臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1891號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第318號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第398號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：
(一)被告甲○○前於民國86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣因毒品危害防制條例修正，經原法院依職權裁定送勒戒處所觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於87年7月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，由原法院於87年7月31日以86年度訴字第873號判決免刑確定。復因二犯施用毒品案件，經原法院以88年度毒聲字第2601號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原法院以89年度毒聲字第304號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，其後原法院復以89年度毒聲字第1666號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年8月2日因停止處分出戒治所，並於90年1月23日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；刑責部分，則經原法院以89年度竹簡字第80號判決，就施用第二級毒品犯行部分，判處有期徒刑5月確定。被告甲○○竟不知悔改，仍於96年2月24日中午，在其位於新竹市○○路○○號住處，以將安非他命放入吸食器內加熱產生煙霧，以鼻吸食煙霧方式，非法施用第二級毒品安非他命1次，經採集被告甲○○尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。為警於同日晚上6時42分，在新竹市○○區○○路4段451巷24號旁所附設鐵皮屋空地前查獲，並在被告甲○○身上查扣安非他命一包（毛重0.4公克），因認被告甲○○涉有違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
(二)被告甲○○復明知海洛因係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第一級毒品，有害國民身心健康，不得非法持有。竟仍基於持有第一級毒品海洛因之犯意，明知證人陳慶陽（另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另案偵辦）於96年2月26日早上所遺忘在其所有車牌號碼0000－00號自用小客車上之2包白色粉末為第一級毒品海洛因，竟基於持有該第一級毒品海洛因之犯意，應陳慶陽之要求，於同日晚上持該2包海洛因，前往陳慶陽位於新竹市○○街○○巷○弄○號3樓住處，將該2包海洛因返還陳慶陽，為警於同日晚上6時42分，在新竹市○○區○○路4段451巷24號旁所附設鐵皮屋空地前查獲，並在被告甲○○身上查扣安非他命一包（毛重0.4公克），在被告甲○○駕駛之0808－HL號自用小客車駕駛座旁香煙盒內查獲海洛因2包（合計淨重重0.62公克，空包裝總重0.43公克）。因認被告甲○○涉有違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品海洛因罪嫌。
二、施用第二級毒品甲基安非他命部分：
(一)按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。
(二)復按92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條，依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「5年內再犯」或「5年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於5年內第2次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第3次（或第3次以上）再犯，且其行為時距第2次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者，依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「5年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與5年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定，最高法院96年度臺非字第123號、第201號判決參照。
(三)被告甲○○前於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣因毒品危害防制條例修正，經原法院依職權裁定送勒戒處所觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於87年7月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，由原法院於87年6月26日以86年度訴字第873號判決免刑確定。復因二犯施用毒品案件，經原法院於88年12月16日以88年度毒聲字第2601號裁定送勒戒處所執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原法院於89年1月31日以89年度毒聲字第304號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，其後原法院復於89年6月30日以89年度毒聲字第1666號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，而於89年8月2日因停止處分出戒治所，並於90年1月23日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；刑責部分，則經原法院於89年7月14日以89年度竹簡字第80號判決，就施用第二級毒品犯行部分，判處有期徒刑5月確定，嗣經原法院於90年3月27日以90年度聲字第271號為免予刑之執行之裁定後，免除其前開有期徒刑5月之執行，有被告甲○○之被告刑案資料查註紀錄表、本院被告全國施用毒品案件紀錄表各1份，及原法院依職權調取之臺灣新竹地方法院檢察署90年度執更字第403號卷內資料可資佐憑。
(四)然本件依檢察官聲請簡易判決處刑意旨，係認被告甲○○於96年2月24日中午某不詳時間，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃對被告甲○○聲請簡易判決處刑，惟被告甲○○90年1月23日強制戒治視為執行完畢之時，已逾5年，且其間未曾再犯，揆諸前開最高法院判決要旨，應合於5年後再犯之規定，依毒品危害防制條例第20條第3項，對被告甲○○再行觀察、勒戒等程序，茲公訴人誤以據而對被告甲○○聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯不合法，原審諭知本件公訴不受理，且不經言詞辯論而為之，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨仍執陳詞，以最高法院95年度台非字第303號判決之意旨，認本件被告三犯施用毒品罪，且其二犯係初犯後5年內再犯，已無收觀察、勒戒或強制戒治實效，本應依法判決，原判決認被告應為觀察勒戒顯有違誤云云。查被告本次犯行距被告前次90年1月23日強制戒治視為執行完畢之時，已逾5年，且於此期間內被告未曾因再犯受追訴處罰，堪認前觀察勒戒之執行已收戒除毒癮之遮斷效，自仍應適用以保安處分代替刑事訴追之規定。上訴意旨稱被告先前既因5年內再犯，則本次施用第二級毒品犯行，係屬三犯以上，自得逕行起訴云云，顯未慮及修正後之毒品危害防制條例，係以所施觀察勒戒是否足以遮斷毒癮為判別基準之立法意旨，顯非允當。是檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認為有理由，上訴應予駁回。
二、持有第一級毒品部分：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨亦著有明文。
(二)證據能力之說明：
１、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
２、本案被告甲○○於本院審理程序中已表示對本院所提示所有卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告甲○○已同意本案犯罪事實欄相關之傳聞證據均可作為證據；另檢察官於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，先予敘明。
(三)本件聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品海洛因犯行，無非係以：被告甲○○於警詢及偵查中所為之供述，證人陳慶陽於偵查中之證述、合計淨重0.62公克之第一級毒品海洛因扣案及法務部調查局96年4月14日調科壹字第09623032550號鑑定書1份，資為論據。
(四)訊據被告甲○○固坦承為警在伊所有之車牌號碼0000-00號自用小客車上所扣得之2包白色粉末為第一級毒品海洛因，惟堅決否認有何持有第一級毒品海洛因之主觀犯意，辯稱：伊係於96年2月26日借車予證人陳慶陽後，於當日下午接獲證人陳慶陽來電稱有物品遺留在伊車上，應證人陳慶陽之要求，伊始駕車前去證人陳慶陽住處，伊並無詢及究竟何物，證人陳慶陽亦未告知，伊根本不知證人陳慶陽所稱遺留之物品為何，扣案之第一級毒品海洛因又非伊所有，伊並無持有第一級毒品海洛因之犯意等語。經查：
１、證人陳慶陽於偵查證述及原審審理時結證稱：在被告甲○○車上扣案的毒品海洛因，是他所有，因為他在96年2月26日早上10時許，到被告甲○○位於新竹市○○街○○○巷○○號的家中向被告甲○○借車，要去苗栗縣頭份鎮拿毒品，大約當天中午12時許，回到被告甲○○的家還車，再請另一個住竹南朋友載他返回家中，回到家中才發現他置於口袋中所有的毒品應該是掉在被告甲○○的車上，他打電話請被告甲○○開車過來一趟，他沒有告訴被告甲○○車上有毒品，是唯恐被告甲○○將毒品調包，而當時倘被告甲○○不過來他住處，他就會親自找被告甲○○等語（見偵查卷第28頁、原審卷第47至51頁），據證人陳慶陽前開證稱未將遺留在車上之物品究屬為何一情告知被告甲○○等語，蹙然觀之，固認與一般常情未合，惟本件牽涉之毒品海洛因本質上有其特殊性，常人視如蔽屣，避之唯恐不及，然對於有施用毒品習慣之人卻視若珍寶，些許含量即彌足珍貴，是認證人陳慶陽證稱因恐同有施用毒品習慣之被告甲○○得知遺留在車上之物品係海洛因毒品後將之調包，而未將所留物品為何告知被告甲○○一情，依毒品性質之特異性，非不可盡信，是以據證人陳慶陽前開證稱各節，難認被告甲○○於接獲證人陳慶陽來電稱有物品遺留在伊車上，並親自送至證人陳慶陽住處之舉措，即遽認被告甲○○對於為警查扣之香煙盒內所置之物品為第一級毒品海洛因一情有所明知或可得而知。
２、本件據執行搜索之新竹市警察局第二分局埔頂派出所員警即證人康宏軒於原審審理時結證稱：於96年2月26日執行搜索的對象是證人陳慶陽，現場有8名員警實施搜索任務，當時被告甲○○進入警戒的範圍內，經過被告甲○○陳報姓名年籍，發現被告甲○○同為毒品列管人口，經被告甲○○之同意，始進行對被告甲○○本人及其所駕駛車輛的搜索，並在被告甲○○車內駕駛座手拉車排檔桿及副駕駛座中間扣得內裝2包海洛因之香煙盒，當時並有將香煙盒拉出來一點，以便拍照存證，在現場查扣到盛裝毒品之香煙盒時，被告甲○○未發一語，惟至警局製作筆錄時，被告甲○○則稱該海洛因係證人陳慶陽所有等語（見原審卷第54至56頁），復依偵查卷附之現場扣案物搜索時狀態之照片所示（見偵查卷第21頁），遭查扣之香煙盒確係在副駕駛座與排檔桿之夾縫中，拍照時，香煙盒目視所及之範圍僅有些微角邊，倘依證人康宏軒所稱有將之拉出一點以便拍照存證等語，堪認該香煙盒原本露出之部分必然更少，則依客觀情事觀之，被告甲○○是否對伊車內置有此香煙盒一情，已待置疑，更遑論置於香煙盒內之第一級毒品海洛因。又衡之，依員警搜索扣案內置有海洛因毒品香煙盒時之客觀狀態，為置於副駕駛座之夾縫中，露出少許邊角，盒蓋緊閉，內置物並無外顯等情，並無事證足稽被告甲○○有將之拉出開啟以得知其內盛裝毒品海洛因之行為，是認依扣案物之客觀情狀所示，難認被告甲○○對於車內置有盛裝海洛因之香煙盒一情有所認識或可得認識。
(五)綜上，本件公訴人針對被告甲○○涉嫌持有第一級毒品海洛因之舉證及論述，尚不足為被告甲○○對於置於車內香煙盒中之第一級毒品海洛因有所認識，亦無從證明被告甲○○係基於持有之犯意，而將之送還予證人陳慶陽，自無由單憑在被告甲○○車內查扣由香煙盒包裝之第一級毒品海洛因即遽認被告甲○○確有持有第一級毒品海洛因之犯行，本件既無被告甲○○有罪之積極證明，公訴人之舉證及論述無從說服法院以形成被告甲○○有罪之心證，既有疑竇，卷附證據自不宜為被告甲○○有罪判斷之基礎，按諸首揭說明，並基於罪疑為輕之原則，自應為被告甲○○有利之認定。此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告甲○○涉犯持有毒品之罪名，既不能證明被告甲○○犯罪，從而原審諭知被告無罪，經核並無違誤。公訴人上訴意旨略以：依證人陳慶陽於原審之證述其並不知藏放海洛因之香菸盒之位置，可知香菸盒應非駕駛座之人不經意遺落，而係駕駛人匆忙塞入該處，足見證人陳慶陽之證述顯非實在。又依員警康宏軒於原審之證述，其一眼就看到香菸盒，何以被告進入車內駕駛時未能發現？且被告遭警於車上搜出海洛因時，均未有訝異或不知毒品何來之表示，於警詢及偵查中亦均僅表示是陳慶陽的，未曾表示不知車上有海洛因存在，以社會通常經驗判斷，被告必然知悉毒品之存在云云。經查，證人陳慶陽向被告借車去苗栗縣頭份鎮拿毒品，大約中午12點將車還給被告，並請朋友載伊回家，回家大約下午1點多始發現毒品不見等情，業據證人陳慶陽於原審證述綦詳（見原審卷第48頁），證人陳慶陽既是事後始發現放在口袋之毒品不見，當無從知悉裝有毒品之香菸盒遺落於被告車上之正確位置，公訴人據此即認證人陳慶陽之證詞顯非實在，應有未當。又以卷附照片香菸盒所藏放之位置、被告進入車內駕駛座之角度及證人康宏軒於原審證稱拍照時有將香菸盒拉出來一點等情觀之，被告辯稱其未見車上有香菸盒，應為可信，已如前述，證人康宏軒雖於原審證稱執行搜索時是用手電筒照，一眼就看到有香菸盒，然尚難據此推論被告進入駕駛座開車時亦可見該香菸盒，況且證人陳慶陽將海洛因置於香菸盒內，縱被告進入車內有看見該香菸盒，亦無從證明被告明知香菸盒內裝有海洛因。再者，被告將車借予證人陳慶陽，嗣陳慶陽向被告表示有東西遺落車上，故當員警於被告車上搜出海洛因時，被告應已知悉海洛因之所有人為陳慶陽，則其未有驚訝或不知毒品何來之表示，即非違反常情，亦無從據此推論被告明知毒品之存在。是公訴人上訴意旨仍指被告犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 96 年 10 月 3 日