臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2382號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳宏瑄律師被 告 己○○選任辯護人 江松鶴律師被 告 乙○○選任辯護人 陳逸華律師
李明諭律師上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第1695號，中華民國96年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第8451號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○曾於民國（下同）92年間因妨害自由案件，經原審即臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年4月12 日易科罰金執行完畢。緣己○○與甲○○間有債務糾紛，遂與己○○自93年2月18日起，至93年4月22日止，共同毀損甲○○所有之物，經甲○○向臺灣桃園地方法院檢察署提出告訴，經同署檢察官偵查後，於93年9月24日提起公訴，由原審法院另案以93年度易字第1038號案件審理，而於94年3月15日原審法院審理前開案件期間，甲○○具狀提起刑事附帶民事訴訟，請求己○○、丁○○連帶賠償新臺幣（下同）18,001,900元，前開刑事附帶民事訴訟起訴狀於同年月21日送達予丁○○。嗣甲○○並聲請對於丁○○所有財產在6,000,000元之範圍內為假扣押，經原審法院於同年9月20日，以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000元為丁○○供擔保後，得對於丁○○之財產在6,000,000元之範圍內為假扣押。
二、丁○○為避免甲○○將來對其所有如附表所示之土地強制執行，竟與其姑姑丙○○基於共同犯意聯絡，二人均明知彼此間並無借貸關係，先委由不知情之成年代書梁子深，於94年3月22日持丁○○與丙○○通謀虛偽做成之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各一份，向桃園縣蘆竹地政事務所申請將附表所示丁○○所有之三筆土地，設定以丁○○為債務人、丙○○為債權人，最高限額8,000,000元之抵押權，使不知情之地政事務所人員於94年3月23日將前開不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性及甲○○。
三、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查，被告丁○○、丙○○同為本案被告，就被告丁○○而言，丙○○之陳述；就被告丙○○而言，丁○○之陳述，本質上應屬被告以外之人之陳述。惟被告二人及渠等辯護人並未主張排除共同被告證言之證據能力，且迄於原審言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌被告二人前於警詢所為陳述，且無事證顯示渠等所為陳述係出於錯誤或違反自由意識，復無違法取供之情形，故被告二人於警詢所為陳述，自得為證據。再被告二人於檢察官偵查中所為陳述，渠等並未主張有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159之1第2項之規定，有證據能力。
二、被告二人及渠等辯護人於原審準備程序中，就檢察官所提之書證、物證之證據能力表示沒有意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，且經審酌檢察官所提各項證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
貳、被告丁○○、丙○○二人部分：
甲、被告丁○○、丙○○有罪（即虛偽設定抵押權）部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○，均否認有上揭犯行，被告丁○○在原審審理時辯稱：伊確實向丙○○借款。伊尚有其他財產，不可能脫產云云；在本院審理時辯稱：「我有向我姑媽丙○○借款八百萬元，因為她認為沒有保障，要我設定抵押權給她。」等詞；被告丙○○辯稱：被告丁○○自八十幾年間起即開始向伊借款，伊確實有借款予被告丁○○。
伊與被告丁○○確實有買賣桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，且有交付價金，並非虛偽買賣云云；其選任辯護人陳宏瑄律師為被告丙○○辯護稱：「債務人全部財產供債權人的總擔保，如果債務人財產足供清償債務，法律是不會禁止債務人處分其財產的，丁○○負債也只有兩、三百萬元，且他有養豬，還有其他財產，如果被判有罪，比犯罪被害人損害更大，鈞院如仍認定被告有罪，請斟酌諭知緩刑，其餘詳如辯護意旨狀所載。」云云。
二、本院查：
（一）本件被告丁○○與己○○自93年2月18日起至同年4月22日止，連續共同毀損甲○○所有之物，經甲○○提起告訴，臺灣桃園地方法院署檢察官偵查後，於93年9月24日提起公訴，由原審法院以93年度易字第1038號案件審理。而於94年3月15日原審法院審理前開案件期間，甲○○具狀提起刑事附帶民事訴訟，請求己○○、丁○○連帶賠償18,001,900元，前開刑事附帶民事訴訟狀於94年3月21日送達予被告丁○○。甲○○並聲請對於丁○○所有財產在6,000,000元之範圍內為假扣押，經原審法院於94年9月20 日，以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000元為丁○○供擔保後，得對於丁○○之財產在6,000,000元之範圍內為假扣押等情，有臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8399、10194、10270號起訴書、原審法院93年度易字第1038號判決、刑事附帶民事起訴狀、原審法院94年度裁全字第5677號裁定各一份附卷可稽，堪信屬實。
（二）被告丁○○、丙○○委由代書於94年3月22日將被告丁○○所有如附表所示之土地三筆設定以被告丁○○為債務人、被告丙○○為債權人，最高限額8,000,000元之抵押權，地政機關人員於94年3月22日將前開情事登載於土地登記簿上乙節，為被告丁○○、丙○○所是認，並有桃園縣蘆竹地政事務所96年2月9日蘆地登字第096000 1724號函及所附如附表所示土地之抵押權設定登記申請書。
（三）被告丁○○、丙○○雖均辯稱渠等間確有借貸關係云云，並提出本票、合會會單、存摺影本等為證，然查：
①、被告丙○○與其夫對於借錢予被告丁○○之錢之來源、借
錢過程等，二人所述不但前後不一，且二人所述亦相互不一致：
⑴、被告丙○○先於檢察官偵查中供稱：伊自80年初起開始
與被告丁○○有借貸關係，於80、81年間，被告丁○○一次向伊借了三百多萬，被告丁○○簽立一張票面金額4,000, 000元本票予伊，伊便將所有單據交還予被告丁○○。前開款項中一百多萬係伊本身所有之現金，其他款項係伊為了借款予被告丁○○而將伊先生名下之房屋向聯邦銀行桃園分行貸款而來，該筆貸款嗣後由伊清償。伊先出借前開以房屋貸款所得之款項予被告丁○○後，被告丁○○才在其後一年內陸續向伊拿伊所有之一百多萬現金。被告丁○○並未清償此筆款項等語（見95年度偵字第8451號偵查卷第47頁）；後於原審審理時則證稱：約於80幾年間，伊要求伊先生至銀行領取一筆2,000,000元之款項借予被告丁○○，被告丁○○之後又向伊借了一百多萬，該筆一百多萬借款係一次交予被告丁○○，伊並未要求被告丁○○書立借據，亦未約定利息、還款期限，被告丁○○並未清償前開借款等語（見原審96年5月30日審判筆錄）；衡諸常情，一般人均係於自身資金充裕、經濟狀況許可之情況下，始願意借款予人，然依被告丙○○於檢察官偵查中所述，其竟不惜以其夫所有房屋設定抵押向銀行貸款後，再以該筆款項出借予被告丁○○，此舉顯違常情，是否為真，即非無疑。又苟確有被告丙○○前開於偵查中所述之事，被告丙○○當印象深刻不致混淆或遺忘，然被告丙○○嗣於原審審理時，竟全未提及前開以其夫所有房屋設定抵押貸款後以該筆款項出借予被告丁○○如此特別之情節，而改稱該筆款項係其要求其夫自銀行領取云云，前開被告丙○○所出借予被告丁○○之款項高達數百萬，金額非低，被告丙○○應不致忘卻該筆款項來源為何，然其竟有前開迥異之陳述，實令人質疑其所述之真實性。
⑵、再證人即被告丙○○之夫張文昌於原審審理時雖證稱：
伊前於80年間出售伊所有位於桃園縣永美街76巷9號房屋，得款6,000,000元。過不到一年，被告丙○○曾要求伊自銀行領取2,000,000元借予被告丁○○，伊便將錢領出後交予被告丙○○，由被告丙○○交予被告丁○○，伊亦在場；被告丁○○並未書立借據，渠等亦未約定利息，伊亦不知被告丁○○是否有清償前開借款；伊曾以伊所有位於桃園縣桃園市○○路○○○號34之3號房屋設定抵押而向聯邦銀行借款投資生意等語（見原審96年5月30日審判筆錄），似與被告丙○○於原審審理時所證述其要求其夫領取一筆2,000,000元款項以借予被告丁○○一節相符，然進而質之張文昌其前開所領取借予被告丁○○之款項究屬何人所有，其先證稱：2,000,000元是伊所有之金錢（見原審96年5月30日審判筆錄第
5、6頁），後又稱：該筆款項係被告丙○○賣房子之價金存在伊帳戶內，應該屬被告丙○○之金錢云云（見原審96年5月30日審判筆錄第14頁），前後所述不一，難予採信。
⑶、又證人張文昌前所提及該筆出借予被告丁○○款項，係
被告丙○○出售桃園縣桃園市○○街○○巷○號房屋部分所得而來，而被告丙○○於原審審理時證稱：伊與張文昌帳戶內有存款，張文昌亦曾向將聯邦銀行貸款，故伊不知張文昌所領取之款項係渠等原本之存款抑或貸款而來等語（見原審96年5月30日審判筆錄），其並未提及任何其以出售桃園縣桃園市○○路○○巷○號房屋所得款項出借予被告丁○○之情形，此節即與證人張文昌所述有所差異。雖被告丙○○與證人張文昌為夫妻，然衡諸常情，被告丙○○欲一次出借高達2,000,000元之金額予被告丁○○，當會與其夫被告張文昌商量渠等斯時之經濟情況是否充裕，及出借款項後要如何追索等事，渠等二人對該筆款項之所由，絕無可能如渠等所述有如此迥異之認知。
⑷、再查證人張文昌於原審審理時證述：伊因投資失利，故
於81年12月17日曾以桃園縣桃園市○○路○○○巷34之3號房屋向聯邦銀行設定抵押，貸款2,000,000元用以投資等語（見原審96年5月30日審判筆錄），苟證人張文昌與被告丙○○確有出借款項予被告丁○○，則證人張文昌於其需款使用時，當會亟於回收前所出借之款項，或至少與被告丙○○釐清該筆款項誰屬、被告丁○○清償之時間、方式等節，實則不然，嗣證人張文昌於原審審理時作證時，其猶無法釐清該筆款項究係誰屬，甚而於原審法院審理時證稱：伊不知被告丁○○借款之目的，也不知被告丙○○與被告丁○○有無就此筆款項約定利息，伊亦不知被告丁○○有無還款，伊僅負責將2,000,000元領出交付等語（見原審96年5月30日審判筆錄），由此可見證人張文昌迄至原審審理時猶不知該筆高達2,
00 0,000借款還款之方式、情節，其如此輕忽、漠不關心之態度，實與情理有違。前開被告丙○○與證人張文昌於原審審理時所述情節，除就證人張文昌曾自銀行提領2,000,000元一情相符外，其餘所述情節多有不符，且與情理相悖，渠等所述，自難採信。
⑸、又被告丙○○就前開所述嗣後出借予被告丁○○之一百
餘萬款項款究係分批交付抑或一次交付一節前後所述不一，此部分借款金額高達一百餘萬元，苟被告丙○○係一次交付，其當不致忘卻，苟非虛構，實不致有前開迥異之陳述。故被告丙○○就其於80、81年間出借予被告丁○○款項之來源、借款之情節所述不一，且與證人張文昌所述內容不符，復與情理相違，其所稱借款與被告丁○○一節，顯有不實。
②、證人丙○○原審審理時證述：伊於80餘年間陸續借予被告
丁○○合計4,000,000元，又於90年間陸續借款2,000,000元予被告丁○○，之後被告丁○○又向伊借款2,000, 000元，伊要求被告丁○○交付本票及土地權狀，伊才願意出借。被告丁○○即簽發本票及交付權狀，伊便借款，約過十幾、二十幾天後，伊才辦理抵押權設定等語（見原審96年5月30日審判筆錄），按被告丙○○既要求被告丁○○交付權狀始願出借款項，且確實亦辦理抵押權設定，被告丙○○似有意以被告丁○○所有之土地為擔保之用，然其於原審審理時竟稱：「（檢察官問：你有向法院聲請拍賣抵押物？）沒有。什麼叫做拍賣抵押物。」等語（見原審法院96年5月30日審判筆錄）；被告丙○○既不知設定抵押之目的、作用為何，實難想像其竟會主動要求被告丁○○為前開設定，益徵前開抵押權之設定，應係被告丙○○應被告丁○○要求而虛偽為之。
③、再被告丁○○於80、81年間起即向被告丙○○借款，其金
額累計高達4,000,000元；而被告丙○○於89年間以其名下位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號之3房屋設定抵押，而向國泰人壽公司借款2,000,000元，以清償其前向聯邦銀行所借款項乙節，業經證人丙○○於原審審理時證述明確（見原審法院96年5月30日審判筆錄）。按被告丙○○既有貸款之舉，顯見其資金並非十分充裕，然其竟於被告丁○○前債分文未還之情況下，再於90年間出借2,000,000元，顯違情理。
④、又證人丙○○復證述：伊出借4,000,000元予被告丁○○
時，並未約定利息及還款期限，因被告丁○○之父曾稱日後將土地過戶予被告丁○○時，會要求被告丁○○將土地為伊設定抵押權云云（見原審法院96年5月30日審判筆錄），苟確有前開情事，被告丙○○於斯時即有被告丁○○獲得土地後，其欲設定抵押權之期待，然觀諸卷附之土地登記謄本，附表所示之土地，於89年3月11日即移轉登記予被告丁○○所有，然未見被告丁○○、丙○○以前開土地設定抵押權之舉；甚而被告丙○○於其所稱90年間出借高達2,000,000元款項予被告丁○○時，亦未要求被告丁○○以業屬其所有附表所示之土地設定抵押，而卻遲至94年3月21日被告丁○○收受甲○○所提刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日，突然向地政機關申請就附表所示土地設定抵押權，若非特意安排，豈會如此巧合。
⑤、至被告丙○○雖提出合會會單證明其分別於93年11月10日
、94年2月10日分別得標678,400元、690,000元，復提出其存摺影本，證明其於93年11月19日、同年月23日、94年2月18日分別自帳戶提領160,000元、150,000元、310,000元云云，然被告丙○○並無法提出前開款項匯入被告丁○○帳戶之證據，則前開合會會單及存摺，至多僅能證明被告丙○○取得或提領該等款項，並無法證明被告丙○○因借貸而交付前開款項予被告丁○○。至於被告丙○○提出由被告丁○○出具之本票，是否確因其向丙○○借錢而出具？其真實性如何，亦生疑義，尚難以之證明雙方確有前開借款之事實。
（四） 綜上所述，被告丁○○與丙○○間並無借貸之事實，被
告二人所辯均係互相迴護、卸責之詞，委不足採，其犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院於九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議要旨參照）。查：
①、修正後刑法第二十八條所規定共同正犯之範圍，已修正限
縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較結果，以適新法對被告有利。
②、又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告丁○○「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形，依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
③、被告犯罪時之刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上
」；而95年7月1日修正公布施行之刑法33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000以上，修正前之規定對於行為人較為有利。
④、再被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，再依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7 月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故應適用舊法。
（二）核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告丁○○、丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告利用不知情之成年代書辦理抵押權設定登記，為間接正犯。又被告丁○○有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依裁判時刑法第47條第1項之規定遞予加重其刑。
四、原審就此部分對被告二人論罪科刑固非無見，惟查本件被告二人被訴虛偽買賣部分之犯行尚屬不能證明（另詳後述），原審卻一併予以論罪科刑，不無可議。本件被告二人之上訴意旨否認有虛設抵押權情事，固無理由，檢察官上訴意旨指原判決量刑過輕亦非有據，惟就被告二人被訴虛偽買賣部分，認與所犯虛設抵押權部分，具有連續犯之關係，一併予以論罪科刑，則有未當，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○為逃避遭強制執行，竟與被告丙○○串謀，虛以借款為由，就附表所示土地虛偽設立抵押權登記，使公務員將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，損及地政機關管理土地登記之正確性，所為自屬非是。本件導因於被告丁○○為免自身財產遭強制執行而起，其居於主導地位，而被告丙○○僅配合為之，犯罪情節較輕，及被告丙○○並無前科，素行尚可，二人犯罪後均否認犯行，態度自屬不佳，惟衡被告二人均受有高中以上教育，且有正常家庭生活及工作等情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。又被告被告丁○○、丙○○二人犯罪之時間，係在96 年4月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定各減其宣告刑之2分之1，各如主文第二項、第三項所示，及均諭知有期徒如易科罰金之折算標準如主文所示。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、被告丁○○、己○○二人共同虛偽買賣及毀損債權部分：
（一）本件公訴意旨另以：緣甲○○取得臺灣桃園地方法院於94年9月20日，以94年度裁全字第5677號所為假扣押裁定，對於丁○○之財產在6,000,000元之範圍內予以假扣押之裁定後，被告丁○○於將受強制執行之際，與被告丙○○二人基於共同之犯意聯，通謀虛偽訂立463-32號土地之買賣契約，委由不知情之成年代書戊○○，於同94 年9月21日，持渠等通謀虛偽做成之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書各一份，以買賣為原因，向桃園縣蘆竹地政事務所申請將附表編號一所示之土地所有權移轉登記丙○○名下，使不知情之地政事務所人員於同年9月22日（起訴書誤載為3月23日）將該等不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿公文書上，足以生損害於主管機關對地政管理之正確性，以處分財產方式損害甲○○之債權，因認被告丁○○、丙○○涉犯刑法第214 條使公務員登載不實文書及第356條損害債權罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。復按刑法第356條之毀損債權罪，固係處罰債務人毀壞、處分或隱匿其財產之行為，惟其行為須於「將受強制執行之際」之時點，始足認定債務人有意圖毀損債權人債權之情，而所謂「將受強制執行之際」之判斷，實務上固係以「債權人已取得執行名義後，強制執行程序終結前」為其認定標準，惟絕非指必須進入強制執行程序尚未終結者，亦非指該執行名義必須確定者而言，解釋上尚應包括足為執行名義之判決或裁定等（強制執行法第四條各款參見）之作成並對外生效時，亦即該等執行名義使債權人知悉後，即應從寬解釋為「將受強制執行之際」，換言之，應以假扣押、假處分等保全裁定作成並對外諭知（送達債權人）時為準，至於不採法院裁定作成時為準，係因此時裁定並未對外生效，非屬有效之執行名義之故。
（三）訊據被告丁○○、丙○○二人，均矢口否認有上開虛偽買賣及毀損債權情事，被告丁○○辯稱：伊確實有賣土地給丙○○，並非虛偽買賣云云；被告丙○○辯稱：「我沒有犯罪。我與被告丁○○確實有買賣桃園縣○○鄉○○段○○○○○○號土地，且有交付價金，我是冤枉的，我確實有拿錢出來，並非虛偽買賣。」云云，其選任選任辯護人陳宏瑄律師為被告丙○○辯護稱：「本件土地買賣均有支付價金，是真實的買賣，丙○○買賣價金也支付六百萬元。」等語。
（四）本院查：
①、被告丁○○、丙○○係於94年9月22日向地政機關申請將
附表編號1所示之土地為所有權移轉登記，而地政機關人員係於94年9月23日前開移轉登記之事登載於土地登記簿上等情，為被告丁○○、丙○○所是認，並有桃園縣蘆竹地政事務所96年2月9日蘆地登字第0960001724號函及所附如附表編號1所示土地買賣登記申請書影本資料在卷可按，堪認為真實。
②、被告丁○○在偵查中提出國泰世華銀行及華南銀行，匯款
日期分別為92年9月12日、92年9月12日、92年9月19日、92年9月19日金額分別為1百萬元、1百萬元、1百萬元、70萬元之匯出匯款回條為證，並稱：在94年9月26日以支票付款200萬元（國泰世華銀行桃興分行，帳號000000000000號、票號ＡＬ0000000號、面額200萬）云云。查，上開被告所稱支付價款之匯款時間及支票之到期日，係自94年
9 月12日起至94年9月26日止，核與被告丁○○與丙○○二人之買賣土地時間，據土地登記謄本所載：「原因發生日期：94年9月12日」、「登記日期：94年9月22日」之時間相脗合。
③、又證人即代辦買賣所有權移轉登記手續之證人即代書戊○
○，在本院審理時，經交互詰問，復證稱：「（此份買賣契約書是否你寫的？）是的。」、「（當時丙○○、丁○○找你協商寫買賣契約過程如何？）丁○○之前打電話來說他有一筆土地要賣，問我是否可先幫他申請農地農用證明書，我說好，後來他把要聲請農地農用證明資料帶來給我，我幫他聲請，聲請下來之後我打電話通知他農地農用證明已經好了，過沒多久，他與他姑姑約時間到我事務所作土地買賣簽約。」、「（當時在謄本上面記載是否發現有設定抵押權？）是的。」、「（買賣契約所載日期是否當時簽訂的日期？）是的。」、「（本件買賣價金是否有交付？如何交付？）買賣契約書上面寫得很清楚，他們約定六百萬元，第一期款付兩百萬元，第二期款也是兩百萬元，其餘是尾款，我有看到匯款單。」、「（有無簽寫收據？）買賣契約後面有簽收證明。」、「（你有無確實看到價金的交付？）我只看到匯款單。」云云，足見該證人在雙方訂約確有看見被告雙方支付價款之匯款單據之事實；至於有關第三次價款之交付，據被告丙○○供稱：「第三次付款我是拿支票付款。」，亦核與被告丁○○上開所稱：在94年9月26日以支票付款200萬元（國泰世華銀行桃興分行，帳號00000 000000 0、票號ＡＬ0000000號、面額200萬）云云相符合。
④、由上所述，足見被告丁○○、丙○○二人所辯上開不動產
買賣確有支付價款乙節，尚非無稽，堪予採信。是被告二人辯稱上開不動產買賣係真實云云，要非虛偽，是渠等二人此部分自不負使公務員登不實之文書罪責。
⑤、至被告二人被訴毀損債權部分，按原審即法院民事庭係於
94年9月20日以94年度執全字第5677號裁定准許甲○○以2,000,000元為丁○○供擔保後，得對於丁○○之財產在6,000,000元之範圍內為假扣押，前開裁定並未當庭宣示，而於同年9月26日送達予債權人甲○○；於同年9月28日送達予債務人丁○○一節，有原審法院94年度執全字第5677號民事裁定、該案卷宗所附送達證書在卷可參，前開假扣押裁定既未經當庭宣示，應以送達時即94年9月26 日、00年0月00日生效，而於該日始符前述「將受強制執行之際」之起始時點。本案被告丁○○、丙○○就附表編號1所示移轉登記之時間，係在前開裁定生效之前，自不符前開法條所定之構成要件。故雖本案移轉登記之時間與前開裁定生效時僅相隔數日，惟當時裁定並未對外生效，縱令債務人有「逃避」債權人追償之意思，依據嚴格罪刑法定原則，不得對被告為不利之擴張解釋，自仍與本罪「意圖毀損債權」要件不符，應無成刑法毀損債權可言。
（五）綜合上述，被告丁○○、丙○○二人之上開犯行尚屬不能證明，惟公訴人認被告丁○○、丙○○所犯此部分犯行與前開論罪科刑部分有牽連犯關係，爰不就此另為無罪之諭知。
參、被告己○○、乙○○部分：
甲、公訴意旨略以：被告己○○為避免甲○○對其擁有8分之1應有部分之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○號土地聲請強制執行，明知其與被告乙○○雙方間原無實質金錢借貸關係，2人竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，通謀虛偽書立內容不實之抵押權設定契約書，於94年1月間，以設定為由，持向嘉義縣竹崎地政事務所申請己○○以上開土地設定最高限額2,600,000元之抵押權予乙○○，使竹崎地政事務所承辦公務員陷於錯誤，而於94年1月25日將該不實事項登載於所掌管之土地登記簿上，足生損害於地政機關對土地登記之正確性及甲○○，因認被告涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
乙、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第30 l條第l項前段分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例可資參照。
丙、訊據被告己○○、乙○○堅決否認有何前揭犯行，被告己○○辯稱：「我確實有向乙○○借款二百六十萬元，我是因為毀損糾紛欠甲○○錢。」云云，其選任辯護人江松鶴律師為被告己○○辯護稱：「原審已經查清楚，己○○向乙○○借款部分，總共借了二百六十萬元沒有錯，抵押權部分謄本上記載普通抵押權，原審判決誤載為最高限額抵押權，原審判決沒有錯，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等語；被告乙○○辯稱：「己○○有向我借款二百六十萬元，但不是一次借的。」，其選任辯護人陳逸華律師為被告乙○○辯護稱：「乙○○、己○○借款事情，是發生於甲○○提出民事訴訟之前，也確實有這樣的借款，本件檢察官上訴無理由，請駁回上訴，其餘詳如辯護意旨狀所載。」等詞。
丁、本院查：
一、本件被告己○○所有應有部分8分之1嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○號土地，係於94年1月24日向嘉義縣竹崎地政事務所申請設定最高限額2,600,000元之抵押權予乙○○，權利存續期間為94年1月24日至94年7月24日，經地政機關人員於94年1月25日登載土地登記簿上一節，為被告己○○、林清跟所是認，且有嘉義縣竹崎地政事務所96年2月14日嘉竹地登字第0960000897號函及所附抵押權設定登記申請書、土地抵押權設定契約書影本資料在卷可按，前開事實堪以認定。
二、而甲○○係於94年3月15日具狀提起刑事附帶民事訴訟，該刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本係於94年3月22日送達予被告己○○一節，亦有前開起訴狀、起送狀繕本送達回證各1份可參。則被告己○○以前開土地設定抵押權予被告乙○○時，被告甲○○尚未對之任何民事請求，被告己○○顯無法預料被告甲○○是否及何時欲對之民事求償，其自無可能於斯時預與被告乙○○通謀虛偽設立抵押權登記。況前開抵押權存續期間為94年1月24日至94年7月24日，僅有6月，而甲○○提起刑事附帶民事訴訟時，前開抵押權存續期間已過泰半，果渠等間有意虛設債權設立抵押權以規避執行，渠等當會登記較長之權利存續期間，絕無可能設立僅僅6月之存續期間，而致於甲○○所提刑事附帶民事訴訟判決執行時，渠等所設之抵押權期間業已屆滿，而無實益。故由被告己○○、乙○○設定前開抵押權之時間、存續期間觀之，渠等應非為規避甲○○之強制執行而為虛偽登記。被告2人所辯可以採信，渠等確有設定抵押權之意而向公務員申請抵押權設定登記，自不構成刑法第214條之罪。
三、再證人乙○○於原審審理時證稱：「伊曾經借款予被告己○○4次，3次以現金交付，1次以匯款方式，第1次借款於93年10月間某日，在林宜清住處，伊出借200,000元，第2次借款時間約在第1次借款後約2星期左右，在伊工寮，此次伊出借260,000元，第3次借款時間在第2次借款後20天左右，在利信代書事務所，此次伊出借300,000元。前開2次借款均未約定利息、還款期限，第3次亦未約定利息，但有約定半年後還款。因伊看過被告己○○所持有8分之1權利之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○號土地，認為有2,600,000元之價值，故伊可再出借840,000元予被告己○○，伊便於94年1月26日匯款840,000元予被告己○○，而被告己○○亦於當日簽發1張2,600,000元本票交付予伊。」等語（見原審卷96年5月16日審判筆錄）；證人己○○於原審審理時證稱：「伊於93年10月間某日，在林宜清住處，向被告乙○○借款200,000元，約格1、20日後，在某處工寮，伊第2次向被告乙○○借款260,000元，第3次於94年1月24日，在代書事務所，伊向被告乙○○拿了300,000元，並辦理抵押權設定。前2次借款均未約定利息、還款期限。第3次借款係因伊向被告林清跟稱伊繼承一塊土地，可提供該土地為抵押設定，渠等於94年1月24日談妥借款金額並辦理抵押權設定，且有開立1張2,600,000元本票。被告乙○○於94年1月26日匯款840,000元予伊。」等語（見原審卷96年5月16日審判筆錄），經核渠等所稱借款時間、情節互核相符。又被告乙○○確有匯款840,000元予被告己○○一節，亦有匯款單1紙存卷可稽（見94年度交查字第930號偵查卷第48頁），可證確有匯款之事。
四、又證人乙○○於原審審理時證稱：「伊前2次所出借之200,000元、260,000元均係由皮包內拿出，伊身上都會放很多錢。」等語（見原審卷96年5月16日審判筆錄）。經審法院當庭勘驗證人乙○○為證當日身上所攜帶之現金，經清點確有新臺幣170,000元及美金2,300元現金，可佐其前開所稱隨身取出200,000元、260,000元出借一節並非虛妄，亦徵被告乙○○應有相當資財可出借前開款項予被告己○○。
五、由前所述，可見被告乙○○、己○○所稱渠等間有借貸關係一情，要屬非虛，渠等所稱因借款而就被告己○○所持有8分之1權利之嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○號土地設定抵押一節，亦屬有據。渠等確有設定抵押權之意，並無使公務員登載不實之犯行。
戊、本件公訴人所舉之證據，尚不足證明被告己○○、乙○○確有使公務員登載不實之犯行。此外，本院亦查無其他積極之證據，足認被告二人確有公訴人所指犯行，被告二人犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。原審以被告二人之犯罪不能證明而判決被告二人無罪，經核其認事用法均無不合。本件公訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，難認為有理由，應予駁回。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第214條、第47條第1項，行為時刑法第56條、第41 條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 許國宏
法 官 楊貴志法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│ 土地地號 │應有部分 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 1 │桃園縣○○鄉○○段463-32 │全部 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 2 │桃園縣○○鄉○○段463-30 │4分之1 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 3 │桃園縣○○鄉○○段466 │60分之1 │└──┴─────────────────┴──────┘