臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2319號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 杜英達律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度自字第59號，中華民國96年8 月23日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人甲○○係允大水電工程股份有限公司（下稱允大公司）之董事，為該公司之實際經營者。於民國（下同）93年間，允大公司欲在臺北市購買房屋土地作為辦公場所，並用以取得銀行貸款作為周轉之資金，甲○○乃透過其友人官水村介紹而認識被告乙○○。又被告乙○○因代書李國鎮之介紹而得知門牌號碼臺北市○○區○○街○○號 1樓、2樓、2樓之1及地下1樓（建號分別為臺北市○○區○○段2537、2538、2539號，但上開地下一樓則未辦理建物保存登記）及上開建物坐落之臺北市○○區○○段1小段151地號土地之房地所有權人欲出售該房地，乃向甲○○表示可代為仲介買賣，並從中賺取仲介費用。按上開建物所有權全部均為黃金燦所有，該等建物坐落之土地應有部分則為176 分之48，且分別為張恆一、宋張行一、張自一、周張勤一、張儉
一、張竹一、黃炳洪及黃金燦所共有（其等八人各持有該土地應有部分176 分之6）。嗣於93年（自訴狀誤載為92年）2月29日，甲○○、乙○○、李國鎮相約至上開房地看屋，並商談購買條件，李國鎮表示賣方欲以新臺幣（下同） 6,000萬元出售上開房地。甲○○為購買上開房地，乃於93年3 月10日以允大公司之名義與乙○○簽訂「協議書」1 份，約定由乙○○擔任賣方協調人（按：上開協議書均在乙○○姓名上方處同時記載「弘泰金資產管理股份有限公司」），並約定由允大公司以6,000 萬元之條件購買上開房地，仲介費用則為100 萬元，於買賣完成時交付乙○○，乙○○則應於93年3月10日至同年月31日間協助允大公司取得7,500萬元以上之貸款（含信用貸款）等條件，否則上開協議即作廢，致使甲○○相信可以取得完整之上開房地所有權，甲○○隨即依約交付面額200 萬元支票（票號：AB0000000號）1紙給乙○○，作為買賣價金之一部分。嗣於前開協議書簽訂後，即由乙○○單獨出面與賣方洽談，賣方之代書孫殿年告知乙○○上開土地之所有權人中有四位無法接受買賣條件而不願出售其等應有部分，故僅能出售上開土地應有部分176分之24（願意出售土地應有部分者為黃金燦、宋張行一、張自一、張竹一），該等應有部分不足之土地與上開建物之出售價格因此可以調降，經雙方商談後，出售價格降為4,600 萬元，雙方並旋於93年3月12日簽訂買賣契約，約定總價金為4,600萬元（不含另應由買方支付給孫殿年及李國鎮各100 萬元之仲介費），買賣標的為上開建物所有權全部及坐落土地應有部分176分之24，乙○○且依約交付上開200萬元之支票給孫殿年作為頭期款。其後在93年3月底或4月間某日，因乙○○無法在其與甲○○所約定期限內取得高於7,500 萬元之銀行貸款，甲○○便要求乙○○退還允大公司所簽發之上開支票，詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，隱瞞上開土地應有部分短少176 分之24，且前開建物加上應有部分不足之上開土地之售價已銳減為4,600 萬元之事實，而佯稱賣方已同意將上開完整房地之售價降為5,700 萬元，說服甲○○另以自己及允大公司員工賴建良之名義為上開房地之買受人，並重新申辦銀行貸款，因而使甲○○陷於錯誤，誤以為上開完整房地之售價可降價300 萬元，而依乙○○之建議買受上開房地，並委託乙○○辦理該等房地之移轉登記及貸款相關事宜。嗣上開建物及其坐落土地應有部分176 分之24即於93年5 月27日移轉登記至甲○○及賴建良名下（按：
上開德惠街18號1樓及其坐落土地應有部分176分之12係登記在甲○○名下，上開德惠街18號2樓、2樓之1 及其坐落土地應有部分176 分之12係登記在賴建良名下），而允大公司則於93年5月26日向上海銀行貸得信用貸款1,500萬元，並於93年5 月28日以甲○○名下之上開房地向交通銀行貸得房地貸款3,000 萬元及以賴建良名下之上開房地向交通銀行貸得房地貸款1,800萬元，甲○○即自93年5月26日起至同年月31日止，依約陸續支付乙○○合計達5,700 萬元之買賣價款，乙○○則再依約支付賣方4,600萬元及李國鎮、孫殿年各100萬元（按：上開款項中大部分係透過銀行直接轉帳），乙○○因此詐得900 萬元。嗣甲○○於93年12月間收到張恆一（上開房地之土地共有人之一）所寄發要求甲○○給付地租及購買土地事宜之函文，經甲○○調閱上開房地謄本及向李國鎮及孫殿年查詢後，始知悉上情，因認被告周明情射犯刑法第339條第1項詐欺罪及刑法第342條之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。再按被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。
三、自訴人認被告乙○○涉有違反上開詐欺、背信罪嫌，無非係以證人李國鎮、孫殿年、甲○○之證詞、土地及建物謄本、大樓產權情形表、協議書、不動產買賣契約書、支票、房地移轉登記資料、允大公司與甲○○、賴建良之銀行存摺等影本為其論據。
四、訊據被告乙○○對於前開建物之所有權人為黃金燦，而該建物所坐落之前開土地應有部分為176 分之48，並由上述黃金燦等八人所共有（應有部分各為176分之6），嗣其確有分別與自訴人、李國鎮所仲介之賣方黃金燦等人簽訂前開協議書、房地買賣契約書及辦理該等房地移轉登記及前開銀行貸款，而後自訴人亦確有依約支付5,700 萬元之事實，均坦承不諱，但堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：我雖然係房地業從業人員，但我並非居間仲介自訴人甲○○購買前開房地，而係自訴人本身有辦理貸款及因設立分公司而購買房地產之需求，我向自訴人告知前開房地價值6,000 萬元，並轉述李國鎮代書所述貸款可貸到6,000萬或7,000萬元，故自訴人始願意配合我及李國鎮、孫殿年、官水村辦理購買前開房地及貸款事宜，我們四位在事成之後的報酬，就是一起分享買賣的價差金額，自訴人也知道我們的報酬就是如此，雖然他並不知道我們與賣主就前開房地的訂價是4,600 萬元，但他並不介意，他只在意貸款能否超過6,000 萬元，所以我們的報酬並不是固定100萬元或200萬元，而係買賣價差。我們跟賣主談的價格原先是5,000 萬元，後來李國鎮與孫殿年與賣主黃金燦回談到4,600 萬元，而因一開始上海銀行不准前開房地的貸款，所以自訴人與我們協調，降低房地的買價為5,700 萬元，因此我們必須從5,700萬元撥出4,600萬元給賣主，我們四人共同分享價差1,100 萬元，不過我公司弘泰金資產管理股份有限公司也有參與分享。後來再向交通銀行辦理房貸，亦均順利貸款下來，加上允大公司信保基金的貸款也有1,50
0 萬元，也超過自訴人想要的貸款目標。當初是李國鎮代書提供前開房地資料給我，資料上只有黃金燦的持分176分之6，所以我在與允大公司的協議書上才會寫坐落土地持分 176分之6，並沒有欺騙自訴人。後來在93年3月12日到孫殿年代書處簽立買賣契約時，孫代書才跟我說有繼承的問題，有四個人的土地要撥出來，並說這個很複雜，但因我們只要辦理貸款，所以說我不需要瞭解這麼多事，我並沒有考慮到有無其他繼承人的土地有無撥出來的問題，而且我想說黃金燦的持分只有176分之6 ，就可以在復華銀行設定2,400萬元的貸款，所以這個產權應該是清楚的，銀行都可以通過了，一定沒有問題，所以在該日的契約書上土地持分才會改寫成 176分之24，由此可見我與自訴人間就土地持分的約定並沒有一定，我們只在意銀行是否核貸。所以我一開始並不是明知所有繼承人的持分是176 分之48，卻故意不跟自訴人講。我是後來向交通銀行辦理房貸時，交通銀行打電話給自訴人，告知前開土地有繼承人持分176 分之48的問題，自訴人隨即到我公司找我，問我是怎麼一回事，我這時才知道，我就打電話請孫殿年代書跟自訴人解釋，經孫代書解釋不會影響貸款後，自訴人也接受他的解釋，就沒有表示意見了，所以自訴人對此如有意見，他早就可以喊停不辦貸款了，結果他還是繼續辦理，且在貸款核准下來之後，仍依約交付5,700 萬元給我們，可見自訴人並沒有被詐欺等語。
五、經查：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依首揭法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此據同法第159 條之5第1項規定甚明。本件判決後開所示之被告乙○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及自訴代理人就前揭審判外陳述之證據能力，均於本院審判期日中表示同意上開證據資料皆有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
㈡前開建物之所有權人為黃金燦，而該建物所坐落之前開土地
應有部分為176 分之48，並由上述黃金燦等八人所共有，嗣被告確有分別與自訴人、李國鎮所仲介之賣方黃金燦等人簽訂前開協議書、房地買賣契約書及辦理該等房地移轉登記及前開銀行貸款之情形，而後自訴人亦確有依約支付5,700 萬元之事實，除為被告於本院審理時所是認外，並經自訴人具狀指述及於原審94年度自字第29號之94年12月19日審判期日中證述綦詳（原審卷第106至112頁），且有允大公司基本資料、前開建物及土地登記謄本、異動索引、協議書、不動產買賣契約書、前開支票、建築改良物及土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、93年度契稅繳款書、允大公司上海銀行存款帳戶存摺明細、自訴人及賴建良交通銀行存款帳戶存摺明細影本在卷可稽（見原審卷第21至62、97至
104、114至139頁），應堪認屬實。㈢自訴人雖主張被告係前開房地買賣之仲介人云云，但為被告
所堅決否認在卷，且據自訴人於原審94年自字第29號詐欺一案中證稱：「這筆房地雙方當事人，伊是買房子的人，伊與乙○○打契約的」、「協議書第6 條仲介費一百萬元，是指乙○○在這時間點內幫伊借貸七千五百萬元，就給他一百萬元仲介費」等語（見原審卷第106、109頁），顯見自訴人所舉之協議書，係指被告為自訴人辦理貸款之仲介人，並非系爭房地買賣契約之仲介人，至無疑義。再參以協議書第5 條所約定：雙方同意議定自93年3月10日至96年3月31日止，貸款逾期乙方無條件退還保留金（即自訴人已交付被告面額二百萬元之支票一紙），乙方不得異議等情，亦針對辦理貸款契約之目的未完成之條件定訂，益見自訴人上開證詞屬實。至證人李國鎮於原審94年度自字第29號證稱：「（問：乙○○在你們房地的交易過程中，扮演的角色為何？）他是『代表』買方。他拿出來的支票也是允大的支票... 」云云（見原審卷第74頁），證人孫殿年亦於上開案件證稱：「......因為李國鎮告訴我說要介紹買方給我見面，所以我第一次見到乙○○時我就認定乙○○是房地的買方。後來在談的過程當中，周先生才表示他要介紹別人來買，不過是由他來做買方的代理人... 」云云（見原審卷第87頁），然據卷附不動產買賣契約書明白記載：買方乙○○，賣方黃金燦代理人孫殿年」（見原審卷第100 頁），茍被告係介紹人，簽約時焉有未如證人孫殿年記載為代理人，而自行負擔契約之給付價金之義務？是上開證人李國鎮、孫殿年所證，尚難認定被告係系爭房地買賣契約之仲介人。從而自訴人主張被告係本件房地買賣之仲介人，尚不足採。
㈣另依卷附兩造原簽立之協議書第1 項所載買賣標的：臺北市
○○區○○街○○號1樓、地上2樓及地下1 樓，土地坐落於○○區○○段○○段地號151 持分17600分之600，建號2537、2538、2539號等三筆（但地下室無權狀登記、僅使用權），而依自訴人所持向交通銀行辦理貸款之不動產買賣契約書所載不動產標示：土地坐落於台北市○○區○○段一小段 151地號，權利範圍17600分之1200（黃金燦出賣17600 分之300、宋張行一出賣17600分之600、張竹一出賣17600分之300），建物坐落於台北市○○區○○街○○號2 樓建號2538，台北市○○區○○街○○號2樓之1建號2539（買主為賴建良）；及另件土地坐落於台北市○○區○○段一小段151 地號，權利範圍17600分之1200（黃金燦出賣17600分之300 、張自一出賣17600分之600、張竹一出賣17600分之300），建物坐落於台北市○○區○○街○○號1 樓建號2537，地下室（未保存登記）（買主為甲○○）（分見原審卷第256、293頁），足見被告所履行之系爭買賣之土地持分為17600 分之2400，顯已超越其原協議書所定之土地持分17600分之600之契約義務，況被告亦依買賣契約本旨，完成系爭不動產所有權移轉登記予自訴人，有土地、建物登記謄本在卷可據，即被告已依契約本旨履行，亦足認定。
㈤至自訴人主張其所買賣之系爭房屋之土地持分應有176 分之
48，被告所負責之協議買賣尚短少176 分之24，無非以系爭土地其他地主張恆一之代理人曾敏如所具之函為其論據（見原審卷第148 頁），然依本院函查台北市中山區地政事務所，以「按內政部85年2 月5日台內地字第8578394號函釋，公寓大廈專有部分之移轉，原所有權人其有數專有部分者，於部分移轉時，其移轉應有部分之多寡，由當事人自行約定，惟不得約定為零或全部。故各建物分配土地持分之多寡係依當事人自行約定，非屬地政機關審理範圍。另依現行地籍資料所示，旨揭151 地號上2537、2538、2539建號並未註記分攤基地之權利範圍，有該所97年5月21日北市中地一字第09730803600號函附於本院卷可稽。是自訴人主張其所買受之建物之土地持分應有176 分之48，被告所負責之協議買賣尚短少176分之24，即非有據。
㈥又系爭房地被告以4600萬元買進，以5700萬元售予自訴人，
固有價差，本屬契約自由原則之交易結果所產生之價差利益，斷不能以事後反悔買貴而推認被告有詐欺罪行。況依證人官水村於原審證稱：「甲○○找我去找被告討回那張二百萬元的票，被告說這房子他已經跟人家訂了，他已經跟黃金燦買了，說不買還是要付款給對方，後來甲○○考慮後說降價成五千五百萬，在被告辦公室討論很久，我叫被告降三百萬，甲○○用五千七百萬元購買，貸款繼續辦，後來他們當場有同意，有簽意向書」、「在協調過程中，甲○○有當場承諾說『不管你們利潤多少錢，我絕不干涉』等語（見原審卷第324、325頁），足見自訴人重在辦理貸款之完成，益見被告未施用詐術使自訴人陷於錯誤而買入系爭不動產。
六、綜上所述，本件被告並非買賣之仲介人，且已依約將系爭買賣標的所有權移轉登記予自訴人及其所指定之人賴建良，復依系爭建物所有權人所登記之土地應有部分移轉登記，尚難認其有土地應有部分短少不足之認識，自難認被告有詐欺、背信之犯行。此外，查無其他積極證據足以證明被告有自訴人所指之詐欺、背信之犯行，不能證明被告犯罪。原審未予詳為勾勒細查，遽對被告論罪科刑，自有未合。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院撤銷原判決。本件既無證據證明被告犯罪，自應由本院改諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 7 月 30 日