臺灣高等法院刑事判決上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第 373號，中華民國92年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第1235、1550號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於偽造文書部分撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丁○○原為址設桃園縣桃園市○○路○○○號「蘇財記房屋代書事務所」之負責人，從事抵押貸款、不動產繼承、贈與登記等代書業務，因乙○○急需用錢周轉，前於民國（下同）八十六年一月二十二日將其母親丙○○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段五三九、七三六地號土地向王志遠辦理抵押借款，並交付乙○○之妻賴芳玉簽發、由丙○○○、乙○○背書、付款人為寶島商業銀行桃園分行、發票日為八十七年一月二十七日、票號為ＣＡ0000000號、面額新臺幣（下同）八十萬元之支票一紙予王志遠供作擔保，嗣因王志遠提前要求還款，而於八十六年六月四日至丁○○負責之上開代書事務所委託丁○○辦理轉貸事宜，丁○○即找來甲○○提供八十萬元之資金代為清償乙○○之債務，由丙○○○提供上開土地為甲○○設定抵押權，同時塗銷王志遠之上開抵押權登記，並由王志遠交付乙○○先前交付之上開支票予甲○○供作擔保。嗣因乙○○無力還款，甲○○即於八十七年一月十七日至上開代書事務所委託丁○○代為辦理聲請拍賣丙○○○之上開土地，並當場交付上開支票、款項借用證、他項權利證明書等資料予丁○○收執，丁○○於收到上開支票之一星期後某日，竟將該持有保管之上開支票交給與之有債權債務關係之劉波泉（於八十八年六月七日死亡，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），劉波泉即於同年二月二日持向銀行提示，因存款不足遭退票後，丁○○即於同年月十一日持該支票及退票理由單以劉波泉名義向臺灣雲林地方法院聲請支付命令，經臺灣雲林地方法院核發八十七年度促字第一二四三號支付命令確定在案，丁○○並於同年四月十八日以前開支付命令向臺灣彰化地方法院聲請強制執行丙○○○之上開土地後，甲○○於同年七月十日接獲臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號參與分配通知後，告知丁○○上情，丁○○即於同年月十四日具狀聲明實行抵押權，憑以參與上開土地拍賣後之債權分配，嗣上開土地分別於八十八年三月三十一日及同年五月五日拍定，惟丁○○因認為甲○○應支付渠代墊規費、郵費及代辦費等共計七萬一千五百九十三元，而甲○○僅於八十七年四月十三日預付二萬五千元，餘款四萬六千五百九十三元迄未付清，恐執行法院依分配表之記載通知各債權人領取分配款後，甲○○若仍不支付上述餘款，渠將難以求償，竟意圖阻撓甲○○領取分配款，而基於行使偽造私文書之犯意，未經甲○○之同意，於八十八年十月一日在上開事務所內，以甲○○之名義偽造民事聲請狀，並以先前受甲○○委刻之印章，在上開民事聲請狀之具狀人欄盜蓋甲○○之印文一枚，表示甲○○拋棄前開抵押權及實行分配債權，並於同日以郵寄方式投遞至臺灣彰化地方法院民事執行處，致生損害甲○○本人及臺灣彰化地方法院對債務人財產分配之正確性。嗣經承辦法官發覺有異通知甲○○到院調查後，始知上情。
二、案經甲○○訴由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面（即證據能力部分）按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本案是八十八年十月二十日由告訴人向原審法院檢察署檢察官提出告訴，八十九年三月十五日繫屬原審法院，本案在司法警察機關、檢察官偵查迄原審審理期間，均仍在修正前刑事訴訟施行期間，故有關證人乙○○、丙○○○、洪震祥、張正域等依修正前刑事訴訟法規定調查證據程序之證據，其效力不受影響，且被告於本院上訴審及二次更審中亦未爭執告訴人及相關證人證言之證據能力，或聲請詰問證人，故本院認均具有證據能力，合先敘明。
二、實體方面㈠被告丁○○上揭犯罪事實業據告訴人甲○○自偵查中起至本
院更 (二)審止，迭次指證稱：因乙○○向我借八十萬元，以其母親之土地設定抵押權給我，並交付一張八十萬元支票作為擔保，嗣因乙○○無力還款，經我委託丁○○向彰化地方法院聲請拍賣土地，後來被告將上開支票拿給劉波泉提示遭銀行退票後即向法院聲請支付命令並參與分配，且丁○○未經我同意就擅自以我的名義向法院聲請撤回執行；丁○○曾交付一張請款明細表（見89年度偵字第1235號卷第43頁)要求我付清所有款項，我告訴他等我領取分配款後再行結清，丁○○不滿，提言讓我領不到錢等語。證人即本件債務人乙○○亦一再證稱：當日在代書事務所辦理貸款事宜，被告有介紹甲○○是金主，由我太太開支票作為借款擔保，並以我母親的土地設定抵押權給甲○○，金主除了甲○○之外，沒有別人等語；丙○○○亦證稱，我兒子乙○○因做生意需要，有向甲○○借錢並交付一張支票，並以我的土地設定抵押權，我們不認識劉波泉亦未向其借款等語；洪震祥則證稱，代書跟我們講金主只找甲○○，沒有告訴我們有劉波泉這個人，抵押權設定書只登記甲○○而已等語；證人張正域證稱撤銷聲請狀是丁○○叫我交還給他自己辦等語。經核上開告訴人及證人等之供述，互核相符。
㈡其次，經本院調取台灣彰化地方法院八十七年度執字第二五
六一號債權人劉波泉與債務人洪頻四藝間清償債務民事執行卷宗，及原審法院調取台灣雲林地方法院八十七年度促字第一二四三號督促程序（支付命令）卷宗核閱結果，依各該卷宗內所附土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票、退票理由單、支付命令、民事聲請狀，足以證明債務人乙○○向告訴人甲○○借款八十萬元，而由其母丙○○○有以其所有之土地設定抵押權給甲○○，因乙○○屆期未償還借款，甲○○委託被告向彰他地方法院聲請拍賣土地，後被告將其所交付之支票給劉波泉提示遭銀行退票後，以劉波泉為名義債權人向雲林地方法院聲請支付命令並於取得支付命令後，以劉波泉名義向台灣彰化地方法院民事執行處聲請就債務人丙○○○之財產予以查封拍賣，嗣再由丁○○代理告訴人甲○○具狀聲請參與分配，並實行抵押權等情無訛。
㈢再觀之本院調取之上開台灣彰化地方法院八十七年度執字第
二五六一號卷內，附有被告丁○○之名片一紙，其上載明被告係「蘇財記房屋代書事務所主任代書」事務所設於桃園市○○路○○○號，電話號碼有：00-0000000、00-0000000等，經核與上開執行卷及支付命令聲請卷內債權人劉波泉、甲○○之送達代收人地址或電話完全相符，由此益見被告確為操控本件聲請支付命令及強制執行之幕後執行者。
㈣本院核之上開民事執行卷內附八十八年十月七日執行筆錄，
告訴人到院陳明同年月四日（按收狀日為八十八年十月二日，撰狀日則為同年月一日，此處應屬誤載）之撤回聲請狀非伊本人之意思，並請求廢止聲請狀之印章，日後所有之文書改寄戶籍地桃園縣大溪鎮美華里金面26號等語，足證上開八十八年十月一日聲請撤回狀非告訴人所提出，告訴人亦未曾授權他人提出。
㈤又原審法院囑託法務部調查局對於被告丁○○及告訴人甲○
○實施測謊鑑定結果，認丁○○稱系爭甲○○的拋棄債權聲請狀不是渠向法院提出的，經測試呈情緒波動反應，應係說謊；反之，認甲○○所稱渠沒有委託丁○○向法院提出拋棄債權聲請，經測試無情緒波動反應，應未說謊。此有法務部調查局八十九年七月四日鑑定通知書乙紙附卷可稽，亦堪作為被告犯罪事實之佐證。
㈥雖被告丁○○一再否認犯行，辯稱伊已將甲○○之所有文件
資料連同印章交還甲○○，何來甲○○之印章蓋用於系爭撤回狀？且甲○○尚積欠伊費用四萬多元，邱女如領得分配款，伊亦可儘快獲得清償，有何動機偽造撤回聲請狀阻撓甲○○領取分配款云云。
本院查：
1.關於八十七年七月十四日甲○○聲明實行抵押權之聲請狀，其上甲○○印章是否邱女委託被告代刻乙節，業據告訴人甲○○於原審證稱：「實行抵押權的時候我知道，但我當時沒有印章，是由被告幫我刻的，我的印章沒有草字的，抵押權設定契約書上的章不像是我平常的章，我的印章都是正楷的，篆體的是我委託被告幫我刻的，都在被告身上，現在也沒有還給我」等語。被告雖未明確承認代刻印章之事，但渠於原審訊問時，亦坦承：「（甲○○是否有一個印章交給你保管？）有的，我們當初有幫他收件，所以她一直有個印章放在我那裡，但只是收件用」（見原審卷一第一０二頁）；而比對告訴人甲○○於八十八年十月七日執行筆錄時所蓋用之印章，及嗣於同年十一月二十三日在警方接受訊問時所蓋用之印章，確實均為正楷字體（見上開執行卷八十八年十月七日執行筆錄，及八十九年度偵字第一二三五號偵查卷第四十二頁）；反觀以告訴人名義出具之八十八年七月十四日實行抵押權聲明狀其上甲○○之印章，確為篆體，二者顯然不同。再觀之上開實行抵押權聲明狀所附八十六年六月四日土地抵押權設定契約書，其上甲○○之印章亦屬篆體，經以肉眼比對，契約書上之印章與聲明狀上之印章應屬同一顆，且被告與告訴人對此均不爭執，由此可見，告訴人甲○○自八十六年六月四日提供資金貸款予乙○○時，即授權被告丁○○代刻印章，供辦理抵押權設定暨日後實現債權所需。
2.關於八年十月一日以甲○○名義製作之民事聲請狀（內容為甲○○聲明拋棄抵押權及債權，執行法院於翌日收文），其上甲○○印章與上述八十七年七月十四日聲明狀上甲○○之印章是否相同部分，經本院調取前揭民事執行卷宗核對結果，該二枚印文均屬篆體，詳加比對之後，以肉眼觀之，二者應屬同一顆印章所蓋用，被告丁○○與告訴人甲○○對此亦當庭陳明「沒有意見」，未事爭執此點，亦堪認定屬實。
3.關於被告丁○○是否確已交還上述甲○○所委刻之印章乙節，經查告訴人甲○○始終否認被告丁○○有交還伊所委刻之上述印章之事，並於八十八年十月七日執行書記官詢問時，當場聲明將八十八年十月一日聲請狀中之印章作廢。被告丁○○雖一再表明，伊已將告訴人相關之文件資料連同上開印章一併交還告訴人云云。然被告既然身為專業代書，則其不論收受委託人何種文書、證件，當臚列明細，出具收據以供委託人收執；反之，如返還委託人交付之物，亦當以相同方式，詳列品名、數量要求委託人簽收為憑，以杜爭議。本件被告一再空言已將包含告訴人印章之所有資料返還告訴人，却始終無法提出任何憑據，如何證實其說？顯見告訴人甲○○委託被告所刻之上開印章，一直由被告持有中，並未返還告訴人。
4.關於被告是否有偽造系爭八十八年十月一日聲請狀之動機部分：
被告丁○○迭次否認犯行，並辯稱伊也希望告訴人早日領得分配款，被告亦可早日取得告訴人積欠之費用云云，以示自己並無偽造文書之動機。然被告於民事執行事件拍定後，已詳列各項費用，計規費39116元、郵費977元、代辦費31500元，合計71593元，扣除預收之25000元，餘款46593元（見89年度偵字第1235號卷第43頁），欲向告訴人甲○○收取，此為被告及告訴人所是認；再觀之被告於檢察官偵查中曾陳明：「．．．．事實上當時他們給我的規費就不夠啊，他都沒有給我錢，拍賣的時候都我在處理，不對呀，我幫你辦事情，我還幫你出錢，所以我去找邱小姐要，邱小姐不給我，．．．。」等語（見本院 96年4月10日勘驗筆錄第二頁倒數第二行起，至第三頁第二行止）。
參以告訴人於本院 96年4月24日審理時指陳：「被告要向我收錢，我說分配款領到再給他，他就說他會讓我領不到。」等語，足見被告於強制執行事件拍定後，急於向告訴人收取全部之費用，告訴人則以待領取分配款後再行支付餘額為由拒絕，被告自認如告訴人如期領得分配款後，未必會如數支付所欠之費用，因此萌生偽造告訴人名義之聲請狀之犯意，以阻撓告訴人領取分配款，故被告在本件難謂無犯罪之動機及目的。
5.關於告訴人甲○○拋棄分配債權之民事聲狀究係何人所撰述、繕打並持向法院投遞，係告訴人甲○○所為？抑或被告代書事務所之職員所為？抑或被告丁○○違背告訴人之授權意思所為部分：
證人張正域即被告事務所業已離職之職員於原審調查時證稱：「．．．我就是負責送件，本案之前的聲請狀、陳報狀是我寫的，但在撤銷聲請狀之前是蘇叫我交還給他自己辦，所以撤銷部分我不知情．．．」等語（見原審卷一第一三三頁）。參以證人張正域於八十八年九月九日即已提出辭呈，辭去蘇財記代書事務所事務員之職務，此有張正域在原審所提出之辭呈乙紙在卷可稽（見原審卷19頁），經本院於 96年4月24日審理中提示該辭呈予被告辨認，被告亦表示無意見而不予爭執。由此可見證人張正域上開供詞應屬信而有徵，其既已於八十八年九月九日辭職，自無撰寫或遞送同年十月一日聲請狀之可能，因此，應排除由張正域撰狀、遞狀之可能性。
其次，告訴人甲○○既已將貸款、設定抵押權、實行抵押權之事宜，全部委託被告辦理，且執行事件已近完成，債權獲償在即，殊無任意撤回之理。尤以告訴人甲○○於八十八年九月二十九日猶向臺灣彰化地方法院民事執行處具狀，聲請將聯終地址改為桃園縣大溪鎮美華里二十一鄰金山面二十六號之住處，除請求「儘快處理」該執行事件外，並檢附參與分配之執行費用五千六百元之匯票一紙，此有前開書狀附於臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號執行卷宗可稽，如告訴人有意撤回，焉有具狀催促儘速執行，並平白浪費五千六百元之理？何況甲○○係上開土地之第一順位抵押權人，上開土地經法院拍賣之所得金額共為二百二十三萬五千元，告訴人甲○○將可獲得十足之清償，有臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算分配表在卷可稽（見原審卷一第六十頁），又證人甲○○於原審調查時證稱：「（你確定有委任丁○○去幫你聲請本票裁定，實行你的抵押權，拍賣抵押物？）是，但我沒要他去撤銷實行抵押權的程序，我錢都還沒領到為何要撤銷」（見原審卷一第一三三頁），告訴人甲○○之抵押債權在無其他擔保，又未得到滿足之前，豈有撤回參與分配之理？故告訴人甲○○自行具狀撤回之可能性亦應予排除。
再詳核卷附之上開民事撤銷聲請狀係以電腦打字方式撰述，寄件人地址則為被告代書事務所地址即桃園縣桃園市○○路○○○號，惟被告以劉波泉名義聲請民事支付命令、聲請強制執行狀及代為撰述民事聲明實行抵押權書狀均係以手撰寫，與被告事務所受託辦理本件執行案所遞書狀之製作方式顯不相同，何以該拋棄分配債權之民事聲請狀卻以電腦打字之方式撰寫？顯然係撰狀人為避免將來該民事聲請狀送請筆跡鑑驗，欲使法院無從得悉係何人所撰述而故佈疑陣。查被告事務所內有電腦及印表機設備，且由被告使用等情，業據證人張正域即被告事務所之職員於原審調查時證稱：「（事務所裡面有沒電腦？）有，還有印表機。印表機是被告在使用」等語（見原審九十年五月七日訊問筆錄第五頁）明確。復與被告丁○○始終持有告訴人甲○○之印章，迄未返還及被告要求告訴人付清全部費用遭告訴人拒絕，雙方已有不快等情節相互參照，足見被告因不滿告訴人拒絕付清全部費用，又恐告訴人於領取分配款後一走了之，致其求償無著，復懼怕以自己之筆跡撰狀，日後鑑定筆跡即無從推諉，因此，利用事務所內之電腦打字設備撰狀，再盜蓋告訴人印章，偽造上述民事聲請狀，以遂其阻撓告訴人領取分配款之意圖。
㈦至於被告丁○○於八十八年十一月十七日檢察官偵查中之供
述（見八十八年度他字第二三二五號卷第二十八、二十九頁），被告一再否認曾於偵查中承認上開撤回狀係由伊所提出，並聲請勘驗錄音帶，經本院於九十六年四月十日勘驗當日檢察官偵訊錄音帶結果，被告僅一再辯稱，伊已將所有文件資料交還告訴人，是告訴人拿回去辦，說要拿回去撤銷云云，並未承認上開撤回狀係伊所提出，此有本院勘驗筆錄在卷足憑。因此，上開偵查卷內筆錄之內容應係誤載，併此敍明。惟被告於八十八年十一月十七日檢察官偵查中所供，伊將全部案子丟給告訴人，由告訴人自己拿回去辦乙節，並非實情，已如前述，因此，縱然被告在偵查中不承認提出上開撤回書狀，仍不能為有利於被告之認定，附予說明。
㈧綜上所述，被告丁○○之犯罪事證明確，其所辯各節並無可採，犯行洵堪認定。
三、論罪科刑被告未經告訴人甲○○之同意，盜用甲○○之印章偽造民事聲請狀，將該民事聲請狀寄送予臺灣彰化地方法院行使，足以生損害於甲○○抵押權優先清償權及臺灣彰化地方法院民事執行處辦理民事執行程序之正確性，核其所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪；被告盜蓋「甲○○」印章係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，應以行使偽造私文書罪論處。
四、撤銷改判之理由原審對於被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠犯罪之動機、目的係科刑審酌之標準，刑法第五十七條第一款定有明文，本件原判決認定被告丁○○偽造告訴人甲○○名義之拋棄抵押權及債權之民事聲請狀，並持以行使，但其動機、目的為何？事實並未記載及認定，理由欄亦未敍明其依據，自欠允當。㈡其次，被告丁○○於八十八年十一月十七日檢察官偵查中，並未承認上開民事聲請狀係由伊所提出，當日訊問筆錄記載有誤乙節，業經本院於九十六年四月十日勘驗偵訊錄音帶，並詳列錄音帶譯文在卷可按。原判決竟引用此種不實之筆錄內容，以被告在偵查中自白系爭民事聲請狀為伊所提出云云，作為判決之理由，亦有未洽。檢察官上訴，理由中僅指摘被告另涉業務侵占犯行，原判決未一併裁判為不當云云（按被告業務侵占部分業經本院上訴審判決無罪確定），未曾一言提及被告所犯偽造文書部分，原審判決究竟有何違法不當之處；被告上訴，則仍執陳詞，否認犯罪，檢察官之上訴及被告之上訴，固然均非可採，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為代書，受委託為人處理事務，僅因委任人尚未付清費用，即任意偽造委任人之書狀，足生損害於委任人之權利及執行法院處理民事執行程序之正確性，動機、目的不良、手段惡劣，且始終否認犯行，一再砌詞卸責，犯罪後態度不佳等一切情狀，仍予量處有期徒刑八月，以示懲儆。至被告盜用甲○○之印章蓋於前揭民事聲請狀之印文，屬被告盜蓋而非偽造，該印文部分，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、請檢察官另行追訴之說明本件債務人乙○○僅向告訴人甲○○借貸八十萬元，從未另向劉波泉借款，此一事實已迭據乙○○、丙○○○、洪震祥等人供明在卷；且乙○○用以清償債務由賴芳玉簽發之面額八十萬元支票亦僅有一張，故本件債權人只有甲○○一人，債權只有八十萬元一筆甚明。茲被告丁○○竟重複提示支票，又以劉波泉名義聲請支付命令，進而聲請強制執行，再於執行過程，由甲○○聲明實行抵押權，同一筆債權兩次參與分配，顯係利用非訟程序及民事執行程序，法院未實質審查之漏洞，以假債權進行訴訟詐欺，被告丁○○所為已另行涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌，此部分允宜請檢察官於本件偽造文書案件確定後，另行追訴，以正社會貪婪僥倖之風。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 初玲玲中 華 民 國 96 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。