臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第197號上 訴 人即 被 告 甲○○
廣告系(送達代收人 馬在勤律師)選任辯護人 馬在勤律師上列上訴人因妨害公務案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1703號，中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13770 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○曾因違反集會遊行法，經法院判處有期徒刑六月，於83年12月2 日易科罰金，執行完畢。緣國立政治大學社會所研究生林柏儀因違反集會遊行法遭起訴，「集遊惡法修法聯盟」為聲援該生，於九十五年五月三十日該案宣判日到場發起活動，因未經申請核准，臺北市政府警察局中正第一分局警員邱忠欽、吳東儒據報，至現場執行攝影蒐證之職務。甲○○明知著便服，戴繡有員警標誌帽、執攝影機拍攝蒐證之警員邱忠欽係依法執行公務之公務員，因恐員警蒐證不利於參與活動人士，竟於同日下午四時三十七分許，在臺北市○○區○○路○○○號臺灣臺北地方法院前，見邱忠欽朝活動人員攝影，即向朝邱忠欽稱：「你沒有帶臂章、你沒有帶臂章、你不可以蒐證、不可以蒐證、誰叫你蒐證、沒有帶臂章不准蒐證、擋住、你在幹什麼! 」，並動手拍打邱忠欽所持之攝影機，嗣即坐於地上。邱忠欽持續攝影，甲○○見狀即站起接續向邱忠欽稱：「你蒐證看看、錄看看」，並二度徒手拍打邱忠欽所持之攝影機，對警員邱忠欽施強暴以阻撓蒐證，妨害邱忠欽執行公務。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：本件當事人、辯護人對於被告以外之人，於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前，聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為本件被告論罪科刑之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時不否認於上揭時地參與聲援活動，當時吳東儒、邱忠欽戴警帽、持攝影機進行蒐證等事實；惟矢口否認有何妨害公務犯行，辯稱：當時僅見持攝影機者為吳東儒，並未見有邱忠欽，而吳東儒戴金鍊，穿戴未見有任何警徽標誌，不感覺係員警，依警察職權行使法規定，警察行使職權要讓人民得以辨認，伊教授傳播時，即已知悉攝影有如開槍，自不允許該二名人員攝影云云；辯護人為被告辯稱：本件係因員警執行蒐證勤務之時並未合於警察職權行使法之規定穿著員警制服，為不具適法性之警察人員蒐證行為，被告僅在行使該法第四條第二項之拒絕權，為依法令行為而得阻卻違法云云。
二、本院查：㈠被告於上揭時地參與聲援活動之際，見證人即員警吳東儒、
邱忠欽二人持攝影機拍攝現場活動，即朝證人邱忠欽稱：「你沒有帶臂章、你沒有帶臂章、你不可以蒐證、不可以蒐證、誰叫你蒐證、沒有帶臂章不准蒐證、擋住、你在幹什麼」，並上前拍打證人邱忠欽所持之蒐證用攝影機，嗣即坐於地上，因證人邱忠欽仍持續攝影，被告續向邱忠欽稱：「你蒐證看看、錄看看」，並站立二度拍打證人邱忠欽之攝影機等事實，業經被告於偵查中供稱：確實有次二揮手等語（見偵查卷第十八頁以下）、更於原審供稱：有用手拍打攝影機，並對該員表示沒帶臂章、不可拍照等語（見原審九十五年九月一日筆錄第二頁），且經證人邱忠欽、吳東儒於原審結證明確；復經原審勘驗現場證人邱忠欽蒐證光碟（存於前科卷內）、ＴＶＢＳ電視台新聞報導光碟顯示：被告確有於叫喊未帶臂章不得蒐證等語後，二度上前走至攝影機正前方拍打攝影機，致攝影機失焦、無法拍攝，拍打後部分僅餘聲音、並無畫面等，有原審法院九十五年十月十六日勘驗筆錄及翻拍照片在卷可稽，核與臺灣臺北地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄（見偵查卷第二四頁）相合；是被告有於上揭時地對持攝影機拍攝者叫喊：未帶臂章不得蒐證等語；再二度以手拍打拍攝中攝影機，堪以認定。證人邱忠欽、吳東儒二人均屬臺北市政府警察局中正第一分局第二小隊員警，於上揭時地擔任攝影蒐證任務等情，亦據證人邱忠欽、吳東儒二人證述互核相符，並有臺北市政府警察局中正第一分局偵查隊勤務分配表（見偵查卷第十三頁）、及證人邱忠欽、吳東儒提出之錄影光碟附卷可查，是證人邱忠欽上開時地為執行職務之公務員，被告對證人邱忠欽執行蒐證勤務施強暴行為之事實，足堪認定。
㈡被告雖辯稱：當日邱忠欽並未在場，應係吳東儒，且並未上
前拍打、係員警上前，錄影帶遭剪接云云。惟為證人邱忠欽、吳東儒於原審否認上情，且：
1.上揭證人邱忠欽、證人吳東儒提出之攝影光碟，經原審勘驗結果，證人邱忠欽提出之光碟內容：其中畫面聲音均未曾中斷，而畫面部分除有一度失焦，整個螢幕畫面全黑、一度焦點模糊外，就被告之行為部分畫面均係連連續動作，並無合畫面跳動、不相連情形；證人吳東儒提出之光碟內容於聽聞「你沒有帶臂章、你沒有帶臂章、你不可以蒐證、不可以蒐證、誰叫你蒐證、沒有帶臂章不准蒐證、擋住、你在幹什麼」後，第十五分三十七秒即完全發生漆黑、並無任何上揭事實所載之畫面，更無何剪接情事，此有原審九十五年十月十六日勘驗筆錄在卷可稽。被告同庭勘驗，於勘驗時並無任何「遭剪接」之質疑，是被告事後所辯：經剪接云云，顯無根據。
2.證人邱忠欽提出之拍攝光碟片於該日四時三十九分許顯示：曾經攝及同時在場之證人吳東儒站立於證人邱忠欽之旁等情，此有原審上開勘驗筆錄及影像畫面在卷可稽。是倘證人吳東儒即為拍攝光碟之人，豈有可能同時攝得持攝影機之人？證人邱忠欽、吳東儒二人均係現場負責蒐證攝影之人無訛。
3.由原審九十五年十月十六日勘驗筆錄中之翻拍影像九、十相比對：螢幕中除被告影像明顯由小變大之外，其餘人像除有左右移動之情形外，影像大小並無顯著變化；由此可知：畫面中除被告外其餘之人與拍攝人之相對關係位置、距離並無變動，顯示拍攝之人並無前後移動，而被告之影像明顯由小變大，甚至佔據全部畫面，由此可知：「被告由遠處（與其餘相關人站立處）移動至攝影機前」。被告辯稱：係攝影機上前挑釁云云；實不可採。
㈢辯護人稱：本件被告上前拍打攝影機係行使警察職權行使法
第四條之拒絕權，依刑法第二十一條規定可阻卻違法等語。而：
1.本件證人邱忠欽於上開時地執行蒐證任務時，雖未著警察服制條例第二條所定之禮服、常服、便服等制服；惟於頭頂戴有自行訂製、正面繡具警徽之深色便帽等情，業經證人邱忠欽於原審證述明確，並有相關同型便帽照片在卷可稽，是證人邱忠欽於值勤時，雖未著有警察服制條例之警察制服。惟按「警察人員平日執行職務及參加集會時，除以服用常服為適當者外，均得服用便服。但因任務需要，得不服用制服」，警察服制條例第四條同定有明文，是警察於執行職務時並不以穿著制服為必要，而執行「蒐證勤務」必要時需隻身進入群眾拍攝證據，因無法預知集會到場者之衝突、暴力性，為免場面發生衝突時，隻身進入，成為群眾毆擊之標靶，是為顧全執行蒐證任務員警特有之安全性考量，自得依據上揭警察服制條例第四條但書之規定不穿著制服，而配戴穿脫便利、足以辨識身分者，即為已足。本件證人邱忠欽執行蒐證勤務雖未穿著制服，揆之上揭說明，依法有據，於無違反其餘相關法律規定之情形下，自無礙其執行蒐證勤務之適法性。
2.按刑法第二十一條第一項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻違法不予處罰。按「（第一項）警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由。（第二項）警察未依前項規定行使職權者，人民得拒絕之。」，警察職權行使法第四條亦有明定。本件證人邱忠欽執行蒐證勤務未穿著制服，被告得否依據上開警察職權行使法第四條第二項拒絕權，主張被告之行為係「依據法律或命令所應為」之行為阻卻違法？其首需探究者，即為⑴人民對未穿著制服之警察是否即可行使警察職權行使法第四條第二項之拒絕權？⑵被告拍打攝影機之方式，是否即屬警察職權行使法第四條第二項之拒絕權行為？
3.警察職權行使法第四條之立法理由為：「一、警察行使職權為執行公權力之行為，為使人民確信警察執法行為之適法性，警察於行使職權時，需使人民能確知其身分，並有告知事由之義務，爰於第一項予以明定。二、警察行使職權，既未著制服、亦未能出示服務證件，顯難澄清人民之疑慮，為保障人民免受假冒警察者之詐騙，爰於第二項明訂人民有拒絕之權利」。是由上開立法理由可知，員警行使職權應著制服、或出示證件表明身分者，係為使人民知悉行使職權者為員警。而人民得生拒絕權之來源，自係對行使警察職權者是否為警察生有疑慮為前提，始為正當權利行使之方法。本件證人邱忠欽、吳東儒執行「蒐證」公務，係於原審法院外走道，屬公眾、不特定人得進出且不特定人隨時可加入之狀況。證人邱忠欽、吳東儒於勤務考量依法得不著制服之情形下，究竟應向何人出示證件表示身分，本有疑問。又因同時執行勤務者多人，部分負責維安之員警係著制服站立現場，而證人邱忠欽、吳東儒二人則站立於制服員警中間、並配具繡有警徽之自訂帽，由其餘制服員警保護安全等情，亦經證人邱忠欽、吳東儒二人證述明確；則以該時同有制服員警併排之狀況，非必每名同時執行公務之員警均需向不特定得出入之人表明身分？且被告於動手為拍打上揭攝影機前，既已叫喊：「你沒有帶臂章、你沒有帶臂章、你不可以蒐證、不可以蒐證、誰叫你蒐證、沒有帶臂章不准蒐證、擋住、你在幹什麼」；於制服員警上前制止後，被告仍稱「你蒐證看看、錄看看」等情；其知悉證人邱忠欽為員警，堪以認定。再由客觀上開放性現場，不特定人隨時可加入，而其餘同為值勤員警均已穿著制服，輔以證人邱忠欽站立於制服員警中間，持攝影機，戴有警徽帽之外觀，已有正式員警值勤之外觀，且被告主觀上實已知悉證人邱忠欽係執行「蒐證」。被告主觀上既已知悉證人邱忠欽為公務員、並依法執行職務，即難認有拒絕權。
4.按警察職權行使法第二十九條明定：「（第一項）義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。（第二項）前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。（第三項）義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」，由此知一般民眾對警察行使職權應遵守之程序，表示拒絕時，應依照警察職權行使法第二十九條規定，先以言詞表明理由為異議，員警認為異議無理由者，仍得繼續執行，經異議者請求時，再將異議制成書面，事後再進行訴願、行政訴訟之程序。故拒絕權之行使應依上開規定為之，倘以逾越上開方式，甚至以暴力之方式為之，自難主張違反法律之暴力行為係「依法令之行為」。
5.本件被告於證人邱忠欽執行警察職權之程序生有疑義，雖曾經以言詞陳述「蒐證未帶臂章」理由為異議，惟因被告質疑之「蒐證未帶臂章」屬顯無理由之異議，證人邱忠欽自當可不予理會，依法繼續值勤。且本件屬「蒐證勤務」，不當之蒐證僅需事後以合法方式排除，損害即不發生，並無生命、身體、財產無法回復之危險存在，被告於當場請求書面記明，事後以訴願、行政訴訟等方法請求救濟，即可達其目的；被告以暴力拍打蒐證攝影機行為，自難主張警察職權行使法第四條第二項之拒絕權。
6.本件並無警察職權第四條第一項「拒絕權之原因」，被告之行為亦不合拒絕、異議權行使之方式，亦不符合比例原則，自難依據警察職權行使法第四條主張刑法第二十一條第一項之依法令行為阻卻違法，辯護人主張，容有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯不足採，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法修正於九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第一百三十五條第一項妨害公務執行罪，法定刑得科或
併科銀元三百元以下罰金。刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第一百三十五條第一項妨害公務執行罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九千元、最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元三千元，最低額為銀元十元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣九千元，然最低額僅為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。㈡刑法第四十一條修正施行前為：「犯最重本刑為五年以下有
期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」；修正後為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。修正施行前之易科罰金折算標準（包括被告行為時），依修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（九十五年七月一日已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍，本件被告依行為時之刑法第四十一條易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，以新臺幣九百元折算為一日。經比較上開修正前後之刑法第四十一條規定及易科罰金折算標準，應以修正施行前之規定，較有利於被告。
㈢綜合上述之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二
條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律應適用被告行為時之舊法，故以下未特別敘明者，均係指修正前之舊法，核先敘明。
四、原審核被告對於執行公務中之公務員為強暴之行為，係犯刑法第一百三十五條第一項妨害公務罪。被告先後二次拍打攝影機行為，係於極短時間內接續為之，且係基於阻止員警蒐證之同一犯意，應為接續犯。審酌被告為身為世新大學公共關係及廣告系之教授，深知教授本當為全國學生行為之表率，更清楚新聞事件將經由媒體報導轉播全國，自應教導學生尊重公務執行之公權力，示範對不適當公權力行使之正確異議方式，竟仍於抗議學生前，全國攝影媒體前為錯誤之暴力示範，於公共場合不當叫囂，帶頭藐視公權力，不當影響社會善良風氣，實不足鼓勵，惟衡量本件施行暴行情況並非嚴重，亦無人員受傷、器械損壞，再衡量其犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被告之品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，適用修正後刑法第二條第一項前段、修正前刑法第一百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決甲○○對於公務員依法執行職務時，施強暴，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨，謂其非聯盟之人，只是在場，未參與活動，伊未衝過去，只是掙扎，才去拍攝影機，不認得邱忠欽、警察未依警察職權行使法行使職權。惟查：被告上開上訴意旨，於原審已陳述，並經原審於判決中敘明不採理由。
綜上：被告所述仍屬陳詞，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。被告雖曾違反集會遊行法，經法院判處有期徒刑六月，惟其已於83年12月2 日易科罰金執行完畢，此有本院被告前科紀錄表可按，被告前案有期徒刑執行完畢後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年。又刑法第74條於94年2月2日雖經修正，95年7月1日施行，被告行為後，法律變更，比較新舊法結果，以新法對被告非較有利，自應適用行為時法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、行為時刑法第74條第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 江國華法 官 陳貽男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元中 華 民 國 96 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第一百三十五條妨害公務執行及職務強制罪對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。