臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1697號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院95年度易緝字第39號，中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署83年度偵字第8236號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○、鄭國義（業經原審85年度易緝字第185號判處有期徒刑8月確定）兄弟2人共同在台北市○○區○○街○○○號1樓經營創雅實業有限公司（於81年12月5日辦理公司設立登記，以下簡稱創雅公司)，以買賣紙張為業，自民國81年6 月間起已為人倒帳，週轉開始不順，其2人明知創雅公司已陷於支付不能窘況，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺之概括犯意聯絡，實無支付貨款之真意，仍勉以營運假象取信於人，利用創雅公司股東陳明樺以往在紙業界之聲譽，取得他人信賴，連續以進貨為由，自82年7月間起至同年11 月間止，推由鄭國義出面，向友信紙業有限公司（以下簡稱友信公司）詐購紙張，致友信公司之人員不疑有他，陷於錯誤而交付所訂購之紙張，貨款總計新台幣（以下同）1,247,589元。再承前犯意自同年11月間起至83年4月20日止，以同一手法，改推由乙○○出面向和印紙業股份有限公司（以下簡稱和印公司）詐購銅板紙等紙張，致和印公司人員不疑有他，陷於錯誤交付所訂購之紙張，貨款總計1,426,253元。乙○○及鄭國義得手後，隨即將紙張轉賣他人，惟所簽發或交付用以支付前揭貨款之支票，屆期均遭退票，屢經催討，仍拒不付款。
二、案經被害人友信公司及和印公司訴由臺灣台北地方法院士林分院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查92年9 月1 日前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能。是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號判決意旨參照）。本件告訴代理人宋韻蘭、甲○○於偵訊及原審85年度易緝字第185號審理程序訊問時所為陳述，雖均未經具結，但均有92年9月1日前所為，依照前開說明，具有論理之證據能力，先予敘明。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：創雅公司是鄭國義經營，友信公司及和印公司均由鄭國義接洽，伊未介入參與云云。辯護人則為被告辯護略稱：㈠創雅公司業務完全由鄭國義決定，被告並非真正之負責人，實無詐欺之犯行。㈡創雅公司因遭祥基印刷有限公司、飛龍公司倒帳8 百多萬，致本身支票拒絕往來，信用出問題，廠商不願再收鄭國義支票，乃向被告借支票使用，支票仍由鄭國義使用，被告不涉詐欺。㈢創雅公司乃有程實業有限公司（以下簡稱有程公司）之前身，有程公司於83年5 月27日、同年月11日尚給付和印公司211,477 元及150,000 元，當時鄭國義早已退票且拒絕往來，但仍積極向人貸款、票貼以支應和印公司，可見創雅公司遭倒帳後雖力圖振作，無奈力不從心，終無法補回財務漏洞。
二、查被告與鄭國義兄弟2 人共同在台北市○○區○○街○○○ 號
1 樓經營創雅公司，以買賣紙張為業，自81年6 月間起為人倒帳，週轉開始不順，其2 人明知創雅公司已漸陷於支付不能窘況，仍利用創雅公司股東陳明樺以往在紙業界之聲譽，取得他人信賴，連續自82年7 月間起至同年11月間止，推由鄭國義出面，向友信公司訂購紙張，友信公司之人員已交付所訂購之紙張，貨款總計1,247,589 元。並自同年11月間起至83年4 月20日止，由被告出面向和印公司購買銅板紙等紙張，和印公司人員亦交付所訂購紙張，貨款共計1,426,253元，且被告及鄭國義隨即將購得之紙張轉賣他人，惟所簽發或交付用以支付前揭貨款之支票，屆期均遭退票等情，業經告訴代理人宋韻蘭於偵訊時略陳稱：82年7 月至11月鄭國義向伊買紙張，他說是仁華裁紙店的負責人，伊要求用客票付貨款，後改用創雅公司名義，開3 至4 個月的期票，10、11月份之貨款，則開1 張證明，交付的票自82年10月就開始跳票，往來的貨款一筆也沒收到（見臺灣士林地方法院檢察署83年度偵字8236號卷第18~19頁、第77~78頁、第91頁），另於原審訊問時陳稱：鄭國義自82年7 月至11月向伊進貨…伊聽到鄭國義說陳明樺是創雅公司股東，信任陳明樺才相信鄭國義…創雅公司開3個月之後的票，貨都是隨叫隨送…之後找不到人等語明確（見原審84年度易字第1435號卷第20頁、原審85年度易緝185號卷第38頁）。另據告訴代理人甲○○於偵訊時陳稱：和印公司收創雅公司之客票從來沒有兌現過（見偵8236號卷第104頁反面），另於原審訊問時陳稱：鄭姓兄弟2人從82年11月15日間即開始斷斷續續向和印公司訂貨，到83年3月止，共1,426,253元，有付部分的錢，送貨後開3個月的票…所交付的票沒有1張兌現（見易1435號卷第20頁反面、易緝185號卷第46頁），於原審審理時以證人之身分證稱：82年11月至83年4月伊在和印公司任職，伊代表和印公司與創雅公司之乙○○、鄭國義兄弟交易，貨款由伊去創雅公司收支票，是乙○○親手拿支票給伊，乙○○並以鄭有程之名義背書，伊知道鄭有程就是乙○○，但所交付的支票都沒有兌現…被告叫紙後，紙張送到被告處，被告就直接要求轉送他處，伊曾經去被告要求轉送的地方查訪，得知被告指定的印刷廠根本沒有承印，紙已經轉走了等語屬實（見原審95年度易緝字第39號卷第123~125頁、第129頁、第131~133頁），另被告亦於偵訊時一度供稱：創雅公司是由伊與鄭國義2兄弟經營等語（見偵8236號卷第91頁反面），此外並有創雅公司之有限公司變更登記事項卡（見易緝185 號卷第57 ~61頁）、貨款支票及退票理由單（見偵8236號卷第4頁反面、第5頁正面）、積欠貨款切結書（同上卷第10頁反面）、出貨明細表（同上卷第22頁反面、第24~53頁）、統一發票（見臺灣台北地方法院士林分院檢察署84年度偵字第1888號卷第3頁反面~第6頁）、支票及退票理由單（同上卷第7~ 8頁）等之影本附卷可稽。且被告及鄭國義於81年間即因股權及不動產買賣等財產爭議與他人興訟，財產狀況已有不穩，此有臺灣台北地方法院士林分院檢察署81年偵字第11222號不起訴處分書（見偵8236號卷第60~6 3頁）及82年偵字第7968號起訴書（同上卷第58~59頁）在卷足憑，且共同被告鄭國義於原審訊問時亦供稱：81年6月起公司因被他人拖累，經濟狀況不佳等語（見易緝185號卷第82頁），又有存証信函（見偵8236號卷第96頁、第98頁）可資佐証，足見創雅公司之經濟狀況，於向友信訂購紙張之時已屬極不穩定，嗣經濟狀況持續惡化。又被告於82年10月15日開始退票，並於82年12月24日被列為拒絕往來戶，此有第一商業銀行86年2月17日一士字第184號函可資為憑（易緝185號卷第63 頁反面），且創雅公司用以支付貨款之廣傑企業有限公司及吳慎智之客票亦均遭往來銀行列為拒絕往來戶，有彰化商業銀行樹林分行86年2月12日彰銀樹林字第02 83號函及華南商業銀行圓山分行86年2月13日華圓存字第30號函可資佐証（見易緝185號卷第55頁、第62頁），益見被告與鄭國義明知其等經濟狀況早已捉襟見肘，竟猶向友信公司及和印公司進貨，且交付信用不佳之客票以為搪塞，實難謂無意圖為自己不法之所有及詐欺故意，且被告與鄭國義分別出面訂貨，而證人即共犯鄭國義亦經原審85年度易緝字第185號判處有期徒刑8月確定，有判決附卷可參，足見其2人具有犯意聯絡及行為分擔。
三、被告雖以前揭情詞置辯，然查：㈠被告早在82年4 月間，即以創雅公司代表人之名義發存證信
函予飛龍彩色印刷有限公司（見偵8236號卷第96頁，以下簡稱飛龍公司），且被告曾交付予和印公司之客票以「鄭有程」之別名背書（見偵1888號卷第6~8 頁），且由其歷次偵訊時所為之陳述觀之，被告對於創雅公司營運狀況知之甚詳，況被告前曾於檢察官訊問時明確供稱：創雅公司係由伊兄弟
2 人經營（見偵8236號卷第91頁反面第5~6 行），證人甲○○亦明確證稱：是被告與鄭國義2 人向伊訂貨（詳如前述），足認被告確實參與創雅公司之實際經營，其辯稱創雅公司是由鄭國義經營，友信公司及和印公司均由鄭國義接洽，其未介入參與云云，無非卸責之詞，不能採信。
㈡共犯鄭國義雖於原審審理時以證人身分證稱：被告沒有參與
創雅公司經營云云（見原審卷第79頁）。然共犯鄭國義係被告之兄弟，情感上本難期待其為被告不利之證述，刑事訴訟法權衡人民作證義務與親情天性之衝突，賦予鄭國義拒絕證言之權利。而鄭義國雖表示願意作證，並經具結而為證述，證言受偽證處罰之擔保，但仍難免受親情之左右，而失其可信度。此由證人鄭國義嗣就「被告乙○○是否經營公司」相同之問題，已鬆口改稱：「起先沒有」等語（見原審卷第84頁），另先證稱創雅公司由其本人負責催討貨款，嗣經提示以被告乙○○名義發出之存證信函後，乃鬆口改稱：被告乙○○對追討債務比較熟悉…伊請被告乙○○寫存證信函等語（見原審卷第81頁），足見其迴護被告乙○○之意相當明顯，所為證述不能逕以之為被告有利之認定。
㈢被告雖另引用共同被告鄭國義所提出之飛龍公司、祥基印刷
事業有限公司（以下簡稱祥基公司）之退票事證，然其中飛龍公司發生退票情形，係在本案發生前之82年2 月間（見偵8236號卷第97頁反面），適足以證明被告2 人明知自己支付能力堪慮之事實。另祥基公司之面額44,128元之支票雖於82年10月20日遭退票（見偵8236號卷第105 頁）、另票載發票日82年9 月20日，面額287,720 元之支票因拒絕往來被退票（同上卷第106 頁）、票載發票日82年9 月10日，面額273,
650 元之支票因拒絕往來被退票（同上頁），總額合計為605,498 元，與被告向友信公司進貨之1,247,589 元，數額相差尚屬懸殊，更遑論加計和印之部分，而創雅公司向友信及和印訂購紙張後，係指定將紙張轉送予科慶、青揚、今凱、夏雨、宏祥、廣鑫、翔銘等廠商，此見友信公司提出之出貨明細表即明（同上卷第22頁反面、第24~53 頁），並經共犯鄭國義以證人之身分於原審審理時證述屬實（見原審卷第85頁），而前揭廠商卻未見有無任何拖欠貨款之情事，創雅公司對於友信公司之應付貨款，應不至於分文無法支付，被告與鄭國義所交付用以支付友信及和印貨款之支票卻全數跳票，足見跳票並非突發之意外導致生意一時週轉不靈，創雅公司應非如被告所辯，純粹遭人拖倒。
㈣至辯護人於原審為被告辯稱：有程公司於83年5月27日、同
年月11日尚給付和印公司211,477元及150,000元云云，其中211, 477元部分並經證人甲○○證述屬實（見原審卷第129頁），另有收據1份附卷可證（見偵8236號卷第107頁、易緝
18 5號卷第77頁），然此給付，縱為清償貨款，性質上亦係屬被告2人遂行其詐欺犯行後，賠償告訴人和印公司部分損害，無解於被告鄭國義詐欺犯行之成立，附此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
五、被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」所謂「實行」係指犯罪行為人從事構成要件之行為。「實施」則涵蓋實行、陰謀、預備、著手概念在內（即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯），非僅侷限於直接從事犯罪構成要件之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。縱然「實行」較「實施」之意涵範圍窄，然倘採取「實質客觀說」或「犯罪支配理論」，均肯定共謀共同正犯之處罰。是以，縱於修法後仍肯定對共謀共同正犯之處罰（94年1月7日刑法三讀修正立法說明參照），況且本件被告乃參與詐欺犯罪構成要件之「實行」，無涉共謀共同正犯或預備共同正犯之爭議，故刑法第28條之修正，對於被告並無有利或不利之別，依照最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨，尚無新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則，適用裁判時之刑法第28條規定論以共同正犯。又被告行為時刑法第三百三十九條第一項普通詐欺罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」。故該罪罰金刑部分經提高後為一萬元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣三萬元，最低則為新臺幣三元（銀元一元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；且刑法第三十三條第五款亦修正為：「主刑之種類：罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。查刑法第三百三十九條第一項規定，係七十二年六月二十六日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為三十倍，即最高可罰新臺幣三萬元，最低應罰新臺幣一千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。又被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；而被告行為後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。本案被告先後數次詐欺取財之行為，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告。故綜合比較結果，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
六、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺罪。被告乙○○與鄭國義間，就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。本件被告乙○○先後多次犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意而為，應適用刑法第2條第1項前段，依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。
七、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日公佈施行，被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於該條例規定減刑之條件，原判決未及宣告減刑，即有未洽。（二）被告與其弟鄭國義二人共同詐騙之金額高達2,673,842 元，原審僅判處有期徒刑八月，顯有未當，公訴人執以提起上訴，為有理由；被告上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不守誠信，為圖利益，明明無支付貨款之真意，仍詐購紙張，轉賣獲利，所得款項鉅大，併其品行、生活狀況、智識程度及犯罪後逃避罪責，經通緝到案，猶飾言狡辯，態度不佳，迄未賠償被害人之損失，量處有期徒刑1年，並依法減為有期徒刑6月；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。又95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 王炳梁法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 10 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。