臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2167號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡峰賓律師
黃斐旻律師李永然律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1007號，中華民國96年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續一字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一至附表三所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○為「中揚國際股份有限公司」（址設台北縣○○鄉○○路○○○號，下稱中揚公司）之實際負責人，明知「中揚公司」向經濟部智慧財產局申請核准登記之商標如附件一、附件二所示，亦明知附件三所示之商標，係美國波露羅蘭公司向我國經濟部智慧財產局申請核准登記之商標，指定使用於各種衣服及不屬別類之衣著類等商品，商標專用期間自民國六十九年九月十六日起至九十九年九月十五日止，現仍在專用期間內，未經上開商標權人同意，不得於類似之商品使用相同或近似之註冊商標，或明知係上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，惟其竟仍基於於類似之商品使用近似於他人註冊商標之概括犯意，捨自己申請登記之商標不用，而自八十四年三月八日起至九十四年四月二十九日止，使用附件四㈠、㈡所示與附件三相近之圖案，作為商標，使用在其委託不知情之廠商所生產之襪子產品上，而在與各式衣服相類似之產品上使用近似附件三所示之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。乙○○並出售予不知情之帥星實業有限公司（下稱帥星公司）負責人洪明燦（另為不起訴處分）等人，嗣於九十四年四月二十九日在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、六號帥星公司內，扣得如附表一所示使用附件四圖案㈠商標之童襪共三百九十五打、男襪共一百八十八打又四雙、樣品共十二雙，並經美商波露羅蘭公司派員於九十三年十二月十三日在臺北市○○路○段○○號之大葉高島屋百貨公司購得如附表二所示使用附件四㈠所示商標之襪子一雙，另於九十四年一月二十六日在臺北市○○○路○○號之新光三越百貨公司購得使用附件四㈠所示商標之襪子一雙，暨證人張志英於原審所庭呈之如附表三所示之襪子各一雙。
二、案經美商波露羅蘭公司訴由台北縣政府警察局三峽分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。查：經濟部智慧財產局九十六年十一月七日（九六）智商０三五０字第０九六八０五一三九一０號函，係依本院函請鑑定本案扣押之證物襪子與告訴人註冊第一三九九三六、一三九九三四號商標是否構成近似所為之鑑定，揆諸上開規定，自有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固承認其為中揚公司之實際負責人，該公司註冊之商標如附件一、二所示，而附件三之商標係美商波露羅蘭公司註冊登記之商標，指定使用於各種衣服類商品，現仍在專用期間內，又被告自八十二年間某日起至九十四年四月二十九日止，有使用附件四㈠、㈡所示之圖案作為其委託他人產製之襪子產品商標，之後並售予帥星公司負責人洪明燦等人，嗣於前述時、地分別為警及美商波露羅蘭公司人員取得如附表一、二所示襪子之事實，惟否認有何違反商標法之犯行，辯稱：附件三商標指定使用於衣服類別，並未包括襪子類別，而衣服與襪子並非類似群組，顯非類似商品。美商波露羅蘭公司若認衣服與襪子是類似商品，應該將襪子申請為商標指定使用之商品。又附件三之商標除騎馬圖外尚有英文字，被告使用之商標僅有騎馬圖，兩者並無近似之問題。被告使用附件四㈠、㈡之圖案已十幾年，可見美商波露羅蘭公司亦認同被告享有該商標權云云。經查：
㈠、被告負責之中揚公司十幾年來均委託不知情之廠商製造販賣標有如附件四㈠、㈡所示商標之襪子，從未使用中揚公司註冊之附件一、二商標，其所產製之襪子並銷售予帥星公司等經銷商乙節，業經帥星公司負責人洪明燦於警、偵訊時證述明確，核與中揚公司業務助理張志英、印刷吊牌之台崴公司負責人林茂發、襪子經銷商政峰有限公司負責人丙○○分別於原審審理時到庭證述之情節相符（九十四年度偵字第七七九六號卷第七至八頁，原審卷第四六至五二頁）；且附件一、二所示之商標係屬中揚公司所有，附件三所示之商標係美商波露羅蘭公司所有，指定使用於衣服用途，現仍在專用期間內，嗣經警及美商波露羅蘭公司於前述時、地取得附表一、附表二所示之襪子，中揚公司實際上亦有使用附件四㈡之圖案做為商標等情，並有商標註冊證三紙、扣押物品目錄表、銷貨單、中揚公司基本資料各一份、搜索扣押現場照片十一張、發票兩張、自新光三越及大葉高島屋百貨公司購得之襪子照片共六張在卷可稽（九十四年度偵字第七七九六號卷第十七、十九、二三、二六、三一至四八、五五至五九、六
一、六五至七十、一０六頁）；復有如附表一、附表二所示之襪子以及證人張志英當庭提出如附表三所示之襪子扣案可資佐證，足見被告前揭自白確與客觀事實相符，應堪採信。
㈡、美商波露羅蘭公司享有如附件三所示之商標，指定使用於商標法施行細則第二十七條第四十四類商品（依商標註冊證上所載），商品名稱為各種衣服及不屬別類之衣著及其他應屬本類之一切商品；又被告在其所產製之襪子吊牌及襪子本體上，分別印刷或繡有附件四㈠、㈡所示之圖案，參酌商標法第五條、第六條之規定，可知被告係將上開圖樣當作表彰商品標幟之商標使用。
㈢、惟被告及其辯護人以下述各爭點為辯解，茲分述如下：
１、先則辯：商標審查實務上，關於類似商品/服務之認定，通常係依據「商品及服務近似檢索參考資料」此一重要資料。上訴人使用之商標指定使用於第2510襪類商品，美商波露羅蘭公司之商標則指定使用於地2501衣服類商品，二者類別雖相同，惟並不代表即具類似關係，依商標實務審查及一般市場通念，確無構成類似之情，此觀商標審查實務並未將2510組群與2501組群列為相互檢索商品自明。然本院認：
①、商品之分類係為便於行政管理及檢索之用，同一類商品必為
類似商品，而不同一類之商品卻可能是類似商品，則商品類似與否不受制於分類。（見陳文吟所著商標法論第三版，第八十七頁）是上開檢索將衣服類與襪類分別列為不同之組群，自難據以推論該二類商品係不同類之商品。
②、而商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社
會通念及市場交易情形為依據，原則上可先從商品之功能考量，次就材質，再就產製者等其他相關因素考量。商品間具有可能相同或輔助功能，商品在功能上之相輔關係越緊密，類似之程度即越高。二商品源自相同之產業，被認定類似商品之可能性較高。查衣服和襪子商品，同屬商標法施行細則第十三條第二十五類商品，且衣服與襪子均供穿戴避寒之用，尚有包含美觀、遮體之功能，二者之產製過程容有不同，然其使用材質，傳統上衣服或襪子之材質皆以棉質較多見，而現今聚脂纖維業之發達，衣服與襪子以相同之聚脂纖維為材質而產製之情況亦所在多有，故自材質言之，二者亦有共通之處；再時裝之搭配上衣服與襪子顯有不可分離之整體造型上之關係，使用之目的上雖無取代可能性，雖在功能上有相輔相乘之效；再依現今管銷理念、消費者整體搭配之採購習性及企業多角化經營態勢，二者之銷售通路幾無差異，採同一專櫃販售者，比比皆是，此於具有品牌形象之服飾業者，更為明顯。故依一般社會通念觀察，二者雖非同一商品，仍應屬於類似商品。況依商標檢索系統分類，衣服之類似群組包括分類號為250101之內衣、睡衣、汗衫、泳裝、襯衫，分類號為250102之西服、大衣、外套、運動服，分類號為250103之民俗服裝，分類號為250104之頭紗，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務系統之查詢資料一份存卷可參（九十四年度偵字第七七九六號卷第一一二頁），參酌一般服飾業者同時產銷外衣、內衣或泳裝者，比例顯較同時產銷外衣、襪子者為低，則內衣、泳裝既為衣服之類似商品，襪子依一般社會通念觀察，更應為類似商品。況依前揭商品及服務近似檢索系統查詢，分類號為2510之襪子類商品，與分類號為2503號之靴鞋類商品為類似商品，有檢索查詢資料一份附卷供參，且最高行政法院九十年度判字第一七０五號判決亦同此見解，是材質與生產方式顯然不同之襪子與鞋子類，僅因功能相近、常由同一管道銷售，即被認為屬於類似商品。準此，材質、功能、產銷管道均甚相近之衣服與襪子類商品，更應屬於類似商品無訛，應不違一般民眾之認知。
２、又辯：本案美商波露羅蘭公司與被告所用之商標並不相同或近似，且無使一般消費者混淆誤認之虞。因依：
①、判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，「POLO」字
樣與美商波露羅蘭公司之註冊商標中之「Ralph Lauren」字樣明顯不同，二者所表彰之含意，商品來源區隔分明，應無近似或混淆之虞。況商標圖樣中有「騎士騎馬圖」者，已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊登記，倘均擷取單匹「騎士騎馬圖」予以比較，相似度均高，如此割裂判斷，豈非商標中有「騎士騎馬圖」者均屬近似？
②、另本案被告所使用商標文字部分，僅為「POLO」字樣，與告
訴人美商波露羅蘭公司旗下註冊第624478號「POLO BYRALPHLAUREN」及第872373號「RLXPOLO SPORT」顯不相同。
③、非二商標近似與商品類似即當然認定二商標有混淆誤認之虞
，仍應參酌相關輔助因素，如二商標在市場上已並存多時，且為相關消費者所熟悉，足以區辨為不同來源等等因素，始能正確判斷有無混淆之虞。（最高行政法院九十六年度判字第一二一四號判決）
④、「POLO」與「人騎馬圖」已因多數廠商廣泛註冊並存，弱化
其商標識別性。再觀諸告訴人名下指定於第25類之商標註冊概況，商標圖案含有「Ralph Lauren」之數量遠高於含有「POLO」、「人騎馬圖」等商標，經上訴人略加統計結果為十
七：四，縱商標圖樣包含「POLO」字樣、「人騎馬圖」圖樣，亦必有關係人特取之「Ralph Lauren」，足見告訴人亦深刻體會「POLO」字樣與「人騎馬圖」圖樣之商標，識別性確實薄弱，為維護自身商標權益，進而以識別性較強之「Ralp
h Lauren」作為商標圖樣。故而其販售商品之專櫃僅標示「Ralph Lauren」字樣。
３、本院認：
①、按商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買
時施以普通所用之注意，異時異地分別觀察，以有無混淆誤認之虞判斷之。觀諸附件三商標係以「Ralph Lauren」文字中間擺放騎士騎馬揮杆圖樣所構成，而該英文字母並未特別加大突出，參以我國人民並非以英文為主要使用語言，則被告縱有使用自己註冊之商標中之英文字母「POLO」加上「人騎馬圖」圖樣之商標，該「POLO」字樣應非通體觀察主要部分；且美商波露羅蘭公司以人騎馬圖樣作為商標標誌（註冊證號為139936號、正商標為附件三之139934號，見九十五年度偵續一字第一０四號卷第二一頁），已行之有年，此觀附件三商標於六十九年九月十六日即已註冊取得商標即明，加以美商波露羅蘭公司常在服裝雜誌等平面媒體刊登廣告，並在各大百貨公司設有專櫃，故該人騎馬圖樣已為一般人辨識該商標之主要觀察焦點，是該人騎馬圖樣實屬觀察商標是否近似之主要部分，核無割裂適用之疑。參酌附件三商標與附件四㈠、㈡所示商標，三者均以黑白兩色顯示騎士揮杆騎馬圖，無論騎士揮杆之角度、姿勢、馬匹之體型胖瘦、馬匹站立之角度方式、馬匹前腳彎曲、與後腳交叉之角度、馬尾巴之形狀，均甚相似，整體構圖外觀甚為相近，僅附件四㈠揮杆方向與附件三相反，附件四㈡揮杆方向則與附件三相同，衡情一般人於購買衣襪時所施之普通注意，應無特別記憶揮杆方向之可能，是上述三圖案於異時異地分別觀察，實難以區別分辨其差異，一般消費者當有混淆誤認之虞。再者，中揚公司本身享有附件一、二所示之商標，惟該商標與被告實際使用之附件四㈠、㈡商標，兩者不論就騎士持桿方式、騎士身形姿勢、騎士依偎馬匹之距離、馬匹前腳與後腳有無交叉、前後腳是否平行、馬匹尾巴形狀等節，均有顯著差異，整體構圖之細緻立體程度，大有不同，一般人以普通觀察即可區別其差異，而被告捨自己註冊登記之人騎馬圖商標不用，而使用近似於附件三商標之附件四㈠、㈡商標，作為其產銷之襪子商標；且於附件一商標九十三年二月十五日專用期限到期後，未積極申請延展，後於九十三年九月二十三日方重新申請該同一商標，可見被告對於該商標之所有權，並未在意，其顯無使用該商標之意，由此亦徵被告係見美商波露羅蘭公司之品牌形象良好，具有相當市場價值，方起意以近似之商標產製襪子銷售，利用一般消費者有混淆誤認之虞，而提升自身產品之銷售率。
②、而經本院將扣案之襪子商品上之商標送請經濟部智慧財產局
鑑定結果：其認關於商標是否構成近似，有無致相關消費者發生混淆誤認之虞之判斷，有本局公告之「混淆誤認之虞」審查基準可資參酌。所稱商標近似，係指二商標予人整體印象有相近之處，若標示在相同或類似的商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（參審查基準5.2.1)。而商品類似，則是指二個不同的商品在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商品間即存在類似的關係而言（參審查基準5.3.1)。又判斷混淆誤認之各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，可降低對其他因素的要求（參審查基準6）。查美商．波露/羅蘭公司有限合夥在本局取得註冊第139934號「RALPH LAUHEN and Design」商標，及註冊第139936號「P0L0 P1ayer Design」商標，均指定使用於各種衣服商品。另中揚國際股份有限公司（下稱中揚公司）在本局取得註冊第0000000號「P0L0及騎馬圖」商標，指定使用於襪子、褲襪商品。其詳細註冊事項詳如附件本局商標註冊簿。又註冊第0000000號商標前經美商．波露/羅蘭公司有限合夥以有違商標法第23條第1項第12、13款規定對之提出異議，本局以其有違商標法第23條第1項第12款規定，作成異議成立之處分（中台異字第941491號異議審定書）。該案目前尚繫屬於行政訴訟上訴審審理中（如附件本局商標案件爭議及訴願資料列印）。本件依來函所附扣案襪子商品上標示之商標，與中揚公司「POLO Player Design」等商標相較，二者皆為墨色之騎士揮桿騎馬圖，外觀構圖極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似。且襪子商品與衣服商品相較，二者通常來自不同產製主體，製造方法及產製過程亦有差異，惟其同具穿戴、美觀、保暖等功能，使用之材料亦有相同或相近之處，綜合各項因素判斷，二者雖應屬構成同一或類似，惟其類似之程度並不高。本件依來函現有資料判斷，由於二者圖案近似程度很高，雖然商品類似之程度並不高，整體而言，仍然有可能造成消費者發生混淆誤認之虞。有該局九十六年十一月七日（九六）智商０三五０字第０九六八０五一三九一０號函可據，亦與本院認定同。
③、最高行政法院九十六年度判字第一二一四號判決意旨，除述
及上述辯護人之意見外，亦論及「判斷商標有無混淆誤認之虞，經濟部93年5月1日發布之混淆誤認之虞審查基準亦持相同之見解以：「商標註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素（即構成混淆誤認之認定因素）的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」，然被告申請註冊之商標「人騎馬圖」圖樣，自始未加使用，由下述各證人所言得以證明。卻初始即使用類似告訴人之「人騎馬圖」之圖樣，難認其有因信賴其之註冊，進而主觀上善意大量使用其註冊之商標，本案之事實與上揭行政法院之商標評定事實不可等同視之，亦無援引之餘地。
④、至於告訴人所營之店名均以「Ralph Lauren」顯示出店招，
然告訴人之店招以「Ralph Lauren」為名，而不用「POLO」字樣與「人騎馬圖」圖樣之商標，惟以店招大抵皆以公司名為揭示，且「POLO」字樣亦有被告之商標註冊，則告訴人殊無理由再以「POLO」字樣為店招，所述認「POLO」字樣與「人騎馬圖」圖樣之商標無識別性云云，即不足採。
⑤、而證人丙○○於本院具結所證，並無使消費者誤認中揚公司
之產品為告訴人之產品云云，應係其為被告之銷售廠商所為之迴護之詞，難以採憑。
４、另辯：被告本來是使用自己附件一、二的商標，因商標買來時就很模糊，後來改過很多次版子，不知為何改成附件四㈠、㈡之圖案云云。惟證人張志英證稱中揚公司使用圖樣一直如附件四㈠、㈡所示，版子從未變更，圖案亦無小幅變動之情形（原審卷第四七頁）；證人林茂發亦證稱：十幾年來幫中揚公司印刷的吊牌圖案都一樣（原審卷第四八頁）；而與證人丙○○證述十幾年來跟中揚公司批來賣的襪子圖案都一樣，沒有變更過等語相符（原審卷第五十頁），足見被告上開辯解係臨訟杜撰之詞，不足採信。顯見被告係有意將與附件三近似之附件四㈠、㈡商標圖案，使用在與衣服類似之襪子商品上，以使消費者誤認被告產銷之商品係美商波露羅蘭公司產銷之商品，被告確有違反商標法之主觀犯意甚明。
５、再辯：於九十四年四月二十九日在帥星公司被查獲、九十三年十二月十三日在大業高島屋、九十四年一月二十六日在新光三越百貨公司購得使用附件四（一）所示商標之襪子，如何能認定被告自八十四年起至九十四年四月二十九日止，先後數次違反商標法之犯行。經查：
①、證人即中揚公司之前業務助理張志英於原審所證，其現在係
該公司之生產管理，伊有帶公司八十四、000年生產之產品來（庭呈襪子二雙，閱後附卷），該二雙襪子上之ＰＯＬＯ的字樣及圖樣不一樣，係分顏色，白色鋪貨到連銷通路，就是０Ｋ便利店或是百貨公司，綠色是一般經銷商批貨去賣。（見原審卷第四十六頁）證人即台崴公司之負責人林茂發於原審證稱：台崴公司作印刷設計，伊自八十二年或八十三年（詳細時間要再查）幫中揚公司印刷吊牌圖樣，伊十幾年來所印刷之吊牌圖樣都一樣。（並庭呈請款單及台崴公司印刷之吊牌二紙，見原審卷第四十八頁）。證人丙○○於原審結證：伊是政峰公司之負責人，經營襪品、內衣褲銷售，（經提示張志英所庭呈之二雙襪子）伊有賣過這樣之商標圖樣之襪子，且銷售時間很長，從十幾年前，即八十四年三月八日到現在，之前也有賣Ｐ０ＬＯ的襪子，是跟人家合夥。這襪子是中揚公司出產，二雙樣子之襪子都有賣過，一個是流通通路，一個是百貨公司，中揚公司是八十四年跟我們合作。（見原審卷第五十一、五十二頁）再該名證人於本院亦證：其係被告公司之經銷商老闆，從事經銷十四年。（見本院卷第一四五頁反面）
②、而被告於警詢中亦承認，其公司於八十二年開始請工廠製作
並販售Ｐ０ＬＯ牌之襪子，我們委託工廠製作後交給洪明燦開設的威星、帥星、時尚坊公司銷售。我們客戶很多，而且公司運作十多年了。（見九十四年度發查偵字第六十九號卷第十三頁）再其於原審準備程序中所供：我是從本案九十四年四月二十九日發生前之五、六年就開始使用附件四圖案一之商標在我生產的襪子上面，並將之販賣給洪明燦，我是從中揚公司成立時就是該公司之實際負責人。
③、綜上各證人之證詞及被告所供，就被告何時使用吊牌上之圖
樣，有稱八十二、八十三年間，亦有稱八十四年間，然本院以證人丙○○既能指出開始賣被告公司所生產之襪子時間為八十四年三月八日起，且就被告公司委由印製吊牌之台崴公司之負責人林茂發所證，八十二、三年間即受委託印製吊牌，而印製吊牌妥當後，才能裝訂在襪子上出售，互稽張志英所提出之二雙襪子八十四年、八十五年出產之襪子，且被告之辯護人亦在本院稱：找證人丙○○作證，係要證被告與告訴人之商標並存很多年了等語。則尚不得以告訴人自九十三年十二月間始自市場上蒐證購得被告所產製之襪子，而認被告侵權之時間僅自九十三年十二月間起。被告應於八十四年三月八日起即有侵害告訴人之商標，即堪認定。
６、至於被告聲請傳喚證人即其公司八十一年間之經理甲○○到庭作證，以證明系爭商標商品之生產製造及包裝設計云云。惟因上開證人業已證述明確，被告所生產襪子商品之商標自八十四年間迄今均未有更改過商標等情，則本案之事證已明，被告聲請再開辯論而傳喚證人甲○○云云，並無必要。
㈣、綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、按被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。查被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」；至被告行為後上開法條則已刪除。該項刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有所變更，而有比較新舊法之必要。查被告先後數次於類似之商品使用近似於他人註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之犯行，若依舊法規定，僅以一罪論；若依新法，則須分論併罰。經比較新、舊法之結果，應以其行為時之舊法較為有利。自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡、被告指示不知情之員工與生產工廠，於類似於附件三商標指定使用之商品上，使用近似於附件三所示商標之附件四㈠、㈡商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，製造後並加以販賣，核其所為，係犯商標法第八十一條第三款於類似商品使用近似於他人註冊商標之商標罪，其販賣該等近似商標商品之低度行為，應為使用近似商標之高度行為所吸收，不另論罪。其利用不知情之員工、工廠生產該等商品，並銷售給不知情之經銷商，係屬間接正犯。再被告自八十四年三月八日起至九十四年四月二十九日止，先後數次違反前揭商標法之犯行，均係在新法施行前所犯，且係在緊接之時間內，以相同之手法，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六之規定，以一於類似商品使用近似於他人註冊商標之商標罪論，並依法加重其刑。起訴書雖未就被告於九十三年六月前之犯行予以起訴，惟被告自八十四年三月八日起之各該次犯行，與前開業經起訴之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及；另起訴書雖未就被告使用附件四㈡圖案部分予以起訴，但被告係同時使用附件四㈠、㈡之圖案，僅因通路不同方予區分，業經證人丙○○、張志英到庭證述明確，故附件四㈡部分之犯行與前開業經起訴之部分，具有實質上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院均應併為審判。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決就被告犯行自八十三年間起，未能論述係依據何證據，而與本院所認定被告之犯行係自八十四年三月八日間起尚有不符。被告以其所使用之商標商品係襪子，並非告訴人所登記之衣服類，而不具同類性或其使用之商標並無與告訴人之登記商標有何致消費者混淆之虞之陳詞而提上訴，核屬無理由。惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。再審酌被告並無任何前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見其素行尚稱良好，惟被告為圖牟利，捨自己之商標不用，明知美商波露羅蘭公司享有之附件三商標，指定使用於衣服類商品，卻在類似之襪子商品上，使用近似於附件三之附件四㈠、㈡商標，使用時間長達十年餘，且經美商波露羅蘭公司發函通知後，仍然繼續使用（原審卷第五八頁），臨訟時甚至訛稱原本係使用自己商標，因改版結果方變成附件四商標云云，可知被告並無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又易科罰金之折算標準，依斯時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，故依其等行為時之法律規定，易科罰金之折算標準應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。再同法第四十一條第一項前段於九十五年七月一日修正規定：「犯最重本刑為五以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較行為時法、裁判時法，自以行為時法有利於被告，爰依行為時法，諭知易科罰金之折算標準。再者，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年六月十五日通過，並自九十六年七月十六日開始施行，查被告之犯罪行為係在九十六年四月二十四日以前所為，且經本院宣告有期徒刑一年六月以下之刑，而無該條例規定不予減刑之情形，合於減刑之條件，應依該條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一為有期徒刑二月又十五日，並依前述修正前規定諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表一至附表三所示之襪子，均係違反前揭商標法所製造、販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第八十三之規定沒收之。至扣案之銷貨單等，僅供做為證物使用，爰不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第三款、第八十三條，刑法第二條第一項前段、第十一條，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 林秀鳳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高士童中 華 民 國 96 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表一：童襪共參佰玖拾伍打、男襪共壹佰捌拾捌打又肆雙、樣品共拾貳雙。
附表二：美商波露羅蘭公司派員在大葉高島屋百貨公司購得使用
附件四㈠圖案之襪子壹雙，另在新光三越百貨公司購得使用相同圖案之襪子壹雙。
附表三：證人張志英於原審當庭提出使用附件四㈠與附件四㈡圖案之襪子各壹雙。