臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2366號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第1015號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第369號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元即銀元玖佰元折算壹日，緩刑參年。
事 實
一、乙○○係位於臺北市○○區○○街○○號四樓之二「媚娘視聽歌唱城」（以下簡稱「媚娘歌城」）之股東，並自民國（下同）九十四年六月一日起，擔任該歌城之總經理，負責媚娘歌城之營運及掌管每日營收款項，為執行業務之人。詎其竟藉職務之便，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年六月七日起至九十五年五月底止，將每月應扣繳之租賃稅新臺幣（下同）四千元、娛樂稅三千二百三十二元，及九十五年五月份應支出之會計師記帳費三千元、電費四萬零六十三元，及應支付予振興洋酒有限公司之應付帳款十萬三千九百一十五元，依股東間關於記帳之約定，分別登載於其業務上所製作之各月份支出明細日報表內，惟將陸續所持有之自盈餘中所撥付扣抵之該等金額款項據為己有，予以侵占入己，並未依實繳納；嗣其離職後，該歌城股東甲○○屢接獲政府相關單位及債權人之催繳通知，始知悉上情。
二、案經甲○○訴由台北市政府警察局中山分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：證人甲○○、許家禎、林大國於偵查中之證詞，業經具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。次查附之合作契約書、營收日報表、支出明細表、各類所得扣繳稅額繳款單、會計師事務所收據、振興洋酒行應收帳款對帳單及送貨單、電力公司催繳電費通知單、法務部行政執行署台北執行處通知等文件，其中各類所得扣繳稅額繳款單、法務部行政執行署台北執行處通知，為公務員職務上製作之紀錄文書；至於合作契約書、營收日報表、支出明細表、會計師事務所收據、振興洋酒行應收帳款對帳單及送貨單、電力公司催繳電費通知單，均為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；且均查無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159-4條第1款、第2款之規定，均有證據能力。
二、實體認定及論究部分：
（一）本院訊之被告乙○○固坦承其係位於臺北市○○區○○街○○號四樓之二「媚娘歌城」之股東，並自九十四年六月一日起，擔任該歌城之總經理，負責媚娘歌城之營運及掌管每日營收款項屬實，且自九十四年六月七日起至九十五年五月底止，有將每月應扣繳之租賃稅四千元、娛樂稅三千二百三十二元，及九十五年五月份應支出之會計師記帳費三千元、電費四萬零六十三元，及應支付予振興洋酒有限公司之應付帳款十萬三千九百一十五元，依股東間關於記帳之約定，分別登載於其業務上所製作之各月份支出明細日報表內無誤，另起訴書所載該歌城每月應扣繳之租賃稅四千元、娛樂稅三千二百三十二元，及九十五年五月份應支出之會計師記帳費三千元、電費四萬零六十三元，及應支付予振興洋酒有限公司之應付帳款十萬三千九百一十五元，確實均未支付；惟矢口否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：其負責該歌城之經營與管帳業務，但因該歌城營運績效不佳，每每入不敷出，加以有數量不少之簽帳無法回收，其終日為錢煩惱，其雖於各月份支出明細日報表內記載上開應支出帳款，但其並未實際收到該些款項，其絕無侵占業務款項云云。
（二）惟查：
1、被告前開業務侵占犯行，迭經告訴人即證人甲○○於偵查中及原審指訴歷歷，並核與證人林大國所證情節相符，並有附之合作契約書、營收日報表、支出明細表、各類所得扣繳稅額繳款單、會計師事務所收據、振興洋酒行應收帳款對帳單及送貨單、電力公司催繳電費通知單、法務部行政執行署台北執行處通知等文件足憑。
2、被告雖於本院辯稱：其雖於各月份支出明細日報表內記載上開應支出帳款，但其並未實際收到該些款項云云。但查此不僅與證人甲○○、林大國、許家禎所證內容不符。且查被告於原審供稱：上開款項確實均未支付，乃因當時媚娘歌城營運情形不佳，沒有盈餘，必須先將應支出款項部分記載入帳，再以之後的收入來填補云云；其於偵查中亦供承：錢是在林大國核可後由其所保管的每日營收中支出，其是將發票單據等支出憑證彙整給林大國審核，再依審核的結果，從該月份的營收扣除該月份支出，算出該月份的盈餘，伊再將盈餘金額交給林大國，由林大國再依比例發放給各股東，林大國也知道娛樂稅很久沒有繳等語（見九十六年度偵字第三六九號卷第三三頁）。經核被告於偵查及原審均已坦承有於上一月份，將下一月份應付款項，先行記載於支出明細表中，並由下一月之營收中予以扣抵無誤，剩餘之營收則交予股東分紅屬實，其本院準備程序亦供認其會將該歌城每月之盈餘按照輕重緩急去處理，先支付員工薪資，再分配股東紅利等語（本院卷第20頁正面），基此因被告雖先將下一月份之應付帳款記載於支出明細表中，於記帳當時並未實際收到下一月之應付款項，但因其已自下月份之營收中陸續扣抵沖銷，換言之其於扣抵沖銷時亦形同已實際取得該些款項。雖被告辯稱該公司營運不佳，並無盈餘云云；然查此不僅為告訴人所堅決否認，且查被告已坦承有按月分配紅利云云，有如前述，衡情該歌城若無盈餘，又如何能辦理股東分紅？
3、被告於本院準備程序中陳稱：其有將盈餘拿去填補其自己之虧損，因為其是總經理，客人簽帳後跑掉了，其要概括承受呆帳，其要先支付給公司，之後公司有盈餘，其就把盈餘拿去填補原先自己所承擔下來之客人未支付之簽帳款項云云（本院卷第19頁正面）。足見該公司確實有盈餘，只是有部分遭被告擅自挪用作為填補其自己所承擔之客人消費之呆帳而已。
4、證人林大國於原審審理中另結證：媚娘歌城每月營收日報表都是被告乙○○製作，每個月日報表是固定流水帳，製作完成後，渠會負責查核，是否漏報、多報、增減，由每個月收據可以查核，每個月的帳都是流水帳，所以大致都是一樣，九十四年六月到九十五年五月營收日報表上所有應繳而未繳之款項，被告乙○○呈報日報表給渠看時，渠有詢問過被告乙○○，他說他會補繳，所以不知道實際上未繳，支出明細月報表的記載是應支出的記載等語大致相符（見原審卷第四七至四九頁背面）。告訴人甲○○於原審審理中亦結稱：支出明細月報表是將每個月實際支出的款項列出，應該繳的都先列進去，表示已經被扣除，我們也相信被告乙○○實際上有去繳等語（見原審卷第五一頁）。
5、被告雖一再辯稱：並未實際收到應支付款項，且該歌城並無盈餘，其只是將下一月應付之款項先行記載於帳簿內而已云云，與事實不符，已經本院批駁如前。且查若被告未自下月份營收中扣抵沖銷該應付款項，因該應付帳款因公司並無盈餘而並未支付，理應於下一月份之支出明細帳中繼續記載有該些應付帳款有待繳納，方符常情；然查觀諸卷附之該歌城之支出明細表中並無類似之記帳情形，由此足見被告確實已自下一月份之營收中扣抵沖銷應付款項，至為顯然，只是其不甘自己平白背負承擔且先行墊支客人所積欠之呆帳，是以擅自將所扣抵之款項挪用作為填補自己代償客人積欠呆帳之損失，彰彰明甚。
6、至被告雖陳稱：其為媚娘歌城之股東，其離職後媚娘歌城尚有二十萬元退股金尚未退還給其，另外還有存貨三萬多元，總計媚娘歌城應該再退還其約二十三萬元，其離職時有交代上開應支出款項可以從應歸還其退股金中扣除云云。然查業務侵占罪為即成犯，被告雖於犯罪事後同意以其退股金及盈餘分配款，填補其所侵占之款項，應無解於其犯行之成立。
（三）綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定。
（四）原審未經詳查諭知被告無罪，應有違誤。檢察官提起上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院加以撤銷改判。
（五）茲查：
1、被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，法定刑得併科銀元三千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元，最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣九萬元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例之相關規定，予以論處。
2、修正施行前刑法第四十一條第一項前段係規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金；又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即，以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，以新臺幣九百元折算一日。惟修正後之法律則規定：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金；比較修正前後之易科罰金折算標準，以施行前之規定，較有利於被告。
（六）核被告所為，應成立行法第三百三十六條第二項業務侵占罪。其先後多次犯行時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定以一罪論。爰審酌被告於87年間曾犯違反商業登記法案件，經判處拘役四十日，於88年3月11日易科罰金執行完畢，因擔任上開歌城之股東兼任總經理，本應誠實清白履行管理職責，竟因不甘自己平白承擔客人未支付之消費呆帳，乃心生貪念，未經股東之同意，擅自侵吞挪用所掌管之業務款項，雖非足取，但查被告惡性不重，其所得請求退還之股金及剩餘款項已足以支應賠犯罪所得金額，告訴人方面似已無實質之損害，及其犯後雖未明白坦承犯行，但態度堪稱不惡等情及其他一切情狀，量處有期徒刑八月。又查被告本件犯罪時間在96年4月24 日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。且查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院上開前案紀錄表可佐，信無再犯之虞，本院因認本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款之規定（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）併予宣告緩刑三年，以啟自新。
（七）公訴事實另稱：被告藉職務之便，基於概括之犯意，自九十四年六月七日起至九十五年五月底止，將每月應扣繳之租賃稅四千元、娛樂稅三千二百三十二元，及九十五年五月份應支出之會計師記帳費三千元、電費四萬零六十三元，及應支付予振興洋酒有限公司之應付帳款十萬三千九百一十五元，均登載於其業務上所製作之各月份支出明細日報表內，惟並未如實繳納，因認其並涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪云云。但查：
1、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第215條業務上文書登載不實罪之成立，須以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為要件。
2、經查被告雖按月將每月應扣繳之租賃稅四千元、娛樂稅三千二百三十二元，及九十五年五月份應支出之會計師記帳費三千元、電費四萬零六十三元，及應支付予振興洋酒有限公司之應付帳款十萬三千九百一十五元，均登載於其業務上所製作之各月份支出明細日報表內，惟並未如實繳納，詳如前載。但查被告於偵查中辯稱：支出單據需經林大國審核簽名，其才會記載在各月份實際營收日報表及支出明細日報表內，錢是在林大國核可後由其所保管的每日營收中支出，其是將發票單據等支出憑證彙整給林大國審核，再依審核的結果，從該月份的營收扣除該月份支出，算出該月份的盈餘，其再將盈餘金額交給林大國，由林大國再依比例發放給各股東等語（見九十六年度偵字第三六九號卷第三三頁），核與證人林大國於原審審理中結稱：媚娘歌城每月營收日報表都是被告乙○○製作，每個月日報表是固定流水帳，製作完成後，渠會負責查核，是否漏報、多報、增減，由每個月收據可以查核，每個月的帳都是流水帳，所以大致都是一樣，....支出明細月報表的記載是應支出的記載等語大致相符（見原審卷第四七至四九頁背面），被告並提出證人林大國以「英國」之名義簽名之支出明細單二紙附卷供參（見原審卷第六七、六八頁）。足證媚娘歌城之支出項目均係由證人林大國審核簽名後，再由被告乙○○記載於每月實際營收日報表及支出明細日報表內，而每月實際營收日報表及支出明細日報表內記載之項目均為應支出項目，被告上開記載內容，經核並無不實之情形，是被告此部分所為，應不成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪至明。惟因公訴人認此部分與前開有罪部分，具有修正前裁判一罪之牽連關係，本案爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 王敏慧法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條 （公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。