臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1929號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因違反建築法案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第92號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第15551號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以被告甲○○因在臺北市○○區○○路○ 號旁之空地，以木頭、金屬等材質搭建違章建築，而經臺北市政府工務局（下稱工務局）查報，並於民國95年4月26 日強制拆除，惟甲○○復以木頭、金屬等搭建違章建築，經臺北市政府工務局於95年5月1日前往稽查，並於95年5月19 日強制拆除（此部分違反建築法之犯行，業已另案起訴，並經原審以96年度簡字第85號判決確定在案）。詎甲○○猶違反規定，於95年5月19日遭拆除後，再在同址重建以金屬搭建面積 39.5平方公尺，高約3.5公尺之違章建築，嗣經工務局於95 年7月3日強制拆除，因認被告涉犯建築法第95條之罪嫌等語。
二、原審法院以本件被告對於被訴於95年5月19 日遭拆除後，再在同址重建以金屬搭建面積39.5 平方公尺，高約3.5公尺之違章建築，嗣經工務局於95年7月3日強制拆除之違法重建行為坦承不諱，核與證人李江海於警詢時證述情節大致相符，且有臺北市政府工務局建築管理處95年7月3日違建查報案件案件明細表（臺灣士林地方法院檢察署95年度他字第3175號卷【下稱：第3175號卷】，第9 頁）、臺北市政府工務局95年7月3日函暨所附之違建認定範圍圖、照片暨臺北市政府工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單各1 份附卷可稽（第3175號卷第21頁至第27頁），被告對於依建築法規定強制拆除之建築物違反規定重建之情，至堪認定。至被告於95年7月3日遭拆除之違建係於何時所建，僅據公訴人泛指於「95年5月19日遭拆除後」，「工務局於95年7月3 日強制拆除前」，質之被告亦稱「忘記」等語（參見原審96年4月9日訊問筆錄第2 頁），經原審函詢臺北市建築管理處結果，亦以：「該系爭違建拆後重建時點，本處無從獲悉，只能判斷於查報當時該違建即已存在」等語，有該處96年4月11日北市都建查字第09667028000號函在卷可稽，亦無從藉以確定被告重建時點。原審審酌被告對於依建築法規定強制拆除之建築物，屢屢違反規定重建，其動機既係續於上址營業使用，其如檢察官如附表所指違反建築法第95條犯行之時點，當較為接近95年5月19日，而較不至於介於95年7月1 日至同年月3 日之間；況被告如附表所示犯行時點，與其得否適用修正前之刑法第56條之連續犯規定，而獲免訴判決之利益，攸關至鉅，既無從確認，事實不明之不利益，即應歸於國家，而為有利被告之認定，綜上，因認被告如公訴人所指附表犯行之時點，當介於95年5月19日至95年6月30日間。被告此部分犯行事證明確，原應依法論科。惟查，被告除上開犯行外，其先亦曾於同一地點，就其遭臺北市政府工務局建築管理處查報，並於95年4月26 日強制拆除之建築物，復於95年4月26日之翌日起某日，違反規定重建，該犯罪事實已由原審於96年3月7日以96年度簡字第85 號處罰金新臺幣4萬元，嗣已確定等情，有上開刑事判決影本、被告前案紀錄表各
1 份在卷可考。而公訴意旨所指被告之犯行，其犯罪時間與前案即原審96年度簡字第85號確定判決論罪科刑犯罪事實之犯罪時間，僅間隔月餘，時間尚稱緊接，且均觸犯構成要件相同之罪名，被告又係基於同一之以重建違章建築營業使用之犯罪動機，違反規定重建，堪認被告係基於概括犯意而為之，從而，公訴意旨所指被告如附表所示之違反建築法第95條之犯行，與前案即原審96年度簡字第85號確定判決論罪科刑之犯行，即有修正刪除前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，為法律上之同一案件。再公訴意旨所指被告違反建築法第95條犯行之犯罪時間，既如前述，顯然已在前案即原審96年度簡字第85號判決最初送達日之前，公訴意旨所指被告如附表所示之違反建築法第95條犯行，即為原審96年度簡字第85號確定判決之既判力效力所及。本案公訴人就被告違反建築法第95條之犯罪事實提起公訴，乃就曾經判決確定之同一案件向原審重行起訴，依刑事訴訟法第302第1款之規定及最高法院49年臺非字第20號判例之要旨（修正前刑法所定之連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴者，亦應諭知免訴之判決），爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。至公訴意旨另指被告於同一地點上之違章建築物於95年7月3日遭臺北市政府工務局拆除後，再度重建面積17.50 平方公尺、高約3.50公尺之違章建築，甫經臺北市政府工務局於95年8月14日強制拆除等情，又涉建築法第95 條之罪嫌部分，揆其犯罪時間既已在刑法第56條刪除並施行之95年7月1日以後，與被告經原審以96年度簡字第85號確定判決論罪科刑之犯罪事實即無連續犯之裁判上一罪關係可言，自不為該判決既判力效力所及，且另經原審合議庭裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，附此敘明。
三、檢察官上訴意旨略以連續犯之多次犯罪行為，在實施第一個犯罪行為之前，即出於同一犯意，且始終為同一犯意之進行始足當之。倘於多次犯罪行為中，於第一個行為終了前，而生實施第二個行為之意思，均不在概括犯意範圍之內。本件被告甲○○在為第一個犯罪行為前，並無預訂犯罪之計劃，難認自始即有一個概括犯意存在，況且被告上開違反建築法之犯行，與原審96年簡字第85號判決所認之違反建築法犯行，在違建之面積及樣式上均有所不同，更見被告上開違反建築法之犯行顯非出於事前預定之同一計劃內，即非一概括犯意。是原審認定被告上開違反建築法犯行部份免訴，顯有違背法令之違誤等。
四、按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年臺上字第6296號判例意旨著有明文。查本件被告甲○○之行為是否違反建築法第95條，端視其所搭建之違建有無遭主管機關拆除，必其原有之違建遭拆除後，始有另行起意而再次重建之可能，是由理論上及實際上而言，因有上開拆除與否之不確定因素存在，被告自無由於為第一個犯罪行為前，即預先詳訂拆後重建之犯罪計劃，從而難認被告自始即有一個多次拆後重建之概括犯意存在，況被告於原審調查時即否認有重建之情事，揆諸前揭判例要旨，本例是否成立連續犯，尚不無研求之餘地，且原審96年簡字第85號確定判決所認之被告違反建築法犯行，與被告本件違反建築法之犯行，在違建之面積（前者為17.5平方公尺，後者為39.5平方公尺）及樣式上均有所不同，行為時點亦間隔一月有餘，被告上開違反建築法之犯行是否出於事前預定之同一計劃內，而出於概括之犯意，尚有研求之餘地，原判決以被告係基於概括犯意而為之，認本件起訴之部分犯行為上開確定判決效力所及，而逕就本件諭知免訴之判決，尚非無研求之餘地，檢察官就此提起上訴，尚非無理由，又原判決理由一載公訴意旨略如起訴書所載，惟本件係僅就被告於95年5月19 日遭拆除後，再在同址重建以金屬搭建面積 39.5平方公尺，高約3.5公尺之違章建築，嗣經工務局於95年7月3日強制拆除之部分為判決，而起訴書除此部分外，尚有被告於95年7月3日遭臺北市政府工務局拆除後，再度重建面積 17.50平方公尺、高約3.50公尺之違章建築，復經臺北市政府工務局於95年8月14 日強制拆除之部分，原判決就起訴之全部予以引用，亦有未洽，應由本院將原審判決撤銷，又本件因原審諭知免訴係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，逕將案件發回原審法院更為審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項但書、第372條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 96 年 10 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文