臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2260號
上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因背信案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第168號，中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係江任康公業管理委員會（以下簡稱江任康公業）派下會員，因江任康公業尚未成立祭祀公業，無法登記為土地所有權人，故將坐落於臺北縣土城市○○段○○○號（土地重測前為廷寮段外藤寮坑小段53-1號，以下簡稱53-1地號）土地信託登記予江任康公業各房派下員1人， 乙○○之父親江水元（已歿）受託登記持有上開53-1地號應有部分2000分之165（下稱系爭土地）， 嗣於民國61年8月1日再由江水元以買賣為由移轉登記予乙○○，實則本於上開信託關係登記為乙○○所有，乙○○僅為系爭土地之名義所有人，平日以江任康公業名義租予他人使用，租金供作該公業會務使用。詎乙○○明知受江任康公業之全體派下宗親成員委任處理事務，竟基於意圖為自己不法之利益與損害江任康公業全體派下宗親成員利益之背信故意，於92年11月27日，以新臺幣（下同）1,200多萬元之價格， 將系爭土地出賣予不知情之年安企業股份有限公司（下稱年安公司），而為違背其任務之行為，致生損害於江任康公業全體派下宗親成員之財產。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按文書證據一般係屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，但刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」， 亦即符合前3款所定之情形者，亦例外認為得為證據，另「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第92條規定：「實施刑事訴訟程序之公務員紀錄被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之筆錄，如審判筆錄、法官訊問筆錄、檢察官偵訊筆錄或檢察事務官、司法警察官詢問筆錄，必須符合刑訴法第159條之1至159條之3或其他法律所定傳聞例外要件，始得作為證據。而除刑訴法第159條之1至159條之3或其他法律所定之情形外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，例如：戶籍謄本、公證書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，例如：醫師診斷病歷、商業帳簿，航海日誌等，若無顯然不可信之情況，亦得作為證據；其他於可信之特別情況下所製作之文書，例如：政府公報、家族譜、商業調查報告、統計表、商品行情表、曆書、學術論文等，亦同」。查卷附之濟陽江家族譜，係江任康派下江溪龍及江任莊派下江根旺於51年12月間編輯乙節，已據前開族譜記載明確，而案外人江溪龍、江任莊本於記載江氏宗族之由來、遷徙、財產及歷代子孫之系統，而編撰上開族譜，於記錄時亦無預見日後將作為證據，而於族譜上記載不實事項之偽造動機， 是本院認上開江氏族譜具有刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書之情形而具有特信性，因認該族譜具有證據能力。辯護人雖稱：被告乙○○，於族譜上竟記載為「澄榮」，足見族譜之內容顯未經詳盡之考證，另該族譜有關江蒼蕃祭祀公業設定概略之記載係江蒼蕃祭祀公業乃21世祖兆觀七兄弟分居獨立後，保留一部分土地為江蒼蕃公祭祀公業，若記載屬實，則江蒼蕃祭祀公業至遲於日據時代即已成立，為何至今仍未有江蒼蕃祭祀公業成立，未見族譜有任何記載，該族譜之記載含糊不清，故族譜當無證據能力等語。然被告乙○○係江氏第25世，此據上開族譜記載屬實，族譜上雖將被告乙○○之名字記載為「澄榮」二字，惟並無礙於江氏宗親成員認定被告乙○○係江氏第25世派下員之事實，足見族譜內「澄榮」二字僅係「登榮」之誤載。至上開族譜九以下，係記載江蒼蕃祭祀公業設定之概略，既係概略，當不可能鉅細靡遺，斷無因族譜未予記載，即謂族譜記載含糊不清，不得採為證據，是辯護人此部分所指，尚有誤解。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人江樹於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且其於原審審判時亦到庭就其於偵查中所為之證述接受被告之詰問， 揆諸司法院大法官會議釋字第582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人江樹於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面應認其所為證述之真實性可獲初步之確保（實體認定時是否採信係另一回事）。是綜上所述，證人江樹於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
三、其餘本院據以判斷之證據，均經當事人同意作為證據。就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認於92年11月27日將系爭土地以1,20
0 多萬元出賣予年安公司之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：系爭土地係伊父親留下來之遺產，並非江任康公業信託登記予伊，伊處分自己的財產，何來犯罪云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：系爭土地係被告自父親江水元繼承而得，江氏親族間確有欲成立江蒼蕃祭祀公業之想法，族人確有將個人土地暫交「江任康公業管理委員會」管理之合意，雙方之真意應為附以祭祀公業成立為將特定土地作為祀產之停止條件，若能成立祭祀公業，則將土地作為祀產。若未能成立祭祀公業，則土地所有權人自可隨時終止與「江任康公業管理委員會」間之委任關係，是被告嗣後將系爭土地販售於年安公司，自不構成侵占或背信罪嫌等語。惟查：
(一)江氏族譜記載：「吾族來台開基祖是第19世祖蒼蕃公，於雍正十年間蒼蕃公與長子任康，次子任莊，三子任榮四人從福建永定縣遠渡重洋赴居台灣」、「又指定53番之田地，為祭祀公業之財產，於民國41年間由江清元指派由江贅之二弟江裕耕作且順利經營有十多年之久，直至民國50年10月間江溪龍、江豬腳、江清元三人提議各房親成立一個江蒼蕃祭祀公業案，且於51年正月2日由江清元、江溪龍、江皆的、 江平四人主持召集圓山內外各房親在祠堂開第一次親族會議，決定同意左記財產重新向政府登記為江蒼蕃祭祀公業財產，並且推選江溪龍、江皆的、江永富為新管理人，掌管斯業，監查人江贅、江平、江育培、江闊嘴、江水元、江銀山、江棋然等七人顧問」、「江蒼蕃祭祀公業財產：土城鄉藤寮坑字外廷寮坑五三之一，地目田，面積4000，五三之一田所有權屬以任康，與後埔江任莊無涉」等語， 有江氏族譜1份在卷可按（詳95年度他字第7105號卷第25-26頁）， 是由江氏族譜之上開記載，可知53-1號土地，確屬江任康公業所有，應無疑義。且按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條及同法第1151條分別定有明文。而觀諸上開族譜之記載， 江任康公之派下子孫迄至51年1月召開第一次親族會議時，並未曾就53-1地號土地有任何分割之協議，則53-1地號既未經分割，自為江任康公各派下員公同共有，即無疑義。
(二)再者，證人即江任康公業管理委員會之前任會長江永富於原審審判時到庭結證稱：「 於79年開始至89年3月間止擔任江任康公業管理委員會會長」、「（審判長問：就廷寮坑段53之1是登記在何人名下？）是我家族的土地， 依順序是登記在江祥（大房）、江貴妹（二房）、江永富（三房）、江溪龍（四房）、江闊嘴（四房）、乙○○（五房）、江銀森（六房）、黃清水（六房，原名江銀山）、江感然（七房），各自持有2000分之165」、「（審判長問： 這塊土地到底是不是屬於江任康祭祀公業的？）對」、「（審判長問：既然屬於祭祀公業的土地，為什麼要登記在這些人名下？）因為江感然行蹤不明，人員不齊，所以沒有辦法去申請祭祀公業，所以才登記在個人名下」、「（審判長問：你們是因為沒有辦法成立祭祀公業所以才登記在個人名下，這樣個人是否可以自由轉讓？）不可以自由轉讓」、「（審判長問：當初是否有約定不可自由轉讓？）大家心知肚明，大家都知道這是江家祖先祭祀之用」、「（審判長問：當初有沒有特別約定不能自己轉讓出去？）不能自己轉讓」、「江樹自71年開始至現在，均擔任江任康公業管理委員會之會計」、「（辯護人問：在50年成立公業之前是不是登記是誰的就是誰的？）不是。因為四十幾年的時候民智未開，不知道怎麼辦，後來是跟江登旺，江登旺是代書，他把他們那房完全處理的很好，我們看到他們辦得那麼好，所以也想成立祭祀公業，但是因為找不到江感然，他們那房人比較少，而且外移之後很少回來，他又沒有妻小。登記在七房八人名下只是代表公業持有」等語（詳原審96年7月10日審判筆錄）， 另證人江樹於檢察官偵訊時到庭具結證述：「（問：地號53-1該筆土地之前是何人使用？）由管理委員會出租給他人作廠房，租金由委員會收取」、「這些土地都是管委會在使用收益，只是因為沒有辦法登記在祭祀公業的名下，所以才會登記在私人名下」等語（詳前開偵查卷第122頁）， 另證人江樹於原審審判時亦到庭證稱：「在江任康公業擔任會計，公業的租金我收，稅金我繳」、「（辯護人問：這塊土地你們公業本身是否有去針對這個土地作管理？因為共有人很多，你們公業是否有針對這個土地管理？）有些人沒有管那麼多，因為寄給各房比較公平，我知道是寄給各房而不是買賣」、「（辯護人問：你的意思是說算是買賣還是寄名？）是寄名」、「（辯護人問：有沒有說是寄給不是你們江氏子孫的人？）一定是寄給江氏子孫的人」、「江永富也是寄名的」、「（審判長問：你們公業的土地是不是你最清楚？）我管帳的時候歷經過很多會長，有江闊嘴、江永富、甲○○」、「（審判長問：53-1土地到底是你們公業的還是私人的？）是祖先的，要延續香火，所以寄名給各房子孫」、「（審判長問：為何不直接分財產，而要使用寄名的方式？）以前的人認為這樣財產才不會散掉，江氏的祖先才會有人祭拜」等語（詳原審96年5月1日審判筆錄），由證人江永富、江樹上開證述參互以觀，可知53-1地號土地係江任康公業所有，因江任康公業無法順利登記為祭祀公業成為法人，致江任康公業所屬土地無法登記為公業所有，為公平起見，乃信託登記於江任康公業所屬各房派下員1人， 此亦為江任康公業相沿成習之制度，為江任康公業派下員共同之認知。
(三)被告乙○○雖辯稱：系爭土地係伊至父親江水元處繼承而來，係伊所有之土地，並非江任康公業之財產云云。然證人江永富於原審審判時證稱：「 我有2000分之323，2000分之165的稅是由公業付，超過部分由我自己支付， 有另外分割二塊出來，是私自的，不是家業的，是第一部分是家業的，一部分是私人的，私人的就是江溪龍、江貴妹跟江永富」、「（審判長問：為什麼會有三個人是私人的？）因為土地的面積比當初祖先留下來的大，因為不能分割，祖先留下來的四分地，現在變成三分」、「（審判長問：那私人的地是怎麼來的？）自己花錢買的」、「（審判長問：這三個地號是什麼？）照舊的講，新的我不知道，是53-1號，因為我們家族就在那邊，所以買在那裡」、「（審判長問：你的意思是說53-1除了一部分是之前祖先留下來的之外，你們有三個人是自己另外又買的？）對」、「（審判長問：你們租出去是整塊53-1包含私人部分都分租出去？）沒有，公的公家處理，私的各自處理」、「（審判長問：你的私有部分，是什麼時候買的？）民國40年」、「那個地也是我們江家的，後來給上一代的江豬腳偷賣掉一部分，把它賣給江阿喜，後來江阿喜在40年的時候說要賣掉，我們三個人就出資給它買回來，買回來的地就是由我們三個人自己擁有，這是私有的部分」、「這是私人的買賣，所以族譜上沒有記」、「（檢察官問：在你當會長10年期間，這七房八人有沒有一起針對這筆土地開過會，決定這筆土地不可以任意處分？）很早就決定，在我任會長期間，大房江祥很早就過世，後來江讚是江祥的兒子，他有四個兄弟都沒有去辦繼承，在我擔任會長期間，我跟他們子孫說趕快去辦好，結果他沒有推一個出來辦登記，是變成江祥派下子孫所有的人共有，所以共有關係變得更複雜。至於江闊嘴的部分我有先跟他說只要傳一個就好，所以只有登記給他子孫江進鎮」、「（檢察官問：乙○○到底知不知道他所持有的53-1號的土地是公有的？）絕對知道」、「（審判長問：乙○○是怎麼取得？）以前怎麼分配我不清楚，反正每房都有一個人」等語（ 詳原審96年7月10日審判筆錄）， 復觀諸臺北縣板橋地政事務所96年3月15日以北縣板地資字第0960003638號函檢送之53-1土地之異動資料，53-1地號土地之共有人分別係江溪龍（持分2000分之529）、江貴妹（持分2000分之323）、江祥（持分2000分之165）、江日水（持分2000分之165）、江柱（持分2000分之165）、江水元（持分2000分之165）、江感然（持分2000分之165）、江永富（持分2000分之323）等情（詳原審卷第81頁），核與證人江永富上開證述情節大致相符，且被告之父親江水元於61年8月1日以買賣為由，將系爭土地移轉登記予被告乙○○乙節，有系爭土地之異動資料在卷可按（詳原審卷第77頁），是被告乙○○稱：系爭土地係繼承自伊父親江水元云云，顯屬不實。又倘被告乙○○所稱系爭土地係伊所有乙節屬實，何以被告乙○○之父親江水元會於61年8月1日即將系爭土地以賣賣為由移轉登記予被告乙○○，復參諸證人江永富上開證述，足見案外人江水元此舉，無非認系爭土地係江任康公業所有，其僅為信託登記之登記名義人，為免將來繼承登記造成多人共有之局面，乃事先將系爭土地以買賣為由登記予被告乙○○，而被告乙○○既係江任康公業之派下員，自當知悉其父親江水元雖將系爭土地以買賣為由移轉登記予伊，伊僅係受江任康公業所託，為系爭土地之登記名義人，是證人江永富、江樹所稱，系爭土地係江任康公業所有，信託登記予被告乙○○名下等語，應非虛妄。
(四)復查，觀諸江任康公業管理委員會91年度第一次會員大會之會議記錄，會中曾就以下事項進行討論：「第二案：案由—土城市○○○段外藤寮坑小段53-1地號之土地問題如何處理（內容）若希望以江任康公業管理委員會之名義登記、繳稅，需先有祭祀公業成立為基礎（決定）以管理委員會名義三個月內，召集土地所有權人開會討論以期達成」、「第一案：案由—廷寮坑段53-1地號之土地上是否有人工道路使用，管理委員會應查明是否屬公業部分，或僅為私有出租使用部分（內容）若為相鄰土地之便宜使用則屬正常，但避免鋪設柏油路面供公共通行。仍請管理委員會應注意並說明（決議）公業土地之出租，原則以族親優先提案承租，其辦法由管理委員會討論訂立」（詳前開偵查卷第84頁），倘系爭土地非江任康公業所有，何以江任康公業之第一次會員大會各房派下員要就他人所有財產之所有權問題暨管理、使用情形予以討論。抑且，被告乙○○亦有出席該次會員大會，有簽到表1紙附卷可憑（詳前開偵查卷第87頁）， 倘被告乙○○確為系爭土地之真正所有權人，何以任由江任康公業各派下員討論其私有土地之管理、使用情形，復未提出異議？又觀諸江任康公業管理委員會91年度第一次會議紀錄，會中亦曾決議「就『公業土地』土城市○○○段○○○○○號之土地，召開『公業土地登記之所有權人說明會』，車馬費經表決通過，依各房5,000元之提案執行」、「第二案： 案由—乙○○因公業土地登記之公告現值超過 500萬致無法領取老人年金每月3,000元（內容）依老人年金規定其所有財產（ 含土地及房屋公定價值）逾500萬無法領取，但老農年金則無影響 ，是否由公業管理委員會以三個月或半年一次發給（決議）依目前政府規定半年給付一次，若政府未發給老人年金則停止發給」（詳前開偵查卷第96頁），則由上開會議紀錄之文字敘述，已足見臺北縣土城市○○○段○○○○○號土地確屬江任康公業之所有土地。另被告乙○○於92年起均有向江任康公業領取3,6000元之老人年金，江任康公業並每年支付系爭土地之地價稅等情，有江任康公業之會計帳冊1份在卷可佐（詳前開偵查卷第64-68頁）， 足認被告乙○○確已自江任康公業受有老人年金及系爭土地地價稅之補助，此亦核與證人江永富於原審審判時證稱：「（審判長問：你們公業登記在七房名下，有沒有人因為他持有土地超過公告現值，以致於無法領取老人年金，所以公業有補償他？）有」、「（審判長問：依你的記憶，你擔任會長期間，有多少人有因為無法領取老人年金向公業請求補償？）有，只有一個乙○○，因為只有他一個人提出抗議」等語（ 詳原審96年7月10日審判筆錄）及證人江樹於檢察官偵訊及原審審判時證稱：「因為土地借登記在乙○○名下，每年地價稅都是由公業支出，乙○○跟公業要求老人年金，因為土地登記在他名下，所以政府不支付老人年金給他，所以乙○○才會跟公業要求要補償老人年金的損失」、「（檢察官問：登記在乙○○先生名下的土地地價稅是誰繳？）我，公業繳，都是公業繳，他們個人沒有繳過」等語相符（ 詳前開偵查卷第122頁及96年5月1日審判筆錄），此益證系爭土地係江任康公業所有，信託登記予被告乙○○，被告乙○○僅為系爭土地之登記名義人乙節，實為被告乙○○所明知，否則系爭土地之地價稅何需由江任康公業支付，又被告乙○○何須請求江任康公業補貼老人年金？是被告乙○○上開所辯，顯係圖卸之詞，不足採信。至辯護人所稱：江任康公業派下員確有將個人土地暫交江任康公業管理委員會管理，惟雙方之真意應係附以祭祀公業成立為將特定土地作為祀產之停止條件等語，顯與事實不符。
(五)辯護人雖又稱：自40年以降，系爭土地有多筆處分行為，倘系爭土地確係江任康公業所有，何以江任康公業未對其等主張權利，足見系爭土地係並非信託於江任康公業派下員等語。查依系爭土地之異動資料，固有多筆買賣或設定行為，然江任康公業對於派下員對53-1地號之處分行為未主張權利，並不當然表示53-1地號土地並未信託登記予江任康公業各房派下員名下，是辯護人上開推論，實屬武斷。至證人江銘豐固於原審審判時到庭證稱：伊是江任康公業之派下員，持有53-1地號土地之應有部分，公業並未對伊表示53-1地號土地係江任康公業所有，伊現已將應有部分賣掉等語（詳原審96年5月1日審判筆錄）。然證人江銘豐既已將所持有53-1地號土地之應有部分予以處分，則其於原審所言即非屬客觀，是其所述，自不足採為對被告乙○○有利之證據。
(六)綜上所述，系爭土地係江任康公業信託登記予被告乙○○，被告乙○○將系爭土地出賣予年安公司，自有為自己不法利益及損害江任康公業全體派下宗親成員利益之意圖，且有違背其任務之行為，並致生損害於江任康公業全體派下宗親成員之財產。被告空言否認上情，自不足採。本件事證已臻明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。至於辯護人上訴後聲請再傳訊證人江永富，及傳訊陳柏儒、丙○○、丁○○、江月霞等人，本院認事證已臻明確，並無再予傳訊之必要。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中與本件有關之第2條、第33條均業已修正。 按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1， 於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。 亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。查刑法第342條第1項有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第1條但書所稱之「 法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1千元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，上開法條之罰金刑度部分已變更為「新臺幣3萬元以下，新臺幣1千元以上」，然依被告行為時之刑罰法律， 即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，上開法條之罰金刑最高為銀元1千元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元， 然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、 後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨雖認被告乙○○所為，亦係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。然查，被告乙○○係系爭土地之名義所有人，本得以自己名義出賣系爭土地，則其將之出賣之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人之物之構成要件有間，自難成立侵占罪，應僅成立背信罪責，而刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，二者基本社會事實同一，經原審當庭告知被告變更後之罪名（ 見原審96年7月10日審判筆錄）後，爰就此部分依法變更起訴法條，於本院審判時亦為此諭知，附此敘明。
四、原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段，刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告乙○○基於一時貪念，掠得江任康公業所屬之財產，所為對於江任康公業派下所有宗親成員造成財產上侵害之犯罪手段、目的，以及被告迄今尚未對江任康公業有任何賠償，暨犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又以中華民國九十六年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布， 依同條例第16條規定於96年7月16日施行。 查被告乙○○犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯背信罪，非經宣告逾1年6月之刑期， 合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件， 爰予以減其宣告刑2分之1為有期徒刑9月，以茲懲儆。核其認事用法，尚無不合， 量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，洵無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 14 日
刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 97 年 2 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。