臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2269號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第926號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續一字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國91年間結識甲○○，得悉甲○○前向黃銘毅借款新台幣（下同）200萬元，而將其所有，信託登記在梁麗麗名下，坐落台北市○○區○○段一小段50地號土地及其上1647建號建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○○號房屋，下稱上開房屋）之土地及建物所有權狀，交付黃銘毅保管；後因每月需負擔之利息太高，甲○○、乙○○2人即於92年2月18日協議，由乙○○代為清償黃銘毅之借款，取回所有權狀後，將上開房屋由原信託登記在梁麗麗名下，轉信託登記至乙○○名下，再由乙○○以其名義向台北富邦商業銀行（原台北銀行，下稱台北富邦銀行）貸款，貸得款項由甲○○使用，惟甲○○應負責按期向銀行繳交每月攤還貸款本金利息，如因故無法如期繳納本息達3個月時，即由乙○○以實際借貸金額外加對銀行遲繳之滯納金及各項費用之總額作為雙方實際成交之買賣價金，但甲○○保留隨時以時價或出資金額買回之權利，雙方並於92年2月18日簽訂買賣備忘錄。
嗣台北富邦銀行同意核貸1500萬元，並於92年3月24日核撥款項，乙○○與甲○○乃於當日再行協議信託事項及1500萬元分配使用事宜，雙方約定確認：由原真正所有權人甲○○以「真信託、假買賣」之方式，移轉登記在乙○○名下，期間自92年4月起至同年9月止，期滿乙○○願將上開房屋移轉交回甲○○或其指定之人名下，雙方返還產權及回復原狀，向台北富邦銀行抵押借款1500萬元，扣除先前貸款1070萬元、乙○○借款予甲○○之本金231萬元、補貼利息3萬元、代書規費及稅款手續費10萬元，以及台北富邦銀行貸款應繳每月本息約87000元，乙○○預留待納本金利息36萬元（於過戶返還時多退少補）後，餘150萬元由甲○○使用，應交付款項部分，雙方亦約明匯款帳戶，並簽訂確認書二份。是乙○○為受甲○○委任，依照雙方約定之信託契約，為甲○○處理上開房屋及甲○○未按期繳納貸款本息，乙○○被銀行追索時，以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本息之信託事務。嗣於92年4月24日，甲○○未按期向台北富邦銀行繳納第1期貸款本息，乙○○為圖謀上開房屋，竟意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，違背前揭信託契約之約定，明知上開房屋，先前由前受託人梁麗麗出租予中國通國際出版股份有限公司之租賃契約，能否換約成乙○○出租予中國通國際出版股份有限公司及租金能否收取，均與上開信託協議並無任何關連，且依照其與甲○○買賣備忘錄之約定，甲○○並無逾期繳納本息達3個月之情事，乙○○竟先於92年4月25日，以大中聯合法律事務所發函予甲○○宣稱：「
一、台端承諾中國通國際出版股份有限公司及原生茶行應分別向本人按月繳付租金新台幣八萬五千元及一萬五千元，共計十萬元整。台端應於文到5日內出面向本人繳清，以便向台北銀行繳納利息。二、台端如果未能遵守承諾理直房屋租金及銀行貸款利息，本人將自92年5月20日起，聲明終止與台端關於上開房屋之『管理信託』關係，並即行使或處分其產權」等語；於92年5月5日乙○○並收受台北富邦銀行催告函，催告繳交92年4月24日貸款本息，乙○○又故意不以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本件房屋銀行抵押貸款本息；繼之，在信託關係存續期間，明知其並非上開房屋之真正所有權人，於92年5月21日，與宏業代書事務所負責人謝宏山簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為出售上開房屋。嗣不知情之黃沐水見售屋廣告，於92年5月27日出價1650萬元委託宏業代書事務所斡旋，而甲○○收受前開大中聯合法律事務所函文後，乃於92年5月27日，委託德倫聯合律師事務所許進德律師發函乙○○，表明：
乙○○「應依約過戶予甲○○或其指定之人，且應退還多取得之預留待納本金，詎林大律師（乙○○）竟發函又要向甲○○及中國通國際出版股份有限公司收取所謂之租金云云，顯然係林大律師誤解確認書之涵義無疑，故請林大律師將系爭不動產之過戶資料交付配合過戶，並將多餘之預留待納本金返還」等語；乙○○又於92年5月27日收受台北富邦銀行向臺灣臺北地方法院聲請核發之支付命令，乙○○仍不以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本件房屋銀行抵押貸款本息；並於92年5月28日，以存證信函知甲○○宣稱：「台端自92年4月至6月，迄未依照約定繳付銀行貸款利息，迭經催索，仍無結果，本人已遭銀行以督促程序催繳中。據此情由，本人即日起聲明終止就興安街210號房屋產權之信託關係。本人即日起依法行使房屋所有權人之權利，並租賃關係對租用人提起訴訟」等語；另甲○○知悉乙○○委請宏業代書事務所銷售上開房屋及黃沐水有意購買後，即告知謝宏山及黃沐水2人，上開房屋係信託關係等情；宏業代書事務所之負責人謝宏山終因此等紛爭，未能完成仲介，將上開房屋出售予黃沐水而未遂。
二、案經被害人甲○○訴由台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告乙○○於審判期日對法院提示之卷證表示沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。
綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告矢口否認有背信之行為，辯稱：本件是信託關係，信託分為管理信託與保證信託，我的認知管理信託的部分，是告訴人銀行欠息，上開房屋由原受託人梁麗麗出租給中國通國際出版股份有限公司（負責人朱高正），我要去換租約，收租金繳交利息，但朱高正拒絕，不遷屋、不換租、不付租，此可歸責於告訴人甲○○，因告訴人債務不履行及詐欺，後來又有SARS，我擔心房價未達1500萬元，房價有崩盤之危險，會造成我的損失，當時告訴人都在大陸，都是我墊款的，因情事變更，在銀行催告後，我才發函給告訴人，依法終止管理信託，所以在5月20日以後，就不再管理，實施保證信託，房屋委託仲介出售，是終止管理信託的善後；委託仲介後，6月12日告訴人從大陸回台，經過協調，他自己去籌錢繳付原欠4、5月利息，仲介就沒有執行賣屋；6月以後，又無法繳息，導致銀行直接從我帳戶扣款，房屋是我名義，但告訴人想要主導房屋出售，就找我先前委託仲介所找到之黃沐水，談房屋出售的事情，當時是SARS期間，我也希望他找人儘速買斷，最後告訴人也同意以1700萬元賣給黃沐水，作為善後方案；確認書上36萬元，應該是貸款結算剩餘，告訴人放在我這裡的錢。因為信託終結後，雙方要會算，才知道告訴人應付我多少費用、酬金，未來可能發生的稅負，由暫付款中扣抵。後來光是稅要繳交20幾萬元，當年度我報繳執行所得，也把此部分依法申報，我在偵查中提出會算表，並將結餘款透過律師開立支票交給告訴人的代理律師，但是告訴人拒絕，我的履約過程沒有背信的行為及犯意存在；另檢察官起訴之犯罪事實，計有2項，一是未繳付銀貸利息，一是出售興安街房屋，以上2項均經判決無罪，原審當庭諭知追加委託仲介售屋，構成背信未遂，此部分未經起訴，為訴外裁判云云。然查：
二、經查：前揭信託過戶、抵押貸款、委託銷售以及出售房屋經過情節之事實，業據被告坦承屬實，經核與證人梁麗麗於偵查中，甲○○、黃沐水於偵查中及原審證述之情節相符，並有梁麗麗與甲○○簽訂之協議書、建物登記簿謄本、土地登記簿謄本、建物所有權狀、土地所有權狀、買賣備忘錄、確認書二份、房地產委託代理銷售契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地買賣所有權移轉契約書、台北銀行入戶電匯回條、房屋租賃契約書、力霸房屋民生加盟店之售屋廣告在卷可稽，是該部分事實，應可認定。
三、被告以前詞置辯，則本件應審究者為：⑴被告所保管之預留待納本金利息36萬元，其性質為何；⑵上開房屋被告有無權利收取租金；⑶被告是否有權終止信託契約；⑷被告所為違背前揭信託契約之約定，是否已著手：⑸被告背信行為是否既遂；⑹本件是否訴外裁判。本院查：
（一）被告保管之預留待納本金利息36萬元，其性質為何：被告於95年10月20日檢察官偵查中陳稱「預留待納本金利息36萬元」，係作為上開房屋每月攤分本息繳納的保證及管理信託產生所得稅繳納的保證（見95年度偵續一字第102號卷第19頁）。又本件抵押貸款，由告訴人負責按期向銀行繳交貸款本金利息，告訴人與被告並無爭執；告訴人與被告係先於92年2月18日簽立買賣備忘錄，約定如告訴人無法繳息達3個月，信託行為轉為買賣行為；於92年3月24日銀行貸款1,500萬元撥下後，告訴人與被告再簽立確認書，主要確認1,500萬元分配使用情形；確認書係在買賣備忘錄之後簽立，其內容為補充買賣備忘錄之不足，依該確認書第2條第3項約定「台北銀行貸款應繳每月本息約為87,000元整，林律師預留待納本金利息360,000元整（過戶返還時，雙方多退少補）」；預留待納本金利息360,000元，與台北銀行貸款應繳每月本息87,000元，放在同一條項，緊跟在後，再參酌被告依照信託契約有為告訴人處理上開房屋及抵押貸款之信託事務，且被告為一資深執業律師，上開買賣備忘錄及確認書均由被告草擬，故被告保管之預留待納本金利息36萬元，依契約文義及信託本質，應係作為告訴人未按期繳納上開房屋抵押貸款本息，被告被銀行追索時，以預留待納本金利息36萬元繳納貸款本息之用。況預留待納本金利息360,000元整之後，尚括弧（過戶返還時，雙方多退少補），因被告是否被銀行追索，係繫於告訴人是否按期向銀行繳款，在被告與告訴人簽立確認書時，尚未能確定，故被告所保管預留待納本金利息360,000元整，於信託關係終止，過戶返還時，被告與告訴人雙方會算多退少補；亦即告訴人未按期繳納上開房屋抵押貸款本息，被告以所保管預留待納本金利息360,000元整，繳納貸款本息，過戶返還時，雙方才有多退少補問題。更可證被告保管之預留待納本金利息36萬元，係作為告訴人未按期繳納上開房屋抵押貸款本息，被告被銀行追索時，以預留待納本金利息36萬元繳納貸款本息之用。
（二）上開房屋被告無權利收取租金：被告固主張其有收取租金之權利，並主張被告於貸款時提交給銀行之上開房屋出租予中國通國際出版股份有限公司之租賃契約書上註記「實收八萬五千元，營業一萬五千元，合計十萬元，過戶完成貸款清償合約自動轉換」及確認書第4條約定「甲○○先生應通知承租人，關於上述產權與租約之變動」等語；但觀諸被告與告訴人所簽訂之買賣備忘錄及確認書，均只約定告訴人必須負責繳納銀行貸款本金利息，並未有由被告收取租金之約定；否則告訴人一方面要繳納貸款本息，另方面租金又讓被告收走，此不合事理至明。再依確認書第4條約定「甲○○先生應通知承租人，關於上述產權與租約之變動」，惟此項約定亦僅係要告訴人通知承租人中國通國際出版股份有限公司形式上所有權變動之狀況（不包括屬使用人之原生茶行），但被告與告訴人之間並未約定由被告取得租金所得用以繳納貸款本金利息；又房屋租賃契約書上固記載「實收八萬五千元，營業一萬五千元，合計十萬元，過戶完成貸款清償合約自動轉換」等語（見93年度偵字第11824號卷第92頁），然而，此項記載亦無從認定被告有收取租金之權利，更且被告與告訴人間係「假買賣、真信託」，既屬假賣賣，自無變動租賃關係之必要；況被告僅形式上取得所有權人之地位，但此項地位應係被告得向真正所有權人即告訴人以外之第三人所主張，此不能對抗真正所有權人，內部關係仍應依照被告與告訴人間之約定而定。綜上，被告無權利收取上開房屋之租金。
（三）被告無權單方面終止信託契約：按信託契約為繼續性契約，原則上不能解除，僅適用終止，信託契約終止後僅向將來失效，並不溯及既往產生回復原狀問題。信託法第63條、第64條規定委託人及受益人有「終止」信託契約之權利，同法第36條第1項規定「受託人除信託行為另有訂定外，非經委託人及受益人之同意，不得辭任。但有不得已之事由時，得聲請法院許可其辭任。」，此外並未有任何受託人可以終止信託契約之規定，故原則上受託人除信託契約所約定終止事由已發生外，並無終止信託契約之權利。本件信託契約及抵押貸款，告訴人與被告於92年2月18日簽立買賣備忘錄，雙方約定由告訴人負責按期向銀行繳交貸款本金利息，如因故無法如期繳納本息達3個月時，即由被告以實際借貸金額外加對銀行遲繳之滯納金及各項費用之總額，作為雙方實際成交之買賣價金，但保留告訴人隨時以時價或出資金額買回之權利；於92年3月24日銀行核撥貸款1,500萬元，雙方並簽立確認書，確認信託事項及1500萬元分配使用事宜，於92年
4 月24日告訴人未繳交第1次貸款本息，告訴人尚未違反買賣備忘錄逾期3個月之約定，竟於92年4月25日，以大中聯合法律事務所發函予告訴人宣稱：「一、台端承諾中國通國際出版股份有限公司及原生茶行應分別向本人按月繳付租金新台幣八萬五千元及一萬五千元，共計十萬元整。台端應於文到5日內出面向本人繳清，以便向台北銀行繳納利息。二、台端如果未能遵守承諾理直房屋租金及銀行貸款利息，本人將自92年5月20日起，聲明終止與台端關於上開房屋之『管理信託』關係，並即行使或處分其產權」等語；並於92年5月28日，發函予告訴人終止信託契約。
綜上，本件被告與告訴人已約定信託契約之終止事由，即告訴人無法如期繳納貸款本息達3個月；而本件被告與告訴人雙方約定之終止事由，迄未發生，被告單方面發函予告訴人終止信託契約，並不合法。
（四）被告為圖謀告訴人上開房屋，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，違背前揭信託契約之約定，且已著手：
按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，有最高法院91年度台上字第6764號判決可資參照。本件被告為圖謀告訴人上開房屋，意圖為自己不法之利益及損害本人之利益，造成告訴人不繳納銀行貸款本息達3個月之事由，於92年5月5日，收受台北富邦銀行催告函，催告繳交92年4月24日貸款本息時，故意不以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本件房屋銀行抵押貸款本息；繼之，於92年5月21日，與宏業代書事務所負責人謝宏山簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為出售上開房屋，另於92年5月27日收受台北富邦銀行向臺灣臺北地方法院聲請核發之支付命令（法院支付命令應全數清償借款，惟銀行慣例，清償原逾期92年4月24日及5月24日本息即可），仍不以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本件房屋銀行抵押貸款本息；因被告收受銀行催告函、法院支付命令，不以所保管之36萬元繳納本息及委託他人出售上開房屋，其目的就是要圖謀告訴人上開房屋，在時間之因果流程，具有接續發生之性質，係基於同一目的及機會，被害法益同一，可得解釋為一個犯意，應論以一個接續犯之包括的一罪，故被告上開各個行為，均是背信著手之一部分。
（五）被告背信行為為未遂：按刑法背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為區別既未遂之標準。本件被告收受銀行催告函、法院支付命令，不以所保管之36萬元繳納本息，因銀行尚未聲請拍賣上開房屋，故此部分，尚未致生告訴人受有損害。另證人謝宏山於96年7月27日原審證稱：被告委託我賣上開房子，我做廣告，有黃沐水要買，他開50萬元斡旋金給我，後來因為該房子有租約無法排除及告訴人打電話說該房子與被告有糾紛，致無法成交；證人黃沐水於96年
7 月5日原審證稱：我看到貼在街上售屋的紅單廣告，打電話過去，謝代書跟我聯絡，92年5月26日開50萬元斡旋金，希望1650萬元可以買到，斡旋時間到6月20日，6月20日之前，謝代書說有糾紛，通知我說沒有辦法買賣。綜合謝宏山及黃沐水證詞，堪以認定被告委請宏業代書事務所出賣前開房屋，因告訴人阻止而未能賣出；上開房屋委託仲介賣，既因告訴人阻止未能賣出，此部分，告訴人尚未致生損害，亦僅止於未遂。
（六）本件非訴外裁判：本件被告為圖謀告訴人上開房屋，收受銀行催告函及法院支付命令，仍故意不以所保管之預留待納本金利息36 萬元繳納92年4月24日及5月24日台北富邦銀行貸款本息，此部分業經檢察官起訴，故本件並無訴外裁判問題。
（七）從而，本件事證已臻明確，被告上開所辯，均屬卸責之詞不足採信，被告背信未遂犯行，堪以認定。
参、論罪科刑：
一、新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、未遂犯之比較適用：修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後之新法則將條文移列至第25條第2項，並規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，修法內容僅係條次變更，而無涉實體規範之改變，非刑法第2條所指法律變更，應適用現行有效之法律。本件被告著手背信行為之實施而未遂，依新法成立未遂犯，得減輕其刑，自應適用修正後即裁判時刑法第25條之規定，予以論處。
２、罰金刑部分：刑法第342條之背信罪，依修正前刑法第33條第5款規定：
「主刑之種類，…五、罰金：（銀元）1元以上」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，關於法定刑罰金部分，得處銀元1萬元以下10元以上罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：... 五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第342條之背信罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
３、易科罰金部分：關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項與修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，係以銀元100元、200元或300元即新台幣300元、600元、900元折算一日。惟現行刑法第41條第1項則規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金」。經比較新舊法之規定，自以被告行為時即修正前舊法之規定，較有利於被告。
二、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪。被告雖已著手背信行為之實行，惟未生損害告訴人財產之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。本件被告為圖謀告訴人上開房屋，故意不以所保管之預留待納本金利息36萬元繳納本件房屋銀行抵押貸款本息，因銀行尚未聲請拍賣上開房屋，故此部分，尚未致生告訴人受有損害，被告行為僅係未遂，如前所述；檢察官認被告未以預留待納本金利息36萬元，於92年4月24日、5月24日替告訴人繳納本金利息，構成背信既遂，尚有未洽。另本件檢察官雖僅就被告違背其職務，故意不以所保管之預留待納本金利息36萬元，繳納92年4月24日及5月24日貸款本息時，涉有背信罪提起公訴，惟本件論罪之被告委託他人出售上開房屋部分，與起訴部分具有實質上一罪之關係，本院自得審理。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見；惟查被告保管之預留待納本金利息36萬元，係作為告訴人未按期繳納上開房屋抵押貸款本息，被告被銀行追索時，向銀行繳納貸款本息之用，原審誤認為被告無以該保留款項，按期繳納本金利息之義務，自有未洽。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當云云，為無理由，已如前述；檢察官據告訴人聲請上訴指摘告訴人並未同意被告得將上開房地出售，上開房地仍遭被告出售，是被告所為應屬背信罪之既遂，認原判決不當而提起上訴，亦無理由，亦如前述；惟原判決既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告既受告訴人委託處理房屋及貸款等信託事宜，即應本於委任本旨，善盡職責，其竟為圖謀告訴人上開房屋，枉顧其任務及責任，而為本案背信之行為，應予非難，犯後又飾詞卸責，矢口否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，因被告犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，同時諭知減其宣告刑二分之一為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○明知甲○○並無積欠台北富邦銀行3個月貸款本息，與甲○○間信託關係尚未轉換為買賣關係，仍於92年8月4日，擅自將上開房屋出售與黃沐水，致生損害於甲○○之財產，因認此部分，被告尚涉有刑法刑法第342條背信既遂罪嫌。
（二）
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院著有29年上字第3105號、30年上字第482號、第
816 號判例可資參照。此所謂證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。
另查「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定。」（參照最高法院96年度台上字第2161號判決意旨）。
（三）檢察官認被告涉犯上開背信既遂罪嫌，無非以告訴人指訴及上開房屋買受人黃沐水之證述為主要論據。
（四）訊據被告矢口否認上開背信既遂之犯行，辯稱：告訴人有同意出賣給黃沐水等語。經查：
⑴證人黃沐水於96年7月5日原審證稱：我聯絡到告訴人，他
說買房子要找他，他有提示資料說房子是他的。92年7月16日（應為6月16日之誤）到陳國雄律師事務所，跟告訴人簽立1680萬元買賣合約，我開30萬元的票給告訴人（92年7月18日）；陳國雄律師是告訴人找的，他只做見證人，告訴人希望房子可以過戶，我自己帶代書、台北富邦銀行的人，我們一起去被告事務所；被告與告訴人2人就吵起來，沒有辦法談，約沒有簽成，我坐告訴人車子去陳國雄律師事務所，我說沒有辦法買賣，有點不想買，告訴人說如果真想買，直接跟被告談；我知道告訴人不反對上開房屋賣給我，就折回被告事務所，被告說房子是登記在他的名下，所以要跟他買，才有辦法過戶，最後被告追加20萬元，成交價格1700萬元等語。
⑵證人陳國雄律師於96年7月5日原審證稱：告訴人有帶黃沐
水到我事務所，黃沐水要買這個房子，他不知道誰才是出賣人，告訴人說房子是他的，與被告有簽契約，有糾紛，他不反對賣房子，我勸他們和解，我只出面一次，陪著告訴人、黃沐水等人到被告辦公室，是否可以和解，把房子順利出賣，這個房子他們2人都想作主，他們各說各話，當天沒有交集。
⑶告訴人於96年7月5日原審雖證稱：沒有賣房子給黃沐水的
意思，黃沐水說要幫忙我，以他的名義先跟被告拿下，再過戶給我；我跟黃沐水說，你要買就跟被告買，那是氣話；然而，告訴人於偵查中稱同意1700萬賣給黃沐水（94年度偵續字第288號第141頁），當時被告已經跟黃沐水簽好約，黃沐水來找我，問我要不要賣？我說好…他跟被告協調好幾次，都不能解決房子能不能賣的問題，因為黃沐水也知道真正所有權人是我（95年度偵續一字第102號第13頁），且黃沐水否認曾經有要幫告訴人購買後再轉給告訴人之協議，又黃沐水之前並不認識告訴人，黃沐水係因看見售屋廣告決定購屋，與仲介業者聯絡後，輾轉才聯絡到告訴人，則黃沐水既係要購屋，其顯然並無如同告訴人所述，先將房屋買下再轉給告訴人之必要，尤其，依照告訴人與被告所簽訂之買賣備忘錄，告訴人即可請求被告將上開房屋移轉登記予所指定之人，並無再由黃沐水介入之必要甚為明確，是告訴人前揭陳述，尚非可採，尤其，參酌黃沐水所提出之①其與告訴人於92年6月18日，在陳國雄律師見證下簽訂之買賣協議書（原審158頁）上記載：「緣台北市○○街○○○號房地產權，已由原真正所有人甲○○以『真信託、假買賣』方式，移轉登記在乙○○名下，並以上開產權及乙○○名義向台北銀行抵押借款1500 萬，雙方茲就本房地產權買賣訂立協議如左：一、甲方（甲○○）同意以1680萬元出售本房地予乙方（黃沐水）…」等語，以及②證人黃沐水於92年7月18日交付予甲○○簽收、陳國雄律師見證之台北市銀行、金額30萬元之支票一紙，甲○○並記載「於92年7月18日向黃沐水先生收到定金30萬元，若無法過戶…已收款30萬元退還黃沐水先生」、「購買興安街210號房屋定金」等語。
⑷綜上，告訴人嗣後已經同意出售上開房屋，應可認定；被
告該部分行為，並不成立背信罪，因檢察官認被告此部分行為，與前揭有罪部分，有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第2項、第1項、第25條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 談 虎法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 97 年 5 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。