在前座之1名男子，及坐在後座之1名男子，各持1把西瓜刀，抵住我身體，要我把車子給他們，我不能抗拒，被趕下車，他們就將車輛開走。不過他們只要車子，要我將車上金錢及行動電話都帶走。我立即以行動電話報警，警方有請其他營業小客車駕駛，協助尋找車輛，有營業小客車駕駛楊明隆因此發現我車子行蹤，才找到車子。我有去警備隊領回車輛，有看到被逮捕之被告、丁○○，我可以確定他們2人有參與搶我車輛。因車子裡面很暗，我不能確定該4名行搶之人，各別所坐位置。行搶之人確實有說向我借車，明天會還我。他們有留我行動電話號碼，我車子上也有我的名片，他們有說會再通知我，不過我想他們這樣強行將車輛搶走，應該是拿不回車子，但還是希望能夠取回，所以有對他們說不要將車子弄壞。我不太能確定坐在前座之人，是拿西瓜刀或藍波刀，但我確定坐在後座者，係拿西瓜刀等語（見原審卷第68、69頁、第129頁至第131頁）。㈢證人楊明隆於警詢證稱：我於91年6月17日晚間10時許，聽到廣播電臺通報，請營業小客車駕駛協助查尋，剛於同晚在蘆洲市○○路，被搶走之車牌號碼00-000營業小客車。我於同晚11時50分許，在臺北市○○○路與農安街口，假裝與該營業小客車發生車禍，以迫使停車，再報警處理，警員到場查獲丁○○與被告，並扣得藍波刀1把、西瓜刀2把，及塑膠手套3雙，另有2名行搶之人逃逸等語（見偵查卷第15頁）。於原審證稱：我是聽到電臺廣播協尋被搶車輛，而在臺北市○○○路，發現被搶車輛，即跟隨到中山北路與農安街交岔路口，攔下車子，並通報廣播電臺。該車有坐4個人，都有下車查看，他們4個人好像都有喝酒，看了一下，有2個人就跑掉，另2個人回到車上坐。回到車上2人更像喝了酒，2 眼無神，反應遲鈍，竟然還回去車上坐。很快警察就抵達，查到坐在車上之被告與丁○○。警察是從車內，而不是後行李箱內取出扣案刀械等物等語（見原審卷第91、92頁）。㈣共犯丁○○於原審以被告身分供述：我當時坐在營業小客車前座，我拿藍波刀，要被害人下車。我是拿刀嚇被害人，因為只有用講的，被害人一定不會同意借我們車子。這是我與被告、甲○○、「阿興」一起決定等語（見原審卷第130、131頁）。於本院更二審以證人身分證述：我與被告、甲○○、「阿興」因為缺錢，喝酒後，4個人一起決定去弄營業小客車，被告確實有一起決定。我自己是有拿刀子出來，至於另外1個拿刀的人，因為事情經過很久，印象模糊。我們準備塑膠手套，是要避免在營業小客車留下指紋。搶到車子後，我也有開車等語（見本院更二審卷第66、67頁）。㈤共犯甲○○於偵查中並未到案，其於臺灣板橋地方法院92年度訴緝字第
44 號強盜案件，以被告身分供述：西瓜刀與藍波刀是「阿興」與被告所購買，我們擇定行搶對象之營業小客車後，由丁○○坐在右前座，我跟被告、「阿興」坐在後座，車子開到蘆洲某處，由丁○○、被告拿刀抵住司機乙○○，要他交出車子。我依丁○○意思，駕駛該車輛，搭載丁○○、被告與「阿興」，原本計畫要到天母地區，找行駛之賓士汽車，製造假車禍，以恐嚇勒索。因為我不敢，所以改由丁○○駕駛車輛，在中山北路就被查獲。我綽號「三郎」，當天是丁○○打電話找我見面，打算先搶車子，在路上尋找其他車輛，製造假車禍，跟車主勒索金錢。這個計畫是丁○○、被告及「阿興」作成，我是被動參與。丁○○確實坐在右前座，後座之被告也有拿刀對被害人。搶到車子後，由我開車，因為丁○○嫌我膽子太小，中途換成丁○○開車等語（見臺灣板橋地方法院92年度訴緝字第44號卷第19、52、53頁）。於本院更二審以證人身分證述：我與丁○○、被告、「阿興」總共4個人決定弄營業小客車。弄到車子後，先是我開車，後來改由丁○○開車。我以前在自己強盜案件審理，所供述及具狀敘述事情發生經過，及被告有拿西瓜刀情節，都是實在等語（見本院更二審卷第67、68頁）。㈥參酌上述共犯丁○○、甲○○之供述，及被害人證述情節，足認被告與共犯丁○○、甲○○、「阿興」，因缺錢花用，計畫先取得營業小客車，再擇定路上所行駛高級自用小客車，以該營業小客車製造假車禍，藉以向自用小客車駕駛人勒索財物。而先由被告與「阿興」購買藍波刀1把、西瓜刀2把，供強盜財物使用，及塑膠手套3雙，冀免留下指紋，俾逃避警方查緝。於91年6月17日晚間9時許，攜帶上開藍波刀、西瓜刀及塑膠手套，在臺北縣新莊市○○路與思源路交岔路口，佯裝搭車，攔下由被害人所駕駛之營業小客車。共犯丁○○坐入營業小客車右前座，被告等3人則坐入後座。車輛行駛至臺北縣蘆洲市○○路某附近無建築物處，被告取用西瓜刀1把；共犯丁○○取用藍波刀1把，抵住被害人，並聲稱：要借用車輛，明天返還等語，喝命被害人下車離開，交出營業小客車。得手後，由共犯甲○○駕駛車輛，搭載被告等3人，嗣改由共犯丁○○駕駛，找尋對象伺機作案，旋為警查獲。至於被告等4人強取營業小客車之目的，雖是要以該車製造假車禍，藉以勒索財物，惟被告等4人計劃以該車碰撞他人車輛，該車不免毀損，足認被告等4人有以所有人之地位，任憑己意，對車輛為事實上處分之意思，應認被告等4人有不法所有之意圖，並非僅單純於短時間依正常方式暫時使用，並隨即交還，而無不法所有之意圖。㈦被告等4人所持用之藍波刀、西瓜刀，甚為堅固、鋒利，客觀上足以持以危害人之生命、身體，具有危險性，應認係兇器。又被告等4人，合4人之力，於深夜時分，在人跡罕至處所，分別持用堅固、鋒利，並刀刃甚長之藍波刀、西瓜刀，抵住被害人，以該刀械威力強大，而被害人孤身1人，身處險境，足以使被害人喪失意思自由，已達不能抗拒程度。㈧被告及共犯丁○○雖均曾供述扣案之西瓜刀、藍波刀及塑膠手套等物，係共犯甲○○所有等情（見偵查卷第39、40頁、原審卷第90頁）。然共犯丁○○於本院更二審以證人身分證述時改稱刀械等物係「阿興」拿來（見本院更二審卷第66頁背面）；被告於本院更二審，則供稱不知何人所有，所為供述前後不一。且被告與共犯丁○○供述刀械等物，係共犯甲○○所有，共犯甲○○尚未到案，其等不免諉責於共犯甲○○，所供未必屬實，不能遽採。至於共犯甲○○所稱扣案西瓜刀、藍波刀及塑膠手套等物，係被告與「阿興」購買使用等情，不論其以被告或證人身分所為供述，均始終一致，應可採信。本院爰認定扣案之西瓜刀、藍波刀及塑膠手套等物，係被告與「阿興」所購買，為被告及「阿興」所有之物。另共犯丁○○雖曾於警訊供述：因缺錢花用，行搶營業小客車是要變賣，以解決經濟困境等語（見偵查卷第7頁）。惟共犯丁○○於原審改稱是要借用營業小客車（見原審卷第89、90頁），已否認其於警詢之說法。且共犯丁○○於警詢所供上情，核與共犯甲○○所供述情節，明顯不合。參以營業小客車難以及時變賣，以解決現時困難，而被害人也表明行搶之人有表示要借用車輛，明日即返還等語，應以共犯甲○○所供情節，較為合理可信。另共犯丁○○於警詢，倘供述共犯甲○○所稱行搶營業小客車係要製造假車禍，以勒索財物等情，不免為警追查是否另涉他案。共犯丁○○甚有可能因此有所顧忌，未肯據實以告。是以被告丁○○於警詢所供行搶營業小客車供變賣等情，不能採取，附此說明，
三、訊據被告否認有上揭強盜犯行，並辯稱：我僅應邀與丁○○、甲○○、「阿興」等人一起搭車外出辦事，並未謀議行搶。我當時已經酒醉，不知發生何事，並未參與行搶。我雙手曾被砍傷，不能使力，不可能拿西瓜刀，抵住被害人。何況被害人已表明行搶之人有說是要借車，次日就會返還，開走車輛，應無不法所有之意圖，不成立強盜罪等語。
四、經查，被告有參與謀議行搶營業小客車，及其有不法所有之意圖等情，詳如二、㈣㈤㈥所述。
五、次查，證人楊明隆雖於原審證稱：我攔下被搶車子，該車有坐4個人，都有下車查看，他們4個人好像都有喝酒，看了一下，有2個人就跑掉，另2個人回到車上坐。回到車上2人更像喝了酒，2眼無神，反應遲鈍，竟然還回去車上坐等語（見原審卷第92頁）。惟被告於事發未久之91年6月18日下午5時29分，檢察官訊問時供述：車子是「三郎」（按指共犯甲○○）攔下，我與丁○○、「阿興」、「三郎」一起搭乘到蘆洲市某處，「三郎」與司機講話後，司機就下車，並未出言威脅。嗣於晚間10時許，我有打電話給司機，要他拿回車子等語（見偵查卷第40頁）。被告上開供述情節，雖未必屬實，但仍足見其就事發經過，侃侃而談，尚且供陳其主動打電話通知被害人取回車輛，並未抗辯有何酒醉神智不清情事。另如前所述，被告於行搶時，有持用西瓜刀抵住被害人；於所搶車輛與證人楊明隆之車輛碰撞，還有下車查看，再返回車上。足認被告雖有飲酒，致精神略顯萎靡不振，然顯然尚未達到不知發生何事程度。
六、復查，被告曾於87年2月間，因左手姆指斷肢，經馬偕紀念醫院施以手術接合等情，有該院95年5月6日馬院醫復字第0950001394號函，在卷可據（見本院更一審卷第38頁）。惟據本院更一審勘驗結果，被告左右手指均完整，右手可以握拳等情，有勘驗筆錄可按（見本院更一審卷第48頁背面）。而被告於本院更一審供述，其日常係使用右手（見本院更一審卷第48頁背面）；於本院更二審供述，其可以使用湯匙吃飯，手稍微可以握物等語（見本院更二審卷第47、48頁）。另參以被告於本案交保後92年10月7日中午，攜帶改造手槍1支，在臺北縣○○鄉○○路○段，先竊取機車，騎至成泰路1段，再搶奪被害人謝瑞琴之手提包。得手後，即為謝瑞琴發現，而與被告拉扯手提包，被告竟掏出改造手槍，槍口朝上嚇阻謝瑞琴。經路人蔡明宏駕駛車輛撞倒被告，方才予以逮捕。被告犯持有改造手槍、竊盜、準強盜等罪，業經判處罪刑確定等情，已據被告供明在卷（見本院更二審卷第65、66頁），並有本院被告前案紀錄表，附卷可據。被告於臺灣板橋地方法院92年度訴字第2513號另案強盜等案件審理時供述：
我有偷機車，騎到一家彩券投注站，從後面拉被害人皮包，被害人轉過來，要拉回皮包，我把手槍拿出來，指向天空，要被害人不要過來（見臺灣板橋地方法院92年度訴字第2513號卷第63、64、69頁）；於本院93年度上訴字第495號強盜等案件審理時供述：我有偷機車，我搶到皮包要離開，被害人要我還皮包，我為了阻止被害人過來，我拿著手槍指向天空，意思是要被害人不要再過來等語（見本院93年度上訴字第495號卷第14、15頁）。而被害人謝瑞琴、證人蔡明宏於檢察官訊問時一致證述：被告手拿著手槍，對著被害人謝瑞琴，被告於遭車輛碰撞後，手槍才掉落等語（見臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第18913號卷第76、77、84、85頁）。被告於本院更二審，雖仍以其於92年10月7日所為犯行，尚有共犯一起作案，係該共犯持用手槍等語置辯。惟被告在上開案件審理中，始終並未供述有共犯情事，且被害人謝瑞琴、證人蔡明宏，也從未指證有所謂共犯存在情節。如確實有被告以外之共犯持槍作案，被害人謝瑞琴、證人蔡明宏，顯無不知之理。被告所辯該案尚有共犯，係該共犯持手槍等情，洵不足取。以被告既然能於92年10月7日，竊取並騎乘機車，及手持手槍作案，即不可能於91年6月17日，反而無法拿西瓜刀作案。又持用西瓜刀抵住被害人，並非精細或使力工作，被告縱雙手略有不便，衡情亦不致於辦不到。至於被告請求調閱其於87年間，在馬偕紀念醫院所作電療測驗圖，以證明其雙手無法握物等情，因時隔已經4年之久，被告手部狀況已有改變，不能僅以該電療測驗圖，認定被告事發當時無法手持西瓜刀作案，核無調查必要，併予敘明。綜上所述，被告所辯，核屬畏罪卸責之詞，不能採取。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
七、核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪。被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，惟該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為，始成立共同正犯。是修正後共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。共同正犯之規定固有修正，但對被告與共犯丁○○、甲○○、「阿興」間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，不論修正前後，均構成共同正犯，刑法第28條之修正，對於被告並無有利或不利之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項規定，為新、舊法比較適用之必要，應逕行適用修正後規定（最高法院95年度臺上字第5669號判決參照）。被告與共犯丁○○、甲○○、「阿興」間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。被告行為後，刑法關於累犯之規定，同於94年2月2日公布，95年7月1日施行。受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，及累犯加重其刑之規定，於修正前、後，並無不同，對被告而言，並無有利、不利之情形，即無法律比較適用問題，應逕行適用修正後規定。被告有事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表，附卷可按。被告於5年以內，故意再犯本件有期徒刑之罪，應依修正後刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
八、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告等4人係缺錢花用，計畫先強盜營業小客車，再擇定路上所行駛高級自用小客車，以該營業小客車製造假車禍，藉以向自用小客車駕駛人勒索財物。原判決認定被告等4人係要行搶營業小客車轉售牟利，即有未合。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決關於被告部分為不當，雖無理由，然原判決關於被告部分，既有上開可議之處，即屬無法維持，本院應予撤銷改判。
九、本院審酌被告素行不良，不思正當營生，竟結夥持刀強盜營業小客車，伺機製造假車禍，以勒索財物，嚴重損害被害人權益，並危害社會治安。而被告事後未見任何悔意，一再飾詞圖卸，犯罪後態度欠佳，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。扣案之西瓜刀2把、藍波刀1把，及塑膠手套3雙，係被告與「阿興」所購買等情，業據共犯甲○○供明，係被告與「阿興」所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 王炳梁法 官 李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳金來中 華 民 國 96 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項。
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。