臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1863號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 紀鎮南 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林富村 律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1373號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4151號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。
乙○○共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○原係設在臺北縣中和市○○路○○○號勝昌製藥股份有限公司（下稱勝昌公司）之管理部副總經理，乙○○則原任勝昌公司營業部副總經理；因甲○○負責勝昌公司機器設備採購案件之議價、簽約等業務，係為勝昌公司處理事務之人員。
二、於民國（下同）88年5月初，勝昌公司因規劃中壢生技廠之建廠事宜，預備向德、日等國廠商採購製藥機器，適德國舉行製藥機器展覽會，該公司製藥一部副總經理游進宗、製藥二部副總經理劉俊育，受代理商即新沛企業股份有限公司（下稱新沛公司）負責人林慶堂邀約同至德國參觀製藥機器展同時拜訪廠商，期間乙○○因勝昌公司指派先至美國洽公，又因語文能力強，可協助德國參訪團之業務，經勝昌公司負責人陳志弘（已經死亡）之同意，從美國前往德國與勝昌公司之代表會合。乙○○即在德國考察期間，向林慶堂表示，如果同意支付合理之佣金（即回扣）其可在新沛公司出售機器予勝昌公司時施以助力，林慶堂為順利完成勝昌公司之銷售案乃予應允；乙○○回國後即將上情告知甲○○。甲○○、乙○○二人旋共同意圖為自己不法利益，並基於犯意之聯絡，由甲○○於88年7月間負責與新沛公司林慶堂議價購買勝昌公司「全自動萃取、濃縮、造粒線等系統設備」時，明知收取回扣之金額，將加在售價總金額內，並理當使公司支付之總價額增加，竟在上址勝昌公司之辦公室內，違背應依誠實信用原則忠實履行代表勝昌公司與代理商林慶堂議價任務之義務，要求林慶堂按每筆交易總價額百分之二之比例各別支付二人佣金，以此方式為違背任務之行為；而林慶堂為能順利簽約，亦同意將佣金加入銷售總價中支付佣金；其後該筆採購合約於同年8月17日簽立，購買總價額為馬克（DEM）535萬元。林慶堂於收取貨款後之89年8月2日及90年1月10日，分別以匯款、支票給付之方式，依約交付佣金予甲○○、乙○○（詳細金額詳附表編號一回扣金額、支付方式、支付對象及入帳、提領欄）。甲○○與林慶堂間取得上揭採購支付佣金之默契後，甲○○復承前意圖為自己不法利益之概括犯意，在附表編號二至五之採購案中，連續於88年12月30日簽立「全自動一百公克及二百公克包裝線」機具時、89年
2 月10日簽立「全自動中藥粉枕頭包裝盒機及收縮膜機」時、89年7月10日簽立「全自動中藥冷凍研磨機及二年份備用零件」時，及89年11月2日簽立「全自動一百公克鋁箔製袋充填、入盒充填、玻璃紙包裝機、自動重量檢測包裝線」等製藥設備時，在簽約之前一月間之某時，在上址勝昌公司之辦公室內，以上揭方式，分別以採購案之總價額百分之二至五之比例，向新沛公司議取佣金，並由林慶堂於附表編號二至五之回扣支付日期欄之時間，將支票交予甲○○，致勝昌公司採購上揭機具之總價額增加，而損失如佣金額之財物（詳細採購時間、支付金額、取得回扣金額及支付方式均詳附表編號二至五）。嗣於93年6月間林慶堂向法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）提出匯款、支票提領紀錄等資料檢舉後，始查知上情。
三、案經調查局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠證人林慶堂、劉俊育、游進宗、陳伯川於於偵查中以證人之
身分具結向檢察官所為之陳述，查無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。㈡卷附如附表所示編號一至五之購買合約書、報價單、臺灣中
小企業銀行中山分行賣匯水單（見偵查卷第26頁）、臺灣中小企業銀行中山分行新沛公司活存帳戶89年1月至91年6月間往來明細資料影本（見偵查卷第42頁）、臺灣中小企業銀行收入傳票（見偵查卷第152頁）、被告甲○○彰化銀行顧客基本資料及帳號列示（見偵查卷第158頁）、支票影本（見偵卷第41、85、86、154、155、156頁）、陳裕耀第一商業銀行東臺北分行90年1月1日至31日之存款明細（見偵查卷第88頁）、李添臺北銀行存款明細（見偵查卷第164頁至第167頁），當事人均不爭執其證據能力，又屬從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定均有證據能力。
㈢次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，證人林慶堂、劉俊育、游進宗、陳伯川於法務部調查局詢問中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附被告甲○○書寫交付予劉俊育內容載有「德製全自動鋁箔袋包裝線合約已談妥（交貨口頭答應明年三月以前）如有不儘之處或增列可以與林總再修正；檢附影本請存查；此上，甲○○敬呈11/4」之便條紙影本（見偵查卷第383頁）雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但上揭證人林慶堂、劉俊育、游進宗、陳伯川於法務部調查局詢問中所為之陳述，及卷附上揭文書，經本院當庭提示，僅據被告及護護人否認部分證言之「證明力」，且被告甲○○供陳便條紙為其所寫無訛，而未經當事人於言詞辯論終結前對證言、證物之證據能力聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、訊據被告甲○○、乙○○對於在88年至91年初間分任職於勝昌公司管理部副總經理、營業部副總經理，期間勝昌公司與告訴人林慶堂為負責人之新沛公司採購如附表編號一至五之機器設備，並收取如附表所示之支票、匯款等事實均不否認，但矢口否認有背信犯行，被告甲○○在原審辯稱：勝昌公司機器採購案件之議價決定權在公司董事長陳志弘，機器採購案件之採購議價及履約均與管理部門無關，伊亦不負責議價，收取新沛公司林慶堂支付之支票、匯款，係林慶堂在採購案件完成後，希望勝昌公司能再繼續購買該公司代理之機器所以才支付上揭款項以表示謝意，並非係採購機器之對價，亦非回扣，伊在收取款項後，即向董事長報告此事，董事長表示，廠商致贈之款項為業界之常規，可以收取，伊無背信罪行云云；在本院辯稱：除了現金以外的錢，我都收了，我有問他為何要匯錢給我，他說因為他做勝昌的生意，有賺錢，所以饋贈一些給公司的老人，我還有問他贈與稅的部分，他說贈與稅的部分他會負責；但是我沒有提供戶頭讓他匯款，我不知道他如何取得帳戶匯款，我也不知道他匯款的金額如何算定；匯款是廠商的饋贈，並沒有造成公司的損害等語。被告乙○○在原審辯辯稱：伊所負責之營業部僅負責公司產品之銷售，與採購機器無關，林慶堂所給付之支票，係為答謝伊所為，但是伊亦不知為何要給付該筆款項，該筆項款並非採購案之回扣云云；在本院辯稱：林慶堂所言與事實不符，證據顯示他前後報價均相同，沒有加回扣的事情；游進宗所言有部分不實在，他說我跟他在德國參觀工廠的事情不實在，我根本沒有去，而且很多事情是他自己猜想的，當初只是董事長說我外語比較強，叫我去幫忙，我也不知道是要去翻譯什麼；我根本不認識林慶堂，沒有這回事；88年1月他第一次報價的時候，我不認識他，88年5月份之前我不認識林慶堂，88 年1、5、8月報價的價格都是一樣的，怎會有他說報價加回扣的事情；90年1月份他打電話約我出去吃飯的時候，我已經認識他了，那時我們在吃飯，他給我壹個信封，他說以後要拜託我，我說好，所以我認為他給錢是希望我以後可以幫助他，至於拜託什麼事情，當時他沒有具體的說，至於這個錢是怎麼計算出來的，我也不知道；吃飯時我沒有當場打開信封，我只知道信封裡面是壹張支票；我們可以從他的報價單可以看出的出來，他的三次報價都沒有更動，怎會有增加回扣的問題，是我發現他報的價錢與正式代理商提出的金額差距太大，我還主動跟董事長報告等語。惟查：
㈠證人林慶堂先後供證：
⒈於法務部調查局詢問中已詳確證稱：正如我前述，本公司
自86年間，即與勝昌公司做生意，本來雙方往來單純，並無給付回扣之情事，後來該公司業務部副總乙○○及管理部副總甲○○等人竟向我要求回扣，我為了公司業務推展順利，所以就給付回扣給乙○○及甲○○等人；然而在91年間，勝昌公司向本公司購買代理的德國Wolf Gmbh公司所生產之分裝機時，因該德國Wolf Gmbh公司沒有賺錢，所以未給該公司專責採購設備的管理部副總甲○○所要求的回扣，所以在今（93）年4月初，甲○○就透過其他貿易商向德國SCHMITT GMBH公司採購該公司所需的機器設備，未透過本公司購買所需的機器設備；... 正如我前述，87年間，乙○○與我共赴德商Pruess公司考察全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備時，乙○○向我表示他可以幫我的忙，讓新沛公司可以順利做到勝昌公司的生意，條件是要各支付乙○○及甲○○等人所要採購之機器設備總價款的百分之二回扣金額，本公司為了讓業務推展順利，就向德商Pruess公司表明，德商Pruess公司為了順利銷售相關機器設備，所以答應乙○○、甲○○等人的要求，但是回扣必須加在銷售成本上，另外約定勝昌公司支付所有貨款後，就馬上給付回扣給乙○○、甲○○等人；隨後，我與勝昌公司採購代表甲○○就於88年8 月17日簽訂購買德商Pruess公司全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備的購買合約書，等到勝昌公司開立信用狀以後，甲○○就向我要求德商Pruess公司要開立給付相關回扣的保證書，德商Pruess公司負責人Pruess便開立兩份支付回扣保證書，由我親自交給乙○○及甲○○等人，事後則由德商Pruess公司將回扣以德國馬克匯到我所有之台灣中小企業銀行中山分行新沛企業股份有限公司活存帳戶中，再由我開立台灣中小企業銀行中山分行的支票或以匯款方式，將相關回扣交給乙○○、甲○○等人；之後勝昌公司採購我所代理的德國廠商之相關機器設備時，甲○○便向我表示，以後勝昌公司向新沛公司採購相關機器設備時，每次均要給付百分之二至百分之五不等的回扣給甲○○，甲○○並向我表示，有關乙○○的回扣部分，將由他自行處理；我願意提供乙○○、甲○○等人收受回扣的相關資料，以供貴組人員參考；... 前示資料就是乙○○、甲○○等人收受回扣的相關資料，主要是我開立前述台灣中小企業銀行中山分行之支票給付乙○○、甲○○等人的相關回扣資料、新沛公司及勝昌公司雙方之購買合約書，另外還有德商Pruess公司於93年4月8日所提供之前述支付乙○○、甲○○等人之回扣保證書及我於89年8月11日電匯給甲○○的回扣資料等；... 該筆電匯金額係88年8月17日勝昌公司採購前述德商Pruess公司全自動萃取、濃縮、噴霧造粒線等機器設備回扣金，由於該套機器設備完工時間較久，原本應在91年1月間，併同乙○○那一份回扣支付給甲○○，但當時甲○○向我表示他急需用錢，要我先把他那一份德國馬克10萬零311元回扣支付給他，並要我將其中的德國馬克五萬元匯入他在彰化商業銀行國外部甲○○帳戶（帳號：00000000000000）中，另外其餘的德國馬克5萬零311元，則折合台幣後支付給他；... 共支付乙○○一次回扣，回扣金額為德國馬克10萬零311元，折合台幣為新台幣（下同）157萬4千百67元；另外支付甲○○共計5次回扣，共計203萬元9302元及德國馬克10萬零311元；... （問：新沛公司若不給付回扣給乙○○、甲○○等人，勝昌公司購買相關機器設備的貨款是否會降低？）一定會降低，乙○○、甲○○等人所要求的回扣金額，均加入該等機器設備的總貨款中，所以若新沛公司不用給付回扣給乙○○及甲○○等人，則勝昌公司的採購金額將會降低；... （問：前述回扣是否均係乙○○、甲○○個人所要求的？）是的，該等回扣並非是給勝昌公司的云云（見偵查卷第19頁）。
⒉在原審具結證稱：在88年到91年之間在新沛企業股份有限
公司任總經理；... 我們公司是代理商；代理商就是我們負責國外委託的機器設備，本件我們就是負責德國PRUESS公司的產品銷售；... （檢察官問你們對勝昌公司最後的成交價決定，有那些項目？）就是機器本身價錢，及我們該給的傭金；（問：所謂該給個傭金要給何人？）就是要給二個人，就是給甲○○及乙○○；（問：成交價裡面傭金會放在那個項目？）直接加在總價裡面；比如說對方要殺價我們會先保留傭金的比例這部分是不能殺價的；（問：為何你的傭金不能直接顯示在成交價裡面？）這不能讓人家知道，如果顯示出來的話，勝昌公司就會知道何人拿到好處；（問：為何不能讓勝昌公司知道？）因為該公司有很多股東，如果讓他們知道的話會很麻煩；... （問新沛、勝昌之間共有幾筆機器交易？）陸陸續續約有五、六筆；（問：這五、六筆與被告二人是否都有關係？）當時甲○○交易時是管理部的副總他都會經手機器的買賣條件、價格等等；乙○○大概只有第一次交易的時候，有傭金給他，第二筆之後我就全部傭金都交給甲○○處理；乙○○當時是公司業務部的副總，當初就是他去德國看機器，後來我們再看機器的場合與乙○○認識，認識之後才有後續的買賣，當時只有知道一位李副總；（問：甲○○會處裡買賣條件及價格，是否可以說明條件、價格對你成本影響？）差別很大，因為我們一般來說賣機器給廠商，廠商的採購部門負責機器的付款條件、機器價格，如果他們對我們機器的價格砍的很多我們就沒有辦法成交，還有付款條件如果太嚴格就沒有辦法成交。例如原廠要求要信用狀，買方要求驗收後才付款，可能因為雙方認知的差距導致無法成交；六個人來德國，包括乙○○，後來一個晚上吃飯之前我們在德國一個餐廳樓下我碰到乙○○，當時只有我們二個人在，他就跟我說可以幫我們的忙，我就跟他說如何幫忙，當時我就知道什麼意思，就是要看傭金給多少然後他可以幫我們的忙；... （問：關於一些交易的細節，是否如同你在調查局及檢察官那裡所陳述的？）沒錯；（問：從你認識乙○○到你們後來第一筆機器成交的當時，如何約定傭金的金額？）傭金約總金額的百分之三：（問：提示的信函是否剛才說的提供的信函？提示偵卷24、25頁的證人林慶堂於調查局訊問筆錄之後所檢附之英文信函）沒錯；上面乙○○跟甲○○的中文名字是我後來在調查局手寫上去的，讓他們知道這個英文名字代表的是什麼人，所以原始的文件上面沒有乙○○、甲○○的中文名字。因為文件是給外國看得所以都寫英文；（問：上述二份文件都是在88年11月1號作成得，是否同一筆交易要付出的傭金？）是的；（問：這個就是你說的第一筆交易？）對；（問：為何信函上面記載百分之二的傭金，為何前面你說是百分之三？）因為時間太久我忘記了，大概是百分之二、百分之三，實際比例以信函上面寫的為準；（問：
以附件上面所示的交易，如果沒有傭金的話，報價是多少錢？）就是減到百分之二乘以二（二個人）的傭金之後剩下的金額就是不給付傭金的總價額（問：所以勝昌在這比交易中，因為傭金的關係多支付百分之四的價金？）是的；（問：後續與勝昌公司交易之中，還有沒有支付類似傭金的金錢給乙○○？）我只有支付給他第一筆，其他之後各比交易的傭金都是直接交給甲○○處理；甲○○是管理部的副總，我認為甲○○與乙○○二位關係很好，我要推展業務的話，他們二個我都要打通，然後甲○○我問他是否可已交給她由他處理，他告訴我說可以只交給他就好了，所以之後傭金我都直接交給甲○○處理；就只有這幾部機器而已；到最後一筆交易為止，後來外國因為匯率的關係沒有支付傭金，之後我們就沒有再繼續交易了；我說的最後一筆交易沒有支付傭金，因為這次外國不支付傭金所以才沒有成交；他們去找別人買；後來知道他們是找別人買，買的是我們代理的一模一樣的機器；... （辯護人問：買賣關係是存在你與勝昌公司之間或是德國公司之間？）我與勝昌公司之間：（問：剛才提到買賣價金有時候因為要不要開信用狀，而有差異？）勝昌公司開信用狀的話，我們公司就不需要拿錢出來給德國，這是跟付款條件有關係，如果沒有開出信用狀的話，我們公司要先支付這筆機器的錢，所以是否開立信用狀是否能夠成交，不會影響買賣價金的高低；（問：五筆交易賣方的價金是由何人決定？）我去找甲○○談價錢他會說這筆交易他要百分之幾的傭金，然後勝昌公司殺價就不用殺那麼多，保留傭金的一定比例：（問：勝昌公司負責殺價的人是何人？）甲○○；... （審判長：問附表上面寫的第一次交易傭金在何時間、何地點決定的？）是在談付款條件及總價金的時候寫的，當時就是在勝昌公司甲○○副總辦公室裡面談的；大概是在簽約之前一個月的時間；當時只有我跟他在場而已；（問：這次所付出的傭金，用何方式及在何地點支付？）有一筆用外幣匯款，這次我在臺北市中小企銀中山分行用電匯的方式匯款的；乙○○部分我是開支票給他云云（見原審卷第124頁至第139頁）。
㈡證人林慶堂上揭所供，核與劉俊育、游進宗、陳伯川所證各
詞亦大致相符合，復有卷附甲○○製作給予劉俊育內容載有：「德製全自動鋁箔袋包裝線合約已談妥（交貨口頭答應明年三月以前）如有不儘之處或增列可以與林總再修正。檢附影本請存查。此上，甲○○敬呈11/4」之便條紙影本、如附表所示編號一至五之購買合約書、報價單、臺灣中小企業銀行中山分行賣匯水單、臺灣中小企業銀行中山分行新沛公司活存帳戶89年1月至91年6月間往來明細資料影本、臺灣中小企業銀行收入傳票、被告甲○○彰化銀行顧客基本資料及帳號列示、支票影本、陳裕耀第一商業銀行東臺北分行90年1月1日至31日之存款明細、李添臺北銀行存款明細等可稽（詳附表相關證據欄所示）。次查：
⒈被告甲○○、乙○○對於收取如附表所示由林慶堂交付之
支票、匯款等事實均供承不諱。是證人林慶堂所指證：有匯款及將附表所示支票交付被告甲○○、乙○○乙節，自屬可信。
⒉被告等與林慶堂除因上揭勝昌公司採購機器案件，而有來
往外，渠等並無任何親屬關係，亦無借貸金錢之往來，業據被告等供明在卷。而國內製藥廠商何止百家，且被告甲○○、乙○○在盛昌公司眾工中亦不過僅係中高階之副總經理，證人林慶堂果非為給付購買機器之回扣，豈有可能毫無緣由即交付高達數十萬元，甚至上百萬元之鉅款。參以，附表所示各筆回扣款項，均在採購案件簽約後一定時間內即以匯款或支票之方式，交予被告等人，足證林慶堂交付予被告等如附表所示之款項，與各筆採購案件之關係密切。從而，證人林慶堂指證：該等款項係按各筆採購案總金額計算之回扣等語，亦足信為真實。被告二人所辯：
與採購案件毫無對價之單純贈與云云，顯悖情理，委無足採。
⒊俗語有云「羊毛出在羊身上」。新沛公司負責人林慶堂既
為該公司販賣機器予勝昌公司而交付回扣，因之提高成本，衡情自無不附加在售價上之理；反之，茍若不須交付回扣，當亦可在維持同等獲利之情狀下降低售價，以維護信譽並博取客源。是證人林慶堂所供證：「所以若新沛公司不用給付回扣給乙○○及甲○○等人，則勝昌公司的採購金額將會降低」、「勝昌在這比交易中，因為傭金的關係多支付百分之四價金」各節，亦合於常理而可採信。被告所辯：88年1、5、8月報價的價格都是一樣的云云，尚不足為其有利之認定。
㈢再查：⑴同時期任職於勝昌公司之證人劉俊育於調查局詢問
時證稱：董事長依需求單位蒐集相關資料及詢價，將採購案交由管理部副總辦理採購，經管理部副總與廠商議價完成，並經董事長同意後，由管理部副總代表勝昌公司與廠商簽訂採購合約，交易即完成云云（見偵卷第93頁背面）；於檢察官偵查中證稱：被告甲○○係負責採購案議價、簽約者等語（見偵查卷第376背面）；原法院審理時證稱：伊對採購案件沒有議價權，伊僅會提出對機器本身之需求，伊的工作是在機器進廠後安裝及試機，採購案之議價、合約之簽訂是由管理部去辦理等語。⑵證人游進宗於調查局詢問時證稱：因為管理部的副總經理甲○○有與廠商議價、簽約的權限，因此可以藉此向廠商索取回扣，至於乙○○應該是協助甲○○出面向廠商洽談索取回扣事宜，因為乙○○的外語能力較強云云（見偵查卷第109頁）；檢察官偵查中證稱：由需求單位寫簽呈給董事長，再由董事長交管理部議價簽約等語（見偵查卷第375頁）；原法院審理結證稱：簽呈到董事長兼總經理陳志弘認可後，就會交由管理部的甲○○副總去議價及談合約內容云云。⑶證人即勝昌公司董事長陳伯川（陳志弘之子）檢察官真查中證稱：這些採購案的簽約議價應該也是由管理部負責等語（見偵查卷第117頁）。上揭證人，係勝昌公司在本案採購案發生時間內，各部門之主要負責人，均眾口一致證稱被告甲○○所主管之管理部，就各該採購案件有議價、簽約權限。被告甲○○辯稱：其所負責之管理部不負責採購案件之議價與本件採購案件均無關係云云，即與事實不符。
㈣又查，林慶堂於原法院審理時已結證供稱：機器之售價，即
係以該機器本身之價錢加上該給被告二人之佣金，計算出出售之總價額，附件每筆交易所支付之佣金均不相同，係與被告甲○○依各案在售價額價百分之二至五來決定云云。足見被告等在附表所示各筆交易，所取得之佣金均係由勝昌公司支付價金內而來，即被告等收取佣金之事實，已經提高採購金額，至少使勝昌公司多支付各該佣金額而受有損害。末查，被告均辯稱已經向董事長陳志弘報告，董事長知道後表示係業界常規可以收取云云，依董事長亦屬為勝昌公司處理事務之人，在各筆採購案件中，亦負有善良管理人之義務，並不能損害勝昌公司之利益，是自無任意同意被告收受廠商致贈回扣之權；茍若事前同意而有犯意聯絡，即屬共犯性質，若事後受告知又縱容屬下收取回扣，造成公司及股東受有損害，亦應依公司法及有關規定議處。被告二人此一辯詞尚無解於背信罪責之成立；況且該陳志弘已經死亡，就該二人之犯行是否有事前同意或事後容任發生之行為，已經無法查證，而不能為被告有利之認定。
㈤被告甲○○、乙○○於任職勝昌公司期間，因辦理公司向新
沛公司採購機器案件而收取一定比例之佣金，使每筆採購案件均增加成本，致生損害於勝昌公司之背信犯行，已灼然可見。綜上所述，本件事證已經明確，被告等人犯行均堪予認定，應依法論科。
㈥因本案事證已臻明確，被告聲請再傳喚證人林慶堂，及其他質疑，暨證據方法，本院認無再予傳喚、查證之必要。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈被告甲○○部分：
⑴於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第
33 條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⑵被告甲○○行為時之刑法第56條連續犯之規定，業於94
年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⑶綜上比較，以修正前刑法之有關規定較有利於被告甲○
○，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，就被告甲○○部分自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒉被告乙○○部分：
⑴於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第
33 條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，固應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⑵被告乙○○行為時之刑法第31條第1項規定：「因身分
或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，被告乙○○就採購案件，雖無為他人處理事務之身分，但與共犯甲○○共同為上開背信罪行，依修正前後刑法之規定，應認為共犯，惟修正後刑法第31條第1項就無身分之共犯規定，增列得減輕其刑之規定，經比較結果，自以修正後之刑法共犯之規定有利於被告乙○○。
⑶綜上比較，以依修正後刑法第31條第1項之規定論以共
犯，並減輕其刑，較有利於被告乙○○，依新修正刑法第2條第1項後段之規定，就被告乙○○部分自應整體適用修正後刑法之有關規定論以共犯，並減輕其刑。⒊至於：刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年
7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告之行為，均屬實行犯罪行為之正犯；無論依修正前或修正後之刑法均屬共同正犯，對於被告並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法之問題，應逕適用新修正刑法之規定。
㈡核被告等所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈢次按刑法第342條之背信罪，為身分犯之一種，其犯罪主體
，限於為他人處理事務之人亦即基於一定關係有為他人處理事務身分之人，若其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論（最高法院28年上字第306 7號、74年台上字第5318號判例參照）。被告二人間，就附表編號一背信之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈣被告甲○○於上揭時間多次背信之犯行，時間緊接，分別觸
犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠遍閱全卷，除檢舉人林慶堂之唯一指述外，並查無其他積極證據足資證明被告甲○○有於89年10月26日、89年10月31日收受林慶堂交付之購買機器回扣現款40萬元、36萬元；被告甲○○被訴之此部分之犯罪尚屬不能證明（另詳如後述）；原審遽予論罪，自有未洽。㈡被告二人犯罪時間在96年4月24日以前，所為雖係犯刑法第342條第1項之背信罪，然經宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，合於減刑條件，原審未及審酌，亦有未當。被告二人之之上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人素行良好，均受有高等教育，為勝昌公司多年之員工，任居要職，竟為圖一己私利，在附表各筆採購案件中，以收取回扣之方式，取得不法利益，且造成勝昌公司受有附表回扣金額之損害，二人犯罪後仍設詞狡飾犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又，被告二人犯罪時間在96年4月24日以前，所為雖係犯刑法第342條第1項之背信罪，然經宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，合於減刑條件，均應予減刑。另查，被告乙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣，最高得以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000 元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告；是被告乙○○部份並依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金折算標準。
五、公訴意旨另以被：被告甲○○尚有於89年10月26日、89年10月31日收受林慶堂交付之購買機器回扣現款40萬元、36萬元，認此部分亦涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。惟訊之被告甲○○則矢口否認有此部分收受現款回扣犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院52年台上字第1300號、76年台上字第4986號分別著有判例。
經查，證人林慶堂固曾指述：被告甲○○尚有於89年10月26日、89年10月31日收受渠交付之購買機器回扣現款40萬元、36萬元等語。然再查，該林慶堂為本案之檢舉人，其指述被告甲○○曾於89年10月26日、89年10月31日收受渠交付之回扣現款40萬元、36萬元，僅據其提出臺灣中小企業銀行中山分行新沛公司活存帳戶89年1月至91年6月間往來明細資料影本資為佐證；而依渠提出之臺灣中小企業銀行中山分行新沛公司活存帳戶89年1月至91年6月間往來明細資料影本，亦僅足資證明新沛公司於該期間曾提領40萬元、36萬元，而不足證明該二筆40萬元、36萬元之款項，確係交付被告甲○○。
揆諸上揭最高法院52年台上字第1300號判例意旨，尚難僅執檢舉人林慶堂之唯一指述，即遽認被告甲○○曾有於89年10月26日、89年10月31日收受林慶堂交付之購買機器回扣現款40萬元、36萬元。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴人所指此部分背信行為，被告甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之背信罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第342條第1項、第31條第1項，修正前刑法第56條、第33條第5款、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 朱光仁法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 96 年 10 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。