臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1139號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 朱昌碩 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2405號，中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13495、17048、18177、18944號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審就詐欺部分對被告乙○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審就被告違反不動產經紀業管理條例部分漏未審判。
（二）告訴人甲○○係因被告保證系爭房屋之補習班執照一定可申請下來，才願意承租，而被告於訂約當時明知系爭房屋尚未分戶，且所需費用不只新台幣（下同）20000元，仍向告訴人為上開保證，其詐欺犯行顯已既遂，縱契約定有訂金退還之條款，亦係犯罪後有無歸還犯罪所得之問題，不影響被告不法之犯意云云。
三、惟查：
（一）關於被告違反不動產經紀業管理條例部分，原判決事實欄一載明：「起訴意旨另指被告涉違反不動產經紀業管理條例第32條第2項罪嫌部分，業經公訴人於民國96年2月6日以論告書表明減縮」，因而未就此部分予以裁判。惟檢察官起訴被告涉有詐欺及違反不動產經紀業管理條例第32條第2項罪嫌，所犯二罪犯意各別，行為互異，請分論併罰。則二罪間並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，即無起訴事實得以減縮之可言。該部分檢察官果無意追訴，應依刑事訴訟法第269條之規定撤回起訴，方屬正辦，而非以論告書記載減縮部分起訴事實。此部分原審既未裁判，於法就該部分應由原審法院補充判決，而非以提起上訴之方式，尋求救濟。此部分上訴顯非有理由。
（二）關於詐欺部分，被告於原審審理中供稱：「（問：你知道申請補習班要多久時間嗎？）我也不確定要多久」、「（問：你知不知道要分戶？）簽約時我也不知道，是我問建築師的時候，我才知道」（見原審卷第131至132頁）。證人秦慧屏亦證稱：「甲○○……還是打電話來問問題，包括巷道只有6米太小，還有消防問題，還有分戶的問題，但這些問題我不大了解，剛好被告在，我就請被告跟甲○○說」、「隔了幾天，房東很急，想把房子租出去，就一直打電話給甲○○，甲○○很煩，就找了我、房東、甲○○的朋友一起到市政府，到了市政府，承辦人根本聽不懂房東講的話，老先生是說他有辦法可以辦，可是人家根本聽不懂，甲○○就很生氣，認為是浪費時間，這時我們老闆請我們公司配合的建築師來看現場，建築師就說分戶、消防等這需要10幾萬的費用，還有補習班跟教育部立案下來可能也要2個月，這時甲○○就很急了，他認為這2個月他沒有辦法等，所以他要提早退款」（見原審卷第73至74頁、95年度偵字第17048號卷二第37頁）。告訴人於原審審理中證稱：「後來房東說要分戶要經過他同意，他想要幫我們這個忙，他打電話給我，叫我直接找他就可以，所以我們才會去市政府」、「（問：乙○○有沒有跟你說他之前有辦過短期補習班設立或分戶的事？）沒有」（見原審卷第126、127頁）。足見被告及證人秦慧屏於簽訂收據當時，對於短期補習班設立、房屋分戶等行政程序之時程、如何辦理等節，毫無所悉，尚待詢問建築師始得明瞭，嗣秦慧屏尚偕同告訴人與屋主張競宙一同前往臺北市政府詢問分戶事宜，顯見渠等對於相關行政程序，均不甚了解。蓋行政程序甚為繁瑣，毫無承辦經驗之人實難以確知，被告既不知補習班設立及分戶程序所需之時間，自難遽認被告與告訴人簽訂上開收據時，有何行使詐術之主觀意思。再參以被告與告訴人簽訂之「租賃訂金收據」左下方之但書所載：「本合約至95年8月7日止需確定可申請彩妝造型學苑公司，否則應退還訂金（臺北市短期補習班，補習字號需確定）」，足見被告依約應於95年8月7日之前確定短期補習班字號，倘若不成，即有義務將80000元訂金退還告訴人，益見此尚非租賃契約之本約，工信公司所負義務係於95年8月7日前取得補習班字號。另據被告於原審審理中陳稱：「8月7日是因為詢問需要時間，若不成支票就退還給他」（見原審卷第131頁），核與證人秦慧屏於原審審理中具結證述：「被告就跟甲○○解釋很多，說可以幫他解決，若甲○○願意，就寫1個租賃訂購書，付1個月的訂金，訂約的期間我忘記了，但是有約定在這個期間都不能達成甲○○的要求及補習班的規定，這張支票就退還」，於偵訊中供稱：「老闆就說他會盡量去溝通」（見原審卷第73頁、95年度偵字第17048號卷二第37頁）。告訴人亦證稱：「因為乙○○說他有熟悉的建築師，我們想如果乙○○可以辦成，我們就向他租，如果不行，乙○○說訂金會還給我們」等情（見第124頁）。足見被告與告訴人簽訂上開收據之真意或被告收取訂金之目的，在於代告訴人詢問並儘速處理申請補習班設立事宜，且被告與告訴人已約明倘若95年8月7日前無法辦妥，即退還訂金，實難僅憑此約款逕認被告有何不法所有之意圖等情，業據原判決於理由欄內詳予敘明。是依被告與告訴人所訂之書面契約所示，被告依約代告訴人詢問並儘速處理申請補習班設立事宜，如於95年8月7日前無法辦妥，被告即應退還訂金予告訴人，則有關被告、告訴人雙方契約上之權利、義務，概依書面契約為準，訂約前議約過程中協商之表示，即不得再資為契約權利、義務之依據（參UniformCommercial Code Sec.2-202 Parol Evidence Rule）；另參以被告與告訴人於洽商後既訂有上開非單方面有利於被告之契約，是於法亦不得認被告有施用若何之詐術，或告訴人有陷於若何之錯誤可言（證人秦慧屏於原審已到庭證述明確，被告聲請再行傳喚，核無必要，附此敘明）。
四、綜上所述，檢察官前述上訴意旨所陳各節，於法並無可採。其執此上訴意旨，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 96 年 9 月 3 日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第2405號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○ 男 47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號籍設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓現住臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓選任辯護人 朱昌碩律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1349
5 號、第17047 號、第18177 號、第18944 號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係設在臺北市○○區○○路
2 段29號1 樓○○○區○○○路○ 段○○○ 號1-2 樓之「工信房屋仲介有限公司」（下稱工信公司）負責人，前因違反不動產經紀業管理條例案件，經臺灣士林地方法院以93年度士簡字第429 號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，並經臺北市政府於民國94年11月1 日以府建商字第09406465400 號廢止工信公司之公司登記；詎被告自95年6 月起至8 月2 日間，仍以工信公司名義在上址經營不動產仲介業務，經臺灣士林地方法院以95年度士簡字第1464號刑事簡易判決判處拘役55日確定（本案起訴意旨另指被告涉違反不動產經紀業管理條例第32條第2 項罪嫌部分，業經公訴人於96年2 月6 日以論告書表明減縮）；復意圖為自己不法之所有，明知張競宙所有、委由工信公司代為出租之臺北市○○區○○路2 段20巷1 號1 樓及地下室房屋（下稱系爭房屋），無法於半個月內申請到短期補習班之立案字號，竟於95年7 月13日某時許，向告訴人甲○○偽稱：於同年8 月7 日前可代為申請到補習班立案字號云云，致甲○○陷於錯誤，而當場將其夫吳富勇、無中生有影像製作有限公司為發票人、發票日期95年
8 月7 日、付款人為新光銀行信義分行、票號YB0000000 號、面額新臺幣（下同）8 萬元之支票1 紙（下稱系爭支票），交付於被告充當訂金之給付，惟被告於收取該支票後，並未代甲○○向臺北市政府申請補習班立案，亦未辦理上開房屋之分戶事宜，且拒絕返還上開支票，致甲○○受有財產上損害，因認被告涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力之判斷：被告乙○○及其選任辯護人對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第34頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
四、無罪之理由：㈠訊據被告乙○○固坦承：伊以工信公司名義代屋主張競宙出
租系爭房屋，並已收受系爭支票作為告訴人給付之訂金8 萬元，雙方即簽訂「租賃訂金收據」等情不諱，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當時表示可代告訴人詢問可否申請短期補習班，並未承諾可於95年8 月7 日前取得短期補習班立案字號等語。而公訴意旨認為被告施用詐術，無非以：告訴人甲○○之指訴、證人秦慧屏之陳述、租賃訂金收據、系爭支票、臺北市商業管理處函、臺北市政府教育局函、臺北市大安地政事務所函等件為其論據。
㈡查被告為工信公司負責人，受系爭房屋之所有人張競宙委託
出租系爭房屋，而於95年7 月13日下午12時30分許，代表工信公司與告訴人簽訂「租賃訂金收據」，告訴人預約承租臺北市○○區○○路2 段20號1 號1 樓及地下樓房屋，先行給付訂金8 萬元，並載明但書：「本合約至95年8 月7 日止需確定可申請彩妝造型學苑公司，否則應退還訂金（臺北市短期補習班，補習字號需確定）」，被告即當場收受告訴人給付之系爭支票1 紙作為訂金等情，為被告所自承（見本院卷第23頁），並據告訴人指述明確（見95年度偵字第17048 號卷二第6 至9 頁），且有專任委託出租契約書、臺北市建物登記謄本、「租賃訂金收據」及系爭支票各1 份在卷可稽（見95年度偵字第17048 號卷二第19至23頁），堪認屬實。至於被告收受訂金後，如何代告訴人處理事務，據告訴人於本院審理中證述：「我們去警局報案的那天，乙○○有約他那邊的建築師，那位建築師完全不知道我們的需求」、「因為辦執照要3 個月，我們去報案的那天，就發現乙○○沒有在辦，所以也不需要等到8 月，而且乙○○也說只要2 萬元就可以辦，我們自己問建築師，建築師說不可能費用這麼低，也不可能這麼快辦好」、「那位建築師在狀況外，什麼事都不知道，所以我們很生氣就去報案」等語（見本院卷第124至126 頁），證人秦慧屏即工信公司行銷人員亦於偵訊中具結證稱：「（問：就你所知，你們公司是否有幫告訴人去申請分戶？）我老闆說他有去申請，但是我沒有看到任何資料」等情（見95年度偵字第17048 號卷二第38頁），且系爭房屋並無商業登記資料、並無補習班設立、亦無申請分戶之申請，此有臺北市建成地政事務所建物測量成果圖、臺北市政府工務局使用執照附表、使用執照存根、地籍圖謄本、、臺北市商業管理處95年9 月29日北商一字第09533255700 號函、臺北市政府教育局95年10月12日北市教社字第0953770240
0 號函、臺北市大安地政事務所95年10月14日北市大安二字第09531320600 號函在卷可佐（見95年度偵字第17048 號卷二第59至65頁、95年度偵字第18944 號卷二第12至14頁），亦可認定被告於95年7 月20日之前，並未代告訴人詢問或申請補習班之相關事宜，告訴人乃憤而提出告訴。
㈢從而，本案爭點在於，被告與告訴人簽訂「租賃訂金收據」
並收受系爭支票，是否基於意圖為自己不法之所有而為詐術之行使。經查：
⑴觀諸被告與告訴人簽訂之「租賃訂金收據」上所載：「本合
約至95年8 月7 日止需確定可申請彩妝造型學苑公司，否則應退還訂金（臺北市短期補習班，補習字號需確定）」可知，被告應於95年8 月7 日之前確定短期補習班字號，倘若不成，即有義務將8 萬元訂金退還告訴人，顯見此尚非租賃契約之本約，依此收據所載約定，工信公司所負義務係於95年
8 月7 日前取得補習班字號。細繹被告與告訴人簽訂此收據之真意，據被告於本院審理中陳稱：「8 月7 日是因為詢問需要時間，若不成支票就退還給他」（見本院卷第131 頁），核與證人秦慧屏於本院審理中具結證述：「被告就跟甲○○解釋很多，說可以幫他解決，若甲○○願意，就寫1 個租賃訂購書，付1 個月的訂金，訂約的期間我忘記了，但是有約定在這個期間都不能達成甲○○的要求及補習班的規定，這張支票就退還」及於偵訊中供稱：「老闆就說他會盡量去溝通」（見本院卷第73頁、95年度偵字第17048 號卷二第37頁），告訴人亦證稱：「因為乙○○說他有熟悉的建築師，我們想如果乙○○可以辦成，我們就向他租，如果不行，乙○○說訂金會還給我們」等情（見本院卷第124 頁），可見被告承諾上情並收取訂金之目的在於，代告訴人詢問並儘速處理申請補習班設立事宜，且被告與告訴人已約明倘若95年
8 月7 日前無法辦妥，即退還訂金，實難僅憑此約款逕認被告有何不法所有之意圖。
⑵至於被告於簽訂上開收據並收受訂金時，是否明知申請補習
班流程之相關程序，據被告供稱：「（問：你知道申請補習班要多久時間嗎？）我也不確定要多久」、「（問：你知不知道要分戶？）簽約時我也不知道，是我問建築師的時候，我才知道」（見本院卷第131 至132 頁），證人秦慧屏亦證稱：「甲○○……還是打電話來問問題，包括巷道只有6 米太小，還有消防問題，還有分戶的問題，但這些問題我不大了解，剛好被告在，我就請被告跟甲○○說」、「隔了幾天，房東很急，想把房子租出去，就一直打電話給甲○○，甲○○很煩，就找了我、房東、甲○○的朋友一起到市政府，到了市政府，承辦人根本聽不懂房東講的話，老先生是說他有辦法可以辦，可是人家根本聽不懂，甲○○就很生氣，認為是浪費時間，這時我們老闆請我們公司配合的建築師來看現場，建築師就說分戶、消防等這需要10幾萬的費用，還有補習班跟教育部立案下來可能也要2 個月，這時甲○○就很急了，他認為這2 個月他沒有辦法等，所以他要提早退款」（見本院卷第73至74頁、95年度偵字第17048 號卷二第37頁），告訴人亦證稱：「後來房東說要分戶要經過他同意，他想要幫我們這個忙，他打電話給我，叫我直接找他就可以，所以我們才會去市政府」、「（問：乙○○有沒有跟你說他之前有辦過短期補習班設立或分戶的事？）沒有」等情實在（見本院卷第126 、127 頁），可見被告、證人秦慧屏於簽訂收據當時，對於短期補習班設立、房屋分戶等行政程序之時程、如何辦理等節，毫無所悉，仍待詢問建築師始可明瞭，嗣秦慧屏尚偕同告訴人與屋主張競宙一同前往臺北市政府詢問分戶事宜，顯見渠等對於相關行政程序，均不甚了解。蓋行政程序甚為繁瑣，毫無承辦經驗之人實難以確知，被告既不知補習班設立及分戶程序所需之時間，自難遽認被告與告訴人簽訂上開收據時，有何行使詐術之主觀意思。
⑶至於公訴人論告意旨敘及：被告利用屋主張競宙年事已高取
得仲介授權，又向告訴人詐稱張競宙願意分擔分戶費用部分，據證人張競宙雖先否認委託他人出租系爭房屋，又承認被告拿文件給其簽名等語（見本院卷第93至94頁），另證述：
曾前往臺北市政府詢問系爭房屋是否適合設立補習班等節屬實（見本院卷第94頁），可見證人張競宙確曾參與本案交涉過程，被告並無隱瞞情事。至於分戶費用多寡、如何分攤一節，包括在申請補習班程序之規費事項中，被告對此並不了解，已如前述，即難逕認其主觀上有何不法意圖或詐欺犯意。況若當事人無法達成意思合致，致被告無法於95年8 月7日取得補習班字號時，依收據但書所載，被告即應返還訂金，亦難僅憑規費分擔問題遽予認定被告有何詐欺犯行。
⑷況被告要求告訴人先給付8 萬元訂金，始行代為詢問、申請
分戶及補習班設立等事宜，乃避免告訴人於其完成任務後又反悔不願訂立租賃契約之交易風險，尚屬合理之對價關係，在交易習慣上甚為常見，自不得遽認被告係出於詐欺犯罪而為。至被告未經確認即承諾於95年8 月7 日前代為申請取得補習班字號，收受訂金後又怠於申請等行為，充其量僅係輕忽之仲介遊說手法，屬民事締約過失責任之範疇，被告與告訴人既已於95年12月1 日成立民事和解，被告將訂金8 萬元退還告訴人，並另賠償告訴人因此所支出之費用6 千元，此有和解契約書1 份在卷足徵（見本院卷第47至48頁），告訴人已表示不願追究被告之刑事責任，益證本案純係訂金返還之民事糾葛。
五、綜合上情，本案被告向告訴人承諾於95年8 月7 日前確定補習班設立字號並收取8 萬元訂金，倘無法如期完成即退還訂金之行為，實與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件不合，自難逕以該罪相繩，此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何詐欺取財之犯行，既不能證明其犯罪，應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官於知慶到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第六庭審判長 法 官 周占春
法 官 趙子榮法 官 林晏如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 沈芳君中 華 民 國 96 年 3 月 29 日