臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1109號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○
4號2樓選任辯護人 連世昌 律師被 告 辛○○
1巷18弄3號丑○○（原名為謝子仁）
號（現另案於臺灣臺南戒治所戒治中）子○○癸○○
號8樓乙○○
45號丙○○
樓之2上 一 人選任辯護人 張旭業 律師上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1449號，中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第18677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
庚○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○、丑○○、辛○○、丙○○結夥三人以上竊盜，均處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，各以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。乙○○、丑○○、辛○○各緩刑參年。
子○○結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又十五日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
癸○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、庚○○前曾因贓物案件，經臺灣臺北地方法院73年度訴字第1218號判處有期徒刑3月，經本院駁回上訴確定，於73年12月28日執行完畢（不構成累犯）；辛○○曾因竊盜案件，經本院以85年度上易字第2213號判處有期徒刑7月，緩刑4年，又因傷害、侵占等案件，經臺灣桃園地方法院分別以95年度壢簡字第2080號判處拘役20日、95年度壢簡字第2222號判處拘役30日（不構成累犯）；癸○○曾因妨害兵役案件，經臺灣板橋地方法院以86年度板簡字第763號判處拘役50日（不構成累犯）；丑○○曾於74、81、82年間，分別因搶奪搶劫軍法案件及竊盜、搶奪等案件，分經法院判處有期徒刑3年、3月、10月確定，均已執行完畢（不構成累犯）；子○○曾於86年5月間間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴緝字第9號判處7年2月確定，於同年6月28日入監執行，89年9月14日縮短刑期假釋，93年1月10日縮短刑期屆滿（構成累犯）。
二、緣大魯閣纖維股份有限公司（下稱大魯閣公司）於民國94年10月間，委由晏祺環保工程有限公司（下稱晏祺公司）就其座落於桃園縣○○鄉○○段60、75之1、97、98地號之觀音廠區進行整地及池塘地質改良工程，內容包括清除區內地表雜草、抽乾池塘、撈補池魚放生、將池塘淤泥雜物挖除暫置於廠區內曝曬，池塘底基樁工程及地質改良、池塘回填及夯實、全區地表整平及樹木移植。晏祺公司則委由庚○○擔任上址工地之現場負責人。詎庚○○竟與戊○○、壬○○○○○（真實姓名為彭仁漢）等成年男子共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲利用現場施工之便盜採土石販售牟利。由庚○○先於94年10月23日要求晏祺公司負責人寅○○增派二名員工支援，經寅○○交代公司副總經理甲○○，而臨時徵調癸○○及子○○於翌日（24日）前往上開工地支援；「坦克」則於94年（原審誤植為95年）10月23日晚間以電話方式聯絡戊○○要其代為僱請4、5部砂石車於翌日8、9點至上開工地載運土石，戊○○隨後依其指示通知乙○○、丑○○、辛○○及丙○○分別駕駛車牌號碼為000-00、QU-487及811-GF、MX-788號砂石車，依約前往上開工地聽候現場負責人差遣。乙○○、丑○○、辛○○、丙○○、癸○○及子○○等六人到達現場後，明知上開土地並未申請許可採取土石，且無土石棄運聯單，工地亦無任何土石採取許可之牌示，卻欲將採取之土石運出廠外，顯屬違法盜採，竟基於與戊○○、「坦克」、庚○○等共同盜取土石之犯意聯絡，而分由癸○○及子○○負責管制砂石車出入、指揮倒車、清洗現場地面及砂石車之工作；由乙○○、丑○○、辛○○、丙○○駕駛前述砂石車，陸續將開挖之土石運送至位於桃園縣大園鄉內海村4鄰41之3號之徐田砂石場，以每立方公尺土石新臺幣（下同）150元左右之代價銷售予該砂石場牟利，計上址大魯閣廠區內之土地，陸續遭開採之土石數量約24,639立方公尺。嗣為警於94年10月24日上午10時30分許，在上址廠房大門口處，先查獲正載滿砂石欲駛出廠區前往徐田砂石場由丙○○駕駛之前揭砂石車，復於廠區內查獲已載滿土石，由丑○○、乙○○駕駛之前揭二輛砂石車；負責地面、砂石車清洗及管制砂石車出入之子○○、癸○○；正駕駛挖土機盜採土石之庚○○及挖土機三輛，而辛○○駕駛前去上址工地之砂石車在查獲時係空車停放在現場。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查被告丙○○於警詢時陳稱其在查獲時正要駕車前往徐田砂石場，而在查獲前已載運過3 趟到該砂石場，且另外005-HF、811-GF、QU-487之砂石車也有載運砂石到徐田砂石場等語，嗣於原審審理中即改稱上址工地上開挖之砂石均係在廠區內堆置，而未運送至徐田砂石場等語，兩者陳述內容顯有不符。雖上開警訊筆錄中關於被告丙○○陳稱自身載運砂石出廠區之相關情節，係屬丙○○基於被告地位所述，惟所述涉及他被告之部分仍屬他被告以外之人之審判外陳述，此部分陳述既經原審以證人身分於審判中詰問，並與他被告對質，且該部分陳述已涉及到認定本件竊盜犯行是否成立之客觀要件，自為證明犯罪事實存否所必要，參以被告丙○○於偵查、審理中均未抗辯製作警詢筆錄時有遭到強暴、脅迫或其他違反自由意志之情事，且該次警詢筆錄之內容亦與被告丑○○於審理中基於證人地位所為之證述相吻合。又衡情一般被告於事發後莫不刻意要隱匿犯行，然被告丙○○警詢時所述顯對其不利，可證被告丙○○於警詢時之陳述應較具有可信性。至於被告丙○○於偵查、審理中雖辯稱其於95年10月24日所欲表達之原意與該次警詢筆錄有所出入，惟被告於該次警詢時談話之內容，原審業已重新勘驗錄音帶並製作譯文，嗣經原審將該次警詢筆錄與上述譯文核對結果，確認兩者內容大致相符，且就本案關鍵事實部分之陳述未發現有何歧異之處。是被告丙○○於警詢中之陳述，自有證據能力。辯護人連世昌律師於本院審理中復為被告庚○○辯護稱：94年10月24日同案被告丙○○的警詢筆錄的供述，係屬於審判外的供述，沒有證據能力云云（見本院卷第108頁反面），核無可採。
二、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院審理中，除對同案被告丙○○於94年10月24日之警詢供述證據能力有所爭執外（詳上述），對其於卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，有關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述（如大魯閣公司副總經理己○○及營建部經理戴國洲於警詢時證述），法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力。
貳、實體（有罪）部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據被告等均矢口否認竊盜犯行。①被告庚○○固坦承在現場監工及駕駛挖土機開挖土石，而非池塘淤泥等情不諱，惟辯稱：伊僅是晏祺公司雇用之員工領公司薪水，對於盜採砂石乙事，伊並不知情，伊老闆是寅○○，砂石車也是寅○○僱用的，伊不知道寅○○有講要運出去云云。②被告乙○○辯稱：是戊○○打電話要伊在隔天早上10點到大魯閣公司做廠內的淤泥的堆置，第一車剛裝上車，車上都是裝淤泥，正要啟動警察就來了云云。③被告丑○○（原名謝子仁）雖不諱言：當日確有駕駛戊○○所有QU-487號砂石車，載運土石前往徐田砂石場，在查獲前已載運過2趟之事實，惟辯稱：
伊僅是戊○○雇用之司機，薪水是算趟的，伊不知道所載運的土石是未經許可云云。④被告辛○○辯稱：是戊○○叫伊去現場工地，找一位壬○○○○○的人，要載運廠內池塘裡的淤泥，伊到現場，並沒有找到壬○○○○○的人，適伊靠行的車行叫伊回去處理車禍的事情，伊就將車子放在現場並上鎖，約12時伊回到現場，警察就已經在現場了，伊並沒有載運任何淤泥云云。⑤被告丙○○辯稱：94年10月23日晚上8點多戊○○打電話給伊，而在前一天「坦克」跟伊聯絡時有叫伊將開挖之土石載到徐田砂石場，也交代伊聽從現場工作人員指揮，當天現場工作人員要伊裝載好砂石後，先至大魯閣公司大門口的地磅區等，並表示會在該處附近找一個空地堆放砂石，伊裝好後到地磅處，警察就來了云云。⑥被告子○○辯稱：係晏祺公司副總甲○○前一天晚上打電話，要伊到現場支援廠內的洗地面及洗卡車的輪胎。伊才洗2台砂石車，且砂石車也還在大魯閣公司門口100多公尺裡面，至砂石車是否要載運砂石出去，伊不知道云云。⑦被告癸○○辯稱：晏祺公司副總甲○○前一天晚上打電話，要伊派人到現場支援，因伊身邊沒有人可以調派，所以伊就去支援，負責在現場指揮及管制車輛，伊10時多才到場，警察已在場，現場已經開始管制了，伊都還沒有開始指揮或是管制車輛云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠本件係違法盜採土石之事證：
⒈經查大魯閣公司於94年10月間委由晏祺公司，就其座落於
桃園縣○○鄉○○段60、75之1、97、98地號之觀音廠區進行整地及池塘地質改良工程，內容包括清除區內地表雜草、抽乾池塘、撈補池魚放生、將池塘淤泥雜物挖除暫置於廠區內曝曬，池塘底基樁工程及地質改良、池塘回填及夯實、全區地表整平及樹木移植，而晏祺公司再委請庚○○擔任工地現場負責人等情，乃為被告庚○○所不否認，並據大魯閣公司副總經理己○○到院結證屬實（見本院96年07月20審判筆錄），復有大魯閣公司與晏祺公司負責人寅○○就工程施作內容及單價達成合意之之採購單1紙、大魯閣公司觀音廠廠辦規劃報告書1份在卷可佐。
⒉而從上開採購單（附於本院卷第123頁）所載工程施作內
容，乃無挖掘廠區內土石，將土石載運至他處之項目，又雖有抽乾池水挖除淤泥項目，惟亦載明應於『廠區內暫堆曝曬』，此與證人己○○於本院結證：「當時沒有約定挖出的池塘淤泥可以運出去，因寅○○說池塘淤泥清除可以曬乾後再使用，所以池塘淤泥先放在廠內停車場曬乾，可以再拿回去回填，砂石車在廠內都沒有問題，但我們的契約並沒有約定可以載運出去」等情相符（見本院卷第110頁），況被告庚○○於本院審理時亦坦承：「我是開挖土機，挖土石，不是挖池塘淤泥」等語（見本院卷第120頁反面）。
⒊另案發當日駕駛車牌00-000號砂石車參與載運土石之被告
丙○○於檢察官偵訊時亦供稱：「（以前在砂石現場是否如此？）不是，第一個他一定會有棄運聯單，另還有請款用的單據，還有工地外會有申請許可牌，所以這個一看就知是違法的，我有問裡面的人是否有四聯單，他說還沒有請出來」等語在卷（見18677號偵查卷第138頁）；駕駛車牌000-00號砂石車之被告辛○○亦供稱：「是戊○○叫我去的，我去時沒看到他本人，現場沒有看到告示牌，我認為不是合法，所以……」等語（見同偵查卷第119頁）。
⒋再者，92年2月6日修正公佈之土石採取法第14條明定：「
轄市、縣（市）主管機關審核申請土石採取許可案時，應會同水利、漁業、水土保持、交通、環境保護及土地使用管制等機關實地勘查，經依法審核認無違反主管法令情事者，報經中央主管機關審核後核發土石採取許可證。」而本案並未申請許可，亦無任何許可證件，乃為被告等人所不否認。
⒌而被告庚○○於95年10月24日已駕駛挖土機將上址工地內
開挖之土石裝載至丑○○、乙○○及丙○○駕駛之砂石車完畢之事實，亦據被告庚○○、丑○○、乙○○及丙○○於警詢、偵查及原審中陳述明確，核與證人即當日至上址工地查獲之員警賴振欽、邱家瑜於原審所述相符，並有查獲現場施工照片28張及桃園縣政府盜濫採土石聯合查緝取締小組會勘紀錄表 1件、桃園縣政府土石採取案或（盜）濫採坑洞管理及測量成果報告書 1份在卷可稽，是上址工地之砂石已遭到開挖之事實應堪認定。則被告等利用大魯閣公司委託承作觀音廠區整地及池塘地質改良工程之機會，私自違法盜採廠區內土石之犯行，洵屬明確。
㈡盜採土石運至徐田砂石廠販售牟利之共謀與分工：
⒈又被告庚○○為工地現場負責人，且並操作其中一台挖土
機在現場開挖土石，暨運送土石之砂石車係其叫壬○○○○○之男子僱來，載運內容與路線均由其決定之事實，乃為其於警詢、偵查及本院審理時所坦承（見18677號偵查卷第10、119頁、本院卷第120頁反面）。衡以工地應如何依約進行工程？所挖出之土石應如何處理，載運至何處？被告庚○○既身為工地現場負責人，於現場指揮監督，豈能諉稱不知。且證人戊○○於原審已證稱：「坦克」於94年10月23日晚上要伊找4、5輛砂石車支援時，有說去上址工地裡面聽土頭（即業主）指揮，「坦克」當時沒有跟伊說土頭是何人，但他有說不知道的部分就問怪手（指挖土機司機）等語（見原審96年2月9日審判筆錄），而本案查獲時，現場僅有被告庚○○正駕駛挖土機在作業中，則被告丙○○、丑○○、乙○○在載運好砂石準備駕車離開時理應會與庚○○確認砂石之放置地點，倘被告庚○○確有向被告丙○○等人表示砂石要在廠區內堆置，被告丙○○等人又豈會甘犯觸犯刑責之風險，甚至明目張膽違反在場庚○○指示，私運砂石出廠區？其事後先是辯稱：伊係叫司機將挖出來的土石，載到廠區內門口右手邊地磅後空地堆置云云，至本院則又辯稱不知盜採土石之事，及以受僱於晏祺公司推諉卸責，並翻異改稱砂石車係老闆寅○○所僱用的，伊不知道寅○○有講要運出去云云，自均不足採信。
⒉而挖出之土石，分別由被告乙○○、辛○○、丑○○（原
名謝子仁）、丙○○分別駕駛車牌000-00、811-GF、QU-4
87、MX-788號砂石車載往桃園縣大園鄉內海村之徐田砂石廠乙節，亦據被告丙○○於警詢坦承：於警方查獲前，其已載運三車土石至徐田砂石廠，每車次約載運35公噸等情不諱，並供稱：005-HF、811-GF、QU-487等三台車，也是載運到徐田砂石廠，那三輛砂石車都有載運等語在卷（見18677號偵查卷第28、30頁）；被告丑○○於本院亦不諱言：伊要駕車前往徐田砂石廠，查獲前已載運過二趟，到該砂石廠的堆置場，該砂石是含有土石的砂石（見本院卷第68頁），並於原審以證人身分證稱：「當天已經有載出去，我有載出去，丙○○、乙○○也有載出去，還有戊○○的二個司機小黑、黃文亮的車也有載出去，我載了二趟，丙○○約載了二台或三台出去，丙○○當天比我先到，因為丙○○裝好才裝我的，乙○○載了幾台我沒有注意，因為我載到徐田砂石廠以後還有去修電機」等語（見原審卷第216頁）。證人即當日前往查緝員警邱家瑜亦於原審證述：伊在觀音廠外沿線觀察了約半小時，當時車輛均開往大園方向，看到至少六部以上等情（見原審卷第119至120頁），且經證人即徐田砂石廠會計徐學建於警詢明確證稱：其曾將載運砂石車之趟數，登記在白板上，共有七輛，之後就沒有其他砂石車進入，且迄今還沒有來結算（見18677號偵查卷第183頁）。其情乃堪認定，衡以國內砂石資源短缺，河川及土地盜採問題嚴重，政府乃嚴加取締，被告乙○○、辛○○、丑○○、丙○○四人既以駕駛砂石車為業，對於相關之法規及應具備之證件、單據豈能不知，此參前揭被告丙○○、辛○○所供一看就知是違法等語即明，然渠等既明知違法仍參與土石載運，則渠等與被告庚○○、壬○○○○○男子及戊○○彼此共謀並分擔犯行之事實，不言可諭。
⒊嗣於本院審理時，被告辛○○辯稱：至現場未找到壬○○
○○○之人，即將車子放置於現場上鎖，回去處理車禍之事，並未載運任何土石云云，惟參諸其於偵查中所稱：至現場沒有看到告示牌，伊認為不是合法等語（見18677號偵查卷第119頁），衡情豈有仍將價值甚鉅，且為其謀生重要工具之砂石車停放現場，而搭乘友人車子離去，致遭警誤認扣留之理？況被告丙○○於警詢已明確供稱車號000-00、QU-487及811-GF號三台砂石車都有載運，嗣並於原審當庭指證：其於查獲當日係8時許到場，當時辛○○所駕砂石車已停放在旁等語（見原審卷第211頁），則又有何人能將其已上鎖之砂石車，開啟並駕駛載運土石？所辯顯違常理，殊不足採。被告丑○○於原審稱：其確定有在徐田砂石場有碰到811-GF這輛車，但不是見到辛○○開的車，是辛○○的司機載的等語（見雲審卷第221頁），無非為事後迴護共犯之詞，尚不足採信。至被告乙○○辯稱：車上都是裝淤泥，正要啟動警察就來了云云，被告丑○○辯稱不知情，被告丙○○翻異否認警詢自承查獲前已載運三趟至徐田砂石場，改辯稱：現場工作人員要伊裝載後，先至大魯閣公司大門口地磅區等，並表示會在該處附近找一個空地堆放，警察就來了云云，均無非事後畏罪卸責之詞，俱不足採。
⒋另被告癸○○、子○○當日於工地現場，係分別負責指揮
砂石車出入與倒車、現場地面及砂石車輪胎清洗工作，乃為其二人所不否認，衡以砂石車若非欲多次載運土石進出廠區，何需交通管制與指揮？而被告丙○○於原審已證實車子係載好土石後才洗輪胎，洗完才出來；證人甲○○亦證稱：「（找人去洗車、洗路，是否怕車子及路面太髒會被處罰？）應該是這樣」（見原審卷第212、144頁），則被告二人對於砂石車將土石運出廠區乙事，顯係明知且為參與，殆屬無疑。被告癸○○雖辯稱：伊10時多才到場，當時警察已在現場，伊都還沒有開始指揮或是管制車輛云云，被告子○○亦持相同辯解並附和稱：當天伊真的是9點多、10點才去，伊是在去的路上的便利商店遇到癸○○云云（見原審卷第225至226頁）。惟：①證人即被告丙○○於原審已證稱：伊到場時，裡面有人指揮引導伊進入廠區等語；證人即被告丑○○亦證稱：伊係7點半到場，是被告子○○在門口，引導伊進入廠區內，伊進去直接問子○○怪手在那邊，子○○告訴伊直走到底右轉30公尺就可以看到（見原審卷第210、219頁），足見其所辯洵屬飾卸之詞。②又據證人即被告丑○○所述：「有分一本簽單給我們，我們自己記載，一式三聯，我們要離開廠區，撕一張給子○○，到徐田砂石場又撕一張給徐田砂石場的人員簽收，我司機保留一張」、「被抓到之後，戊○○的太太有到現場，叫我們去把徐田砂石場的簽單都拿下來，所以大家都拿下來，戊○○的太太就收走了」之情（見原審卷第220、217頁）；被告乙○○亦稱：伊車子載好土石後，被告子○○還幫伊量斗子（見原審卷第224頁），茍係廠內堆置，何必丈量車斗以測裝載容量，並以簽單計算載運次數？③另依證人即晏祺公司副總經理甲○○於原審中證述：「八里的工地主任是癸○○，台北醫學院的工地主任是子○○，在94年10月24日之前一天，老闆寅○○叫我調派二個人到大魯閣公司支援，去找工地負責人庚○○，因子○○的工地當天休息，子○○剛好從新竹上來，我就叫他直接到上址工地，癸○○則是因我跟他調人，他說他比較近，他過去就好。之前在同年月21、22日，老闆有拿了一張與大魯閣公司整地、土地改良工程的丁○○○○給我們看，他說在大魯閣公司包了一個工地，要先去整地，所以在同年月23日下午調二個人要去現場整地，老闆並沒有說當天是要載砂石外出」之情（見原審96年1月19日審判筆錄）。則被告癸○○、子○○於調派前已知該工地係進行整地，而其等既分別為晏祺公司派駐八里、台北醫學院之工地主任，均屬具相關專業知識之人，當知合法採取土石外運，應備有土石棄運聯單，其施工場所則應設有土石採取許可之牌示，此參前揭被告丙○○、辛○○所供一看就知是違法等語即明，是其二人明知係非法盜採，竟仍依指示分別擔任載運、清洗地面、清洗砂石車及管制砂石車進出之工作，就被告黃柄欽等人上揭竊盜之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。
㈢綜上所述，被告七人所辯均非可採，其等犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法之比較適用：
被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，茲就比較情形分述如下：
⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，應以修正後之規定較有利於行為人，惟被告等既係直接從事構成犯罪事實之行為，則修正前刑法第28條規定，對之亦無不利，依「從舊從輕」原則，適用修正前刑法第28條規定。
⒉修正前刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒
刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，並依罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就易科罰金折算1日之數額提高為100倍。修正後刑法第41條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而罰金罰鍰提高標準條例第2條有關易科罰金折算1日之數額提高倍數規定，即不再適用。比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第41條規定對被告較為有利。⒊修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無
期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。
⒋刑法第74條關於緩刑之規定，雖於被告行為後之95年7月1
日亦經修正施行，惟緩刑規定並非關於行為可罰性之法律規範，而係屬刑之宣告規範，其適用關係乃以案件在裁判時為準，並非以行為時為準，不生新舊法比較問題，是本案就緩刑之宣告，應適用現行刑法第74條之規定（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），且此無悖於最高法院27年上字第2615號判例、同院87年度臺非字第400號判決所揭示之「擇用整體性原則」。
⒌新修正刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見
解之明文化，非屬法律之變更，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。
㈡觸犯法條：
⒈按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之
犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，並不包括同謀共同正犯在內，此有最高法院94年度台上字第1949號判決足資參照。本件共犯中壬○○○○○（真實姓名為彭仁漢）成年男子以電話方式聯絡戊○○要其代為僱請砂石車於翌日至上址工地載運砂石，而戊○○隨後依其指示通知乙○○、丑○○及辛○○分別駕駛車牌號碼為000-00、QU-487及811-GF號砂石車，依約前往上址工地聽候現場負責人差遣，已如前述，尚無證據證明壬○○○○○之成年男子及戊○○確係在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，屬同謀共同正犯，不算入結夥犯之人數。惟本案被告庚○○、丙○○、辛○○、乙○○、丑○○、子○○、癸○○等七人，均在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，合計三人以上。
⒉核被告七人所為均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三
人以上之加重竊盜罪。被告庚○○、丙○○、辛○○、丑○○、乙○○、子○○、癸○○與「坦克」、戊○○等人間就上開竊盜罪，有共同犯意之聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告庚○○、丙○○、辛○○、丑○○、乙○○於查獲當日多次開挖及載運砂石之行為，係利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯。又被告子○○曾於86年5 月間間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣新竹地方法院以86年度訴緝字第9號判處7年2月確定，於同年6月28日入監執行，89年9月14日縮短刑期假釋，93年1月10日縮短刑期屆滿，有本院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審就被告黃柄欽、丙○○據以論罪科刑，另就被告辛○○、丑○○、乙○○、子○○、癸○○部份諭知無罪，固非無據，惟㈠被告辛○○、丑○○、乙○○、子○○、癸○○均構成犯罪，原審失察，而為無罪之諭知，不無違誤；㈡丁○○○○（附於本院卷第70頁，內有廢棄物挖除及棄運等工程項目）僅係晏祺公司最初提出，為大魯閣公司副總經理己○○所簽收，並非雙方最後達成合意之工程約定，此業據證人己○○於到院證述綦詳（見本院卷第109頁反面至110頁），原審將其與雙方嗣後達成合意之採購單（附於本院卷第123頁），併予引用以證被告之犯行，亦有未合；㈢本件壬○○○○○之成年男子及戊○○屬同謀共同正犯，不算入結夥犯之人數，惟被告七人均在場共同實施或參與分擔實施犯罪之人，合計三人以上，核被告七人所為均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上之加重竊盜罪。原審以本件因無法證明在場共同實施或分擔本件竊盜犯罪之人有三人以上，故與結夥三人以上竊盜罪要件不合，而以刑法第320條第1項之普通竊盜罪論處，認事用法顯有可議；㈢被告七人犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，原審未及予以減刑，尚有未洽。被告庚○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪固無理由，而檢察官上訴意旨以被告辛○○、丑○○、乙○○、子○○、癸○○等人均有參與前揭竊盜行為之實施，其等所為，均應構成刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪，原判決認被告黃柄欽、丙○○係犯同法第320條第1項之普通竊盜罪，難認允洽，為有理由，原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告七人之前科素行及於審理中仍矢口否認竊盜犯行，難認有何悔改之意，然因本件竊取之砂石係自大魯閣公司廠區內開挖，對於公共安全及社會秩序尚未造成重大危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，癸○○部分並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，依法減輕其刑二分之一，並同時依修正前刑法第41條第1項、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定諭知易科罰金之折算標準。
五、緩刑之宣告：第查被告乙○○、癸○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，辛○○、丑○○前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份在卷可稽，此次因受僱於人，一時失慮致罹刑章，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依修正後刑法刑法第74條第1項第1、2款規定併各宣告緩刑三年，以啟自新。
參、應由檢察官另行偵處部分：至「坦克」、戊○○等人未經檢察官提起公訴。惟此部分依被告等人之供述、證述涉有共犯關係，宜由檢察官另行偵處。
肆、適用法律：據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、刑法第321條第1項第4款、修正前刑法第41條第1項前段、第47條、修正後刑法第74條第1項第1、2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 8 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄本案論罪科刑之法條中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。