臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1567號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 呂紹聖律師
陳佑仲律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第435號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2195號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係呂萬春祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）派下員，該祭祀公業於民國77年8月22日召開77年度第3次臨時會議，決議由呂阿彬、呂阿番、呂新進、呂石气4大房分別推選呂蛉昌、呂震盛、呂金火、乙○○為各房代表管理人，共同代表系爭祭祀公業，將坐落於臺北縣○○鄉○○○段嶐嶐小段第
52、52-1、53、54、54-1、54-4、55、56、57地號之9筆土地（下稱系爭土地），以新台幣（下同）00000000元之代價，出賣予蕭清連，並於77年8月22日簽訂不動產買賣契約，蕭清連遂依買賣契約之約定，於當日交付面額0000000元之支票1張予呂蛉昌、呂震盛、呂金火及乙○○，作為買賣契約之定金，而乙○○、呂蛉昌、呂震盛及呂金火於77年8月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為乙○○、帳號為000000000000號帳戶，並留存乙○○及呂蛉昌、呂震盛、呂金火4人之印章作為該帳戶之取款印鑑章，將前開0000000元支票存入該帳戶，於同年9月2日兌現入帳，以此方式共同保管上開定金而持有之，期間並有利息收入，嗣乙○○於94年6月29日由不知情之子呂理志陪同前往華南商業銀行基隆分行，由呂理志依乙○○之指示填載喪失更換新印鑑申請書，謊稱留存於開戶印鑑卡之印鑑4枚遺失，改以乙○○一人之印鑑作為新印鑑後，竟意圖為自己不法之所有，基於單一之侵占犯意，接續於94年6月30日利用呂理志持蓋用乙○○印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領0000000元及0000000元，並將0000000元及0000000元分別匯入不知情之呂理志及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復承前之犯意，於94年7月7日再度利用呂理志自前開帳戶提領680000元，匯入乙○○於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶，以此方式連續將乙○○及呂蛉昌、呂震盛、呂金火4人代系爭祭祀公業保管而共同持有之前揭買賣契約定金侵占入己。
二、案經系爭祭祀公業管理人甲○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○就系爭祭祀公業於77年8月22日召開77年度第3次臨時會議，決議由呂蛉昌、呂震盛、呂金火及其為各房代表管理人，將系爭土地出賣予蕭清連，並於77年8月22日簽訂不動產買賣契約，而蕭清連於當日交付面額0000000元之支票1張，作為買賣契約之定金，嗣其與呂蛉昌、呂震盛、呂金火於77年8月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為乙○○、帳號為000000000000號帳戶，將前開0000000元支票存入該帳戶，嗣其於94年6月29日由呂理志陪同前往華南商業銀行基隆分行，由呂理志依其指示填載喪失更換新印鑑申請書，改以其1人之印鑑作為新印鑑後，於94年6月30日由呂理志持蓋用其印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領0000000元及0000000元，並將0000000元及0000000元分別匯入呂理志及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復於94年7月7日再由呂理志自前開帳戶提領680000元，匯入其於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶之事實固不諱言，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：錢是伊的，不是大家的，錢是開會大家同要給我的，大家都同意，開會說好。錢確實是0000000元要給我的，支票亦開伊一個人，土地如果沒有賣成，0000000元要還給人家，怕對方不信任我，說如果沒有賣成，錢再還給人家云云。惟查：
（一）系爭祭祀公業於77年8月22日召開77年度第3次臨時會議，決議由呂阿彬、呂阿番、呂新進、呂石气4大房分別推選呂蛉昌、呂震盛、呂金火、乙○○為各房代表管理人，共同代表系爭祭祀公業，將系爭土地以00000000元之代價，出賣予蕭清連，並於77年8月22日簽訂不動產買賣契約，蕭清連依買賣契約之約定，於當日交付面額0000000元之支票1張，呂蛉昌、呂震盛、呂金火及被告於77年8月30日前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為乙○○、帳號為000000000000號帳戶，並留存呂蛉昌、呂震盛、呂金火及被告4人之印章作為該帳戶之印鑑章，將前開0000000元支票存入該帳戶，於同年9月2日兌現入帳，嗣被告於94年6月29日由呂理志陪同前往華南商業銀行基隆分行，由呂理志依被告之指示填載喪失更換新印鑑申請書，稱留存於開戶印鑑卡之印鑑4枚遺失，改以被告1人之印鑑作為新印鑑後，於94年6月30日由呂理志持蓋用被告印鑑章之提款單，自前揭帳戶先後提領0000000元及0000000元，並將0000000元及0000000元分別匯入呂理志及徐宏昇律師事務所之帳戶內，復於94年7月7日再度由呂理志自前開帳戶提領680000元，匯入被告於臺灣銀行宜蘭分行之帳戶等情，業據被告於偵查、及原審、本院審理時供陳明確（見527號他卷第107頁至第109頁，原審95年11月30日準備程序筆錄、本院96年12月13日審判筆錄）；證人呂震盛於偵查中亦證稱因系爭祭祀公業欲出賣系爭土地，遂於77年8月22日召開77年度第3次臨時會議，其與被告、呂蛉昌、呂金火並一同至華南商業銀行開設前開帳戶等語（見上引他卷第16至17頁）；另證人即系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議之記錄人呂仁祥亦結證稱系爭祭祀公業於77年8月22日召開臨時會議，當日系爭土地之買受人已開立0000000元支票，其與被告、呂蛉昌、呂震盛、呂金火一同至華南商業銀行開戶，將該0000000元支票存入等語（見上引他卷第17至18頁）；又證人呂理志亦於偵查及原審審理時，證稱其於94年6月29日代被告填寫喪失更換新印鑑申請書，由被告簽名、蓋章，自上揭帳戶提領並匯款之款項合計0000000元等語（見上引他卷第110至111頁，原審96年3月9日審判筆錄第13頁至第14頁）；復有系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議會議紀錄、不動產買賣契約書、華南商業銀行基隆分行94年12月26日（94）華基存字第272號函檢附之開戶資料、存款往來明細、取款憑條、匯款申請書、喪失更換新印鑑申請書、變更後之印鑑卡在卷可稽（見129交查卷宗第4至9頁反面，527號他卷第30至42頁），已堪認定。雖被告於原審審理中另提出不動產買賣契約書1份（見原審卷第52至58頁），並稱其中內容與告訴人甲○○提出之買賣契約書不符，告訴人提出之買賣契約書係經變造云云（見原審卷第43頁）；然經核對被告提出之買賣契約書與告訴人提出之買賣契約書，其主要內容均相符，僅告訴人提出之買賣契約書就關於第2期款之付款期日、賣方提供不動產相關證件之期限等業經修改，因此等事項與被告所涉本案犯罪事實並無直接關聯，且證人呂仁祥於原審審理時證稱簽訂不動產買賣契約時，共簽立5份契約書，由買受人及系爭祭祀公業各房代表人分別持有等語（見原審96年3月5日審判筆錄第12頁），又被告於系爭不動產買賣契約簽訂後，就其是否具有派下員身分一節，與系爭祭祀公業派下員爭訟多年，有臺灣士林地方法院79年度訴字第1401號、原審71年度上字第320號、83年度上更
（一）字第97號民事判決、最高法院83年度台上字第312號民事裁定、84年度台上字第1718號民事判決可參（見上引527號他卷第49至85頁），則其他派下員非不得經由系爭祭祀公業之授權，事後與買受人合意修改買賣契約之部分內容，被告因未參與買賣契約之修改，則其持有之買賣契約書自無上開修改之紀錄，灼然明甚；又被告提出之不動產買賣契約，雖未如告訴人提出之契約書記載呂蛉昌等人收受買受人交付面額0000000元支票之語句，惟告訴人提出買賣契約書所載該段文字旁，蓋有呂蛉昌、呂仁祥、呂金火及被告之印章，亦有該契約書供參（見上引129號交查卷第9頁），而被告就收受蕭清連交付之0000000元支票一節並不否認，是縱被告提出之買賣契約書未有此項記載，於法亦難逕認告訴人提出之不動產買賣契約書係經變造，被告此部分主張尚不足採。
（二）被告雖辯稱系爭祭祀公業派下員於77年8月22日召開之臨時會議中，同意系爭土地買賣價金中0000000元歸其所有，故其與呂蛉昌等人與蕭清連簽訂買賣契約時，其即要求蕭清連交付以其為受款人之支票，並存入其私人帳戶，因動產物權以移轉交付為效力發生要件，他人既未曾持有該0000000元，則該0000000元已因移轉交付而成為被告所有之物，嗣於94年間，其尋求林辰彥律師之法律諮詢，林辰彥律師表示15年時效已過，可以選擇是否返還該筆款項，適其子呂理志需錢使用，其始提領前揭款項，並無侵占之主觀犯意云云，然查：
1.證人呂震盛於原審審理時到庭證稱其與被告、呂蛉昌、呂金火係代表系爭祭祀公業簽訂不動產買賣契約，蕭清連給付之0000000元為買賣契約之定金，因被告曾管理系爭土地，且當時銀行不同意以系爭祭祀公業4房之名義開設帳戶，故蕭清連給付0000000元後，其等即以被告之名義開設帳戶，並將該0000000元存入，約定須經4房之同意始可動用該款項等語（見原審96年3月5日審判筆錄第4、9頁）；證人呂仁祥亦證稱蕭清連交付之支票受款人為系爭祭祀公業，該0000000元並非給付予被告個人，因呂金火代表之派下持份最多，因此前開以被告名義開設帳戶之存摺，係由呂金火保管等語（見原審96年3月5日審判筆錄第12至13頁）；又系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議係針對系爭土地出售問題而召開，會議中推選4大房之各房管理人，且該次會議結論即為同意出售系爭土地，而系爭土地買賣契約所載之出賣人為「祭祀公業呂萬春管理員乙○○、呂金火、呂震盛、呂蛉昌」，此有會議紀錄及買賣契約書供參，足見被告、呂金火、呂震盛、呂蛉昌等4人係代表系爭祭祀公業與蕭清連就系爭土地簽訂買賣契約，並非以自己名義出售系爭土地，亦即買賣契約之當事人為蕭清連與系爭祭祀公業，則買受人蕭清連依買賣契約第3條之約定，於簽約日交付0000000元支票，作為買賣契約之定金，其給付之對象即為被告、呂金火、呂震盛、呂蛉昌等4人所代表之系爭祭祀公業，而非被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火等個人，且被告與呂蛉昌、呂金火、呂仁祥在買賣契約所載收受該0000000元支票之記載旁，均蓋用印章，此有該買賣契約書附卷可稽，在在足證該支票非交付予被告個人一節，被告實際參與上開臨時會議及簽訂買賣契約之過程，就此當無不知之理。
2.再者，蕭清連依約交付上開0000000元支票後，被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火一同前往華南商業銀行基隆分行，開設戶名為被告名義之帳戶，並將前開支票存入等情，已如前述，雖該帳戶之戶名為被告，然被告等人於77年8月30日開設該帳戶時，係以被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火4人之印章，作為開戶印鑑章，且於印鑑卡之附註欄記載「印鑑變更須由右列印鑑4人會同辦理」，另呂蛉昌、呂震盛、呂金火復於開戶印鑑卡所載戶名旁簽名等情，有開戶印鑑卡可稽，核與證人呂震盛前揭所稱開設該帳戶時，其等約定須經4房之同意始可動用款項等情相符，且被告亦自承該帳戶專供存放該0000000元所用，存摺由呂金火取走等語（見上引527號他卷第109頁，原審95年11月30日準備程序筆錄第2頁），足見該帳戶應係被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火等人為代系爭祭祀公業保管買受人給付之買賣土地定金而共同開設之帳戶無疑；果該帳戶確屬被告1人單獨所有，何需留存其餘3人之印章作為開戶印鑑章，並附記須4人會同始得變更印鑑之限制，且該帳戶之存摺亦由呂金火保管？是足證被告上開該帳戶係屬其私人帳戶所辯一節即無可採信；至證人即華南商業銀行職員郭秋吉雖於偵查中證稱該帳戶由被告開設，印鑑卡上關於應會同4人辦理印鑑變更之附註並無拘束力，因被告本人前往銀行辦理印鑑變更，故被告得以變更印鑑等情（見2195號偵查卷第44至45頁），然證人郭秋吉僅係依據銀行作業經驗，說明同意被告辦理印鑑變更之理由，其所稱該帳戶為被告開設，顯係針對該帳戶之戶名為被告名義等情而言，且所稱印鑑卡附註欄無拘束力云云，亦應係指該項附註對於銀行並無拘束力，因證人郭秋吉並非系爭祭祀公業之派下員，亦非系爭土地買賣契約之當事人，其自無從了解被告與其他派下員或契約當事人內部之法律關係，於法自不得僅以證人郭秋吉上開證述，即認定該帳戶係屬被告私人帳戶之推斷，被告以此主張該帳戶為其私人帳戶等情（被告辯護人於96年3月16日提出之刑事辯護狀參照），顯無可採；又果該0000000元確係蕭清連交付予被告個人所有，其大可單獨將該0000000元存入其個人原有之其他帳戶即可，何需會同其餘3人開設前揭帳戶？縱使日後土地買賣不成，其亦僅需提領相同數額之金錢返還買受人即可，當無留存其餘3人印鑑開設專戶保存該0000000元之理，益徵系爭款項為被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火共同代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，非屬被告個人所有之金錢。至於被告辯稱他人未曾持有該0000000元，依據動產物權以移轉交付為效力發生要件，則該0000000元已因移轉交付而成為被告所有之物等情（被告辯護人於96年3月16日提出之刑事辯護狀參照），蓋動產交付之原因多端，非僅讓與所有權爾，仍應視當事人之主觀意思而定其法律效果，果當事人非基於所有權讓與之意思，縱使取得物之占有，亦非當然取得該物之所有權，且如上述，被告與呂蛉昌等人係共同代表系爭祭祀公業與蕭清連簽定買賣契約，亦係代表祭祀公業收取該0000000元之定金，並以開設專戶之方式共同保管該筆款項，在在足認蕭清連交付該0000000元支票時，非以讓與該0000000元之被告之意思而為，雖前揭帳戶之戶名為被告之名義，然被告既係與呂蛉昌等人以共同開設專戶作為代系爭祭祀公業保管定金之方式，則該0000000元自不因存入該帳戶而成為被告單獨所有之物，其理甚明，被告此部分所辯，亦無可採。
3.前開帳戶存入之0000000元，既屬被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火共同代系爭祭祀公業保管之買賣契約定金，應屬其等4人共同持有之物，則非得4人之同意，任何個人均不得任意提領動用該筆款項，業如前述，被告既實際參與系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議、簽訂系爭土地買賣契約及以留存共同印鑑開設專戶保管買賣契約定金之過程，對於上情自不得諉為不知，且被告自陳該帳戶專供存放該0000000元，帳戶存摺由呂金火取走等情觀之，亦見被告就上開帳戶存放之0000000元，係其與呂蛉昌、呂金火、呂震盛等人共同代系爭祭祀公業保管之款項此節，非無認識；另參以證人即告訴人甲○○證稱其於94年5月17日寄發存證信函予被告，限期要求被告會同呂震盛等3人提領上開0000000元交付予其，之後其與被告一同前往銀行欲提款，但被告以要請教律師為由藉機離去，嗣後即無法連絡被告等語（見原審96年3月9日審判筆錄第4至5頁、第8頁），亦有存證信函影本供參（見上引129號交查卷第16至17頁）；再參以被告事後曾向林辰彥律師尋求法律諮詢等情，果被告主觀上確認該0000000元係開予其個人受領，則當其接獲甲○○寄發之前開存證信函時，衡情其自應即向甲○○表示異議，何需應甲○○之要求一同前往銀行，再為此徵詢律師之意見，益徵被告主觀上對於該0000000元款項非屬其個人所有一節，本有認識；證人呂理志復證稱其於94年間陪同被告前往銀行欲提款時，銀行職員告知須有開戶印鑑卡留存之4顆印鑑章始得提領等語（見上引527號他卷第110頁），核與被告於原審所述之情節相符（見原審95年11月30日準備程序筆錄第2頁），此部分亦堪認定；被告主觀上既認知該筆款項係其與呂蛉昌等人共同代系爭祭祀公業保管之買賣定金，且經銀行職員提醒須提供其餘3人之印鑑始得提款，則被告應通知呂震盛等3人協商如何處理該筆款項，始符常情，惟被告竟未與其餘3人聯繫，而於94年6月29日逕行至銀行辦理變更印鑑之手續，將原留存4人印章之開戶印鑑，以印鑑遺失之名義，更換以其個人印章作為帳戶印鑑章，此亦有喪失更換新印鑑申請書在卷可參（見上引527號他卷第41頁），並立即於次日即94年6月30日委託呂理志提領0000000元，復於94年7月7日提領680000元，已如前述，在在足證被告有易持有為所有之犯意，要無疑義。
4.被告雖辯稱因系爭祭祀公業派下員於77年8月22日召開臨時會議中，同意將系爭土地之買賣價金中250000元分配予其，故簽訂買賣契約時，其要求蕭清連以其為受款人開立面額0000000元之支票，該筆款項應屬其所有云云，然查被告於系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議中，雖曾發言表示：「上次開會協議書由公業內中拿出0000000元付山權耕作人乙000000000元正。呂金火500000元正。餘額0000000元分給委員主席旅費。乙○○、呂金火、呂蛉昌、呂阿潭、呂仁祥、呂文啟、呂芳林、呂震盛、呂秀英、呂李碧蓮等10名。」等語，惟該次會議結論僅同意出售系爭土地，並未將被告上揭發言內容列入討論或結論，此有該次會議紀錄可稽（見上揭檢察署94年度交查字第6頁正、反面），是被告稱該次會議決議同意給付0000000元予其云云，尚非有據，況證人呂震盛於原審審理中亦證述該次會議並未決議要分給被告一定數額之金錢等語（見原審96年3月5日審判筆錄第9頁），另證人呂仁祥亦證稱被告於該次會議過程中，自行提議要分得0000000元，其餘派下員在會議過程中原以口頭表示同意，嗣因呂金火亦發言表示要分得500000元，其餘與會者亦分別表示要分得100000元、200000元，合計共0000000元，派下員即表示反對，呂金火不悅先行離去，因此決議時並未同意被告上開發言內容等語（見原審96年3月5日審判筆錄第11至14頁）；均與該次會議紀錄所載之內容相符，證人呂震盛、呂仁祥此部分證述應屬可信；亦足認被告雖確於該次臨時會議議程中提議應分得0000000元，惟此僅屬提議或討論之過程，嗣因派下員間無從達成共識而未通過；被告既實際參與該次會議，復於該次會議紀錄之結論旁親自簽名，自足堪認被告當時應已知悉其所為前開提議並未列入該次會議紀錄之結論；果派下員當時確就被告之提議表決通過，衡情被告應會要求將之列入會議紀錄之結論，以資明確；被告既在僅記載同意出售系爭土地之結論欄旁簽名，自可認被告當時對於其提議未經派下員決議通過一節，有所認識。益證被告此部分所辯，亦無可採。至被告於本院審理中提出柯達育樂事業股份有限公司負責人柯賢吉書立之承諾書，欲證明簽訂系爭土系買賣契約之4房代表在雙溪車站站長室，同意給被告0000000元云云；惟經查，該份承諾書係由柯賢吉於79年1月24日書立，因柯賢吉並非系爭祭祀公業之派下員，對於系爭祭祀公業之決議過程即無置喙餘地，且自系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議之會議紀錄中，亦未見柯賢吉簽名表示出席，則柯賢吉有無實際參與該次臨時會議之全程會議過程，而得以見聞該次會議之討論過程及最後作成決議之情形，已非無疑，又該承諾書係於79 年1月24日書立，距系爭祭祀公業77年度第3次臨時會議召開日期已1年餘，所載內容復與召開會議當日作成且經被告簽名確認之會議紀錄不符，自無從以此逕行認定被告此部分所辯屬實。又被告既全程參與該次會議，當無不知其提議未經與會者決議通過之情形，亦即其並未因此對系爭祭祀公業取得0000000元之債權；上開帳戶存放之0000000 元，既屬被告等人代系爭祭祀公業保管之買賣定金，亦未授權被告可自該款項中自行提領分配之款項，則被告至多得向系爭祭祀公業請求履行分配價金之債務，非得自行由保管之定金中提領款項供己花用，再者，縱使被告誤認系爭祭祀公業派下員同意其前揭提議，則其自認可分得之款項如其提議內容亦僅0000000元，然蕭清連交付支票面額為0000000元，而被告於原審審理時亦稱當時其認為若系爭土地買賣契約成立，存入上開帳戶之0000000元扣除其可分得之0000000元後，餘額由其與呂蛉昌、呂震盛、呂金火4人共同領出，分配予派下員等語（見原審95年11月30日準備程序筆錄第第2頁），堪信被告對於該帳戶內存放之0000000元非均屬其所有等情，已有認知，然其於94 年6月30日及同年7月7日提領之款項合計達0000000元，顯已逾其於前揭臨時會議中提議分得之數額，更足徵被告侵占之不法犯意。
5.另被告辯稱因其向林辰彥律師尋求法律諮詢時，律師表示15年時效已過，可以選擇是否返還上開0000000元，故其並無侵占之主觀犯意云云；惟經查證人林辰彥結證稱被告曾持系爭土地買賣契約書及祭祀公業77年度第3次臨時會議紀錄尋求法律諮詢，被告表示前開0000000元為其代表祭祀公業收取之定金，因會議紀錄記載被告可分得0000000 元，餘款分配予會議紀錄所載之人，詢問是否仍需支付該等款項，其表示該會議紀錄應屬契約，15年消滅時效已過，得以拒絕給付，當時被告所述給付對象為會議紀錄所載之人等語，再經原審依職權訊問該份會議紀錄結論部分並未記載同意給付被告款項，為何會認定系爭祭祀公業與被告間已就給付前述款項一事達成合意，證人林辰彥證稱因當時被告稱之前祭祀公業已開會同意給付該些款項予被告及會議紀錄所載之人，被告僅於77年度第3次臨時會議中再次提出，但被告當時並未提出前次開會之資料予其參考，其係依據被告之說明，認定系爭祭祀公業同意給付該等款項予被告及會議紀錄所載之人，並說明因消滅時效已過，被告得以拒絕給付款項予會議紀錄所載之人等語（見原審96年3月9日審判筆錄第9至11頁），因證人林辰彥所述情節業經被告當庭表示證述內容正確無誤，堪信證人林辰彥前開證述內容應為真實；而依上所述，被告於系爭祭祀公業召開77年度第3次臨時會議議程中，提出前開分配款項之提議後，呂金火及其他與會者分別表示應分配之數額，嗣因無法達成共識而未就被告之提議作成結論，顯見系爭祭祀公業於該次臨時會議召開前，並未決議同意給付款項予被告及其提議所述之人，否則呂金火等人何以在會議中另行表示意見，導致無法達成結論，足證被告向證人林辰彥表示該祭祀公業於77年度第3次臨時會議召開前，已開會決議通過被告之提議，被告僅於臨時會議中再度重申等情即非真實，且因被告向證人林辰彥律師徵詢法律意見時，並未提出前次會議紀錄，證人林辰彥律師無從驗證被告所述情節之真實性，僅得依據被告所述內容提供法律諮詢，而被告既提供明知不實之資訊予證人林辰彥律師，則縱使證人林辰彥律師依據法律專業知識說明消滅時效之意義及法律效果，亦無從資為被告欠缺主觀犯意之佐憑；被告此部分所辯，亦無足採。
（三）綜上，被告與呂蛉昌、呂震盛、呂金火於77年8月22日共同代表系爭祭祀公業與蕭清連簽訂前開不動產買賣契約，並收受蕭清連交付0000000元之支票，作為該契約之定金，復以共同開設專戶存放該0000000元之方式，共同代系爭祭祀公業保管該筆定金，而共同持有該筆款項，嗣被告於94年6月29日未經通知呂震盛等人，逕行將原留存4人印章之開戶印鑑章，以印鑑遺失之理由，向銀行申請辦理變更印鑑之手續，而改以其1人之印章作為取款印鑑章，並於94年6月30日及7月7日委託呂理志自前開帳戶提領合計0000000元之款項，顯有將原持有之意思變更為所有之意思，且被告向律師徵詢法律專業意見時，故意提供不實之資訊，自無從以此作為欠缺主觀犯意之理由，故被告上揭所辯均無足採。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；又比較新舊法時，應就罪刑相關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。次以，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，且相關法律亦配合修正，故被告犯罪後，法律業經修正，若涉及法律變更，即應為新舊法之比較適用。經查：刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」依據罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」將刑法第335條第1項所定之罰金刑提高10倍，及依修正前刑法第33條第5款：「罰金：1 元以上。」等規定，刑法第335條第1項規定之罰金刑上限為銀元10000元、下限為銀元1元，再以1比3之比例折算後，該條所定罰金刑之上限為新台幣30000元、下限為新台幣3元；而依據95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後之刑法第33條第5款：「罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之。」等規定，刑法第335條第1項規定之罰金上限為新台幣30000元，下限為新台幣1000元，因法律業經變更，故有比較新舊法之必要，而經比較新舊法之結果，修正前、後刑法第335條第1項所定之罰金上限雖均為新台幣30000元，惟關於罰金刑之下限，依舊法之規定為新台幣3元，而依新法之規定則為新台幣1000元，是以，適用舊法對於被告並無不利。綜上，被告犯罪後，刑法已為修正，關於刑法第335條第1項侵占罪之罰金刑，新法之規定均未對於被告較為有利，揆諸首揭說明，經綜合比較之結果，被告行為時之法律對於被告並無不利，是應適用被告行為時之法律即修正前之刑法予以論罪科刑。
三、是核被告本件所為，係犯修正前刑法第335條第1項之侵占罪。又被告利用不知情之呂理志持蓋用被告印鑑之取款憑條，前往銀行提領前述款項，以遂行其侵占之犯行，為間接正犯。被告於94年6月30日及同年7月7日先後利用呂理志，前往銀行提領0000000元及680000元之侵占犯行，係本於單一之侵占犯意，而接續先後提領同一銀行帳戶內之款項，應以單一一罪論。
四、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟如上述，被告於94年6月30日及同年7月7日先後利用呂理志，前往銀行提領0000000元及680000元之侵占犯行，係本於單一之犯意接續而為，為接續犯，原審誤認係本於概括犯意之連續犯，尚有未洽；另原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96 年7月16日公布施行，原審未及適用，並予減刑，亦有未妥。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告既經系爭祭祀公業派下員選任為代表人之一，代表祭祀公業與他人簽訂買賣契約，並代為收受保管買受人交付之定金，竟於祭祀公業管理人要求被告會同其餘3人提領該筆定金，分配予其餘派下員之際，為圖利得，而利用該帳戶係以其名義開設之便，逕行變更取款印鑑，將其與他人共同保管之前述金錢侵占入己，且侵占之數額高達0000000元，顯已嚴重侵害其餘派下員之利益，且被告於偵查及本院審理中，均矢口否認犯行，復未賠償被害人之損失，顯認缺乏悔悟之心，犯後態度不佳，惟其前無犯罪紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告本件犯罪在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又按刑法第41條第1項前項關於易科罰金之折算標準業經修正，修正前該項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」依據於95年5月17日刪除，並自同年7月1日起施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日。」亦即易科罰金之折算標準，係以銀元100元以上300元以下折算1日，經以1比3之比例折算後，即以新台幣300元以上900元以下折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」即修正後刑法易科罰金之折算標準為以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，因屬科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之問題，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對於被告亦無不利，自應依前開刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第335條第1項、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 27 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林立華法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 96 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條第1項：
（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。