臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1094號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告業務侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1928號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵緝字第2386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯刑法第336條第2項業務侵占罪，判處有期徒刑9月；並認被告所涉侵占ATY5號紗及背信犯行不能證明，而不另為無罪之諭知，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、本件經檢察官及被告提起上訴，分述如下：
（一）被告上訴意旨略以：其與丙○○、乙○○為合夥關係，並非受僱創造興業有限公司（下稱創造公司）而從事業務之人，且其將創造公司委託翔儒有限公司代工、價值約新臺幣（下同）294萬3375元之牛仔衣褲一批出售，事前經另一合夥人乙○○之同意，所出售款項亦用於清償因公司週轉所需而向友人借貸之債務，並未侵占云云。惟被告前已承認侵占上開加工牛仔衣褲，私自拿去出售，用以清償其個人債務等情不諱；證人乙○○亦於本院證稱：不知被告將該批衣褲拿去變賣，亦不知所得款項用以清償公司債務等情。又被告是認三人因合作而成立創造公司，並有創造公司登記資料在卷可稽，且據本院調取創造公司登記案卷查明，則既已成立公司，被告即係受僱於該公司而從事業務之人，且其於乙○○、丙○○三人如何合作之關係，亦據證人丙○○證述在卷，故被告所辯上情，自無足採。至被告另辯稱：前遭乙○○帶黑道人士恐嚇及脅迫而簽立本票，嗣又遭丙○○脅迫寫下保證書，並恫嚇稱如果不寫保證書，即叫乙○○要那些黑道拿其先前開立之本票追索，後來經友人戊○○居中協調，乙○○始同意返還本票，而由友人丁○○幫忙取回本票，實則該保證書上所載侵占情形並非事實一節。雖據證人乙○○於本院證稱：確有要求被告開立本票，嗣經戊○○協調，而基於人情之故將本票返還被告；證人戊○○亦證述：其不清楚被告與乙○○間有何債務糾紛，但其曾居中協調，認為朋友間沒有必要做到這樣，乙○○遂同意返還本票，並由丁○○至乙○○處拿本票返還被告等情（見本院卷第44至46頁）。然被告侵占上開加工衣褲之事證已明，至於三人間因合作所生如何糾紛及何以簽立本票及保證書之情，與上揭業務侵占犯罪事實之認定無涉，況本件亦未以該保證書所載內容為據（見第597號偵查卷第18頁），認定被告侵占ATY5號紗之犯行，是證人乙○○、戊○○前開證詞，自不足為被告有利之認定。本件事證已明，被告請求傳訊證人丁○○調查取回上揭本票之詳情，亦無必要。
（二）被告上訴另請求從輕量刑，檢察官上訴，則認被告迄未與告訴人達成和解，且審理時一再飾詞卸責，毫無悔意，指摘原判決量刑過輕云云。惟原審已斟酌被告侵占之財物價值、迄未賠償或與告訴人達成和解等一切情狀，所處刑度並無顯然過輕或過重情事。而被告雖於本院就侵占犯行予以辯解，但此屬其訴訟防禦權之行使，且所辯解事由亦於偵查時即已提出，原審量刑既屬妥適，即無再予加重之必要。
（三）另就原審不另為無罪諭知部分，關於檢察官起訴背信犯行，被告辯稱創造公司與翰興興業有限公司（下稱翰興公司）設立在同一地址，乙○○亦知情一節，經本院調取創造公司與翰興公司之登記案卷，此二公司均係於93年7月間，設立在臺北縣三重市○○路○段○○號3樓之2，嗣翰興公司於93年10月15日遷址至臺北市○○○路○○○號8樓之7。
參以證人乙○○亦於原審證稱：其至三重稅捐機關領用發票時，即知道創造公司同址亦設有翰興公司，也問過被告，過約3、4個月後，有將上情告知丙○○，後來翰興公司遷址至臺北市○○○路，是其住處樓下，乃其介紹的等語（見原審卷第48至51頁），再與證人乙○○所證當初合作時並未約定競業禁止等情相互勾稽，益難證明被告有何背信犯行，併予說明。
三、依上所述，檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。又而被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，依上開規定，刑法第336條第2項法定刑所定罰金數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同。雖依修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上。惟本件並未科處罰金刑，亦即對被告而言尚無有利或不利之情形，故不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照）。原判決已於據上論斷欄引用刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，即已表明同旨，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林銓正法 官 王詠寰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 96 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。